Resumo: O presente artigo versa sobre a incidência dos princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade no direito processual penal brasileiro e como isto se contrapõe em face do direito penal como ultima ratio, em paralelo ao garantismo penal, De Luigi Ferrajoli, perpassando pela natureza jurídica do instituto da transação penal e suspensão condicional do processo previsto na lei dos Juizados Especiais.[1]
Palavras-chaves: indisponibilidade. Obrigatoriedade. Ação pública. Garantismo.
Abstract: This paper discusses the impact of the principles of availability and requirement in Brazilian law of criminal procedure and how it contrasts in the face of criminal law as ultima ratio, in parallel with criminal guaranteeism, De Luigi Ferrajoli, passing through the legal nature of the institute transaction criminal probation and the procedure laid down in the law of the Special Courts.
Keywords: unavailability. Mandatory. Public action. Guaranteeism.
Sumário: Introdução 1. Princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade 2. A ultima ratio e a proposta do garantismo penal. 3. Conflito de princípios 4. Mitigação de princípios 5. Conclusão. Referências.
Introdução
A ordem jurídica instaurada pela Carta Magna de 1988, que proclamou, no Brasil, o Estado Democrático de Direito, consolidou a noção de norma regra e norma princípio. Segundo Humberto Ávila, aquela descreve a conduta; critério deontológico, descreve comportamentos, ao passo em que o princípio tem caráter de descrever o objetivo, a finalidade do ordenamento, caráter teológico.
Não é objetivo aqui fazer uma distinção entre norma regra e norma princípio, todavia é mister salientar que o direito processual pátrio, não foge a tal regra, de forma que em determinadas circunstancias o princípio prevalecerá sobre a regra, já que os princípios são norteadores e dá embasamento e fundamentação a decisão jurisdicional, devendo a norma está fundamentada no princípio, em contrapartida o conflito de princípios deve ser solucionado com base na ponderação de interesses; ou seja, os princípios não se anulam, porém na casuística uns prevalecerão sobre o outro.
Dentre os princípios incidentes no processo penal, serão esboçados aqui, os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação pública incondicionada, pretendendo saber, ao fim desse trabalho se a aplicabilidade dos institutos ora mencionados, no Brasil é absoluta, como prima a ordem jurídica, para tanto será necessário abordar os aspectos criminológicos do garantismo penal, difundida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, bem como a máxima do direito penal como a última ratio.
1. Principio da obrigatoriedade e da indisponibilidade.
Pacificada as considerações introdutórias, faz-se-a uma análise especifica do tema em epígrafe.
No processo penal, como em toda relação processual contenciosa, há lide, que se manifesta no jus puniend do Estado versus a pretensão de liberdade do réu, de forma que, quando se fala em ação penal, esta a se falar da forma que o Estado exerce a sua pretensão punitiva.
Em regra, a ação penal é pública, e conforme a CF/88, no art.129, I, o Ministério Público é o dominis litis da ação penal pública. Nos crimes processados e julgados nessa condição, incidirá o princípio da obrigatoriedade; ou seja, diferente da ação penal de iniciativa privada, em tais situações o Ministério Público, verificando ser a conduta típica e antijurídica, estará obrigado a oferecer a denúncia; sob a máxima Nec delicta maneant impunita, ou seja, não haverá delito que permaneça impune, o que em tese, viola o princípio da independência funcional do parquet, consagrado na lei maior, na medida em que aquele não poderá agir por conveniência, e o ato será vinculado, e o Ministério Público não poderá optar por não denunciar, mesmo por razões de políticas criminais.
Em paralelo a essa sistemática incidirá o princípio da indisponibilidade, sendo que, uma vez oferecida a denuncia o Ministério Público não poderá da mesma dispor, conforme positivado no art.42,CPP. É nessa lógica que o Ministério Público não poderá desistir do recurso que interpor, porém a dogmática da indisponibilidade e da obrigatoriedade é tão presente que é possível observar os seus efeitos mesmo antes de recebida à denúncia, e instaurada a relação processual, ainda na fase de investigação criminal, a exemplo do que ocorre com o inquérito policial que é oficioso e obrigatório, e cabendo somente ao Ministério Público promover o arquivamento, afinal, pela lógica, é este o titular da ação, cabendo ainda ao juiz zelar pela natureza cogente da ação pública, conforme dispõe o Art 28, do CPP.
Caberá frisar que tal sistemática não rege todo o processo penal, e sim tão somente aquelas ações de natureza pública e incondicionada, já que na ação penal de iniciativa privada, bem como na ação publica condicionada á representação, incidirá o princípio da oportunidade e da disponibilidade da ação penal, ou seja, para evitar o streptus judici, que é o escândalo jurídico, o legislador deixa a critério da vítima do crime, ou aquele que a represente, a decisão de levar a questão a juízo, de acordo com a economicidade, conveniência, utilidade da queixa crime, no caso da ação penal de iniciativa privada, que terá, a exemplo, a incidência da renúncia, art. 104, CP, e do perdão do ofendido, art.105, CP, que permitirão ao ofendido dispor da ação antes, ou durante o processo, bem como ainda terá a possibilidade de perempção, art.61, CPP, que levará ao arquivamento dos autos, por inércia do autor da ação. Na hipótese de ação penal pública condicionada á representação, embora tenha incidência de tais princípios, essa analise é mais restrita, na medida em que a representação não equivale à queixa crime, e sim consiste em mera condição de procedência da ação penal, que nos casos em que for exigido, o Ministério Público, titular da ação penal pública, só poderá atuar mediante autorização prévia, muito embora seja admitida a retratação apenas e tão somente até oferecida a denúncia, art.25, CPP.
2. A última ratio e a proposta do garantismo penal.
É fato que cabe ao Estado manter o controle formal da sociedade, e isso é difundido com os contratualistas, (Hobbes, Locke e Rosseau) e vem se perpetuando até a contemporaneidade, assim, dentre os ramos do direito é notório que o direito penal é o mais violento, pois estará autorizado a adentrar no rol dos direitos e garantias fundamentais do individuo, daí a necessidade de toda a sistemática do direito penal, a exemplo da anterioridade da lei penal, da taxatividade, legalidade e, seguindo essa ordem são características do direito penal a fragmentariedade, de forma que o direito penal não tutela a todos os bens jurídicos, e sim aqueles mais importantes para a mantença da vida social bem como a subsidiariedade, que efetiva a idéia do direito penal como a ultima ratio, ou seja, deve ser utilizado em ultima instância, quando nenhuma forma de controle moral ou mesmo formal funcionarem, daí se faz o uso do direito penal, por isso o seu caráter secundário.
Atrelado a isso, remete-se a idéia de política criminal, dentre as quais, se destacam a lógica vigente de defesa social, caracterizada pela política de exceção que visa no criminoso um inimigo, assim quando uma pessoa não quer ser inserida no meio social deverá ser tratada como inimigo que deve ser exterminado do seio social. Essa lógica se adéqua bem a obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública, porém, em contrapartida, o ramo da criminologia difunde políticas criminais alternativas de reação social, dentre as quais se destacam o garantismo penal.
Grosso modo o direito processual penal tem a função dúplice de efetivar a aplicação do direito material, e de servir como garantia para o acusado, de que não terá nenhum direito, ou garantia cerceado, antes de formada a culpa. Quando se fala em garantismo penal está a se propor uma análise mais abrangente, de forma que á luz das concepções jurídicas de Ferrajoli, o garantimo visa efetivar o direito penal mínimo, de forma que existe uma série de condutas que não se deve renunciar o caráter punitivo, todavia o que se pretende é diminuir o campo de atuação do direito penal, assim o garantismo busca criar condições para aplicação da lei de maneira segura, garantista e justa, assim o que se procura é promover a garantia do cidadão frente ao estado, até porque o sistema penal é irracional e acaba vulnerabilizando determinadas pessoas.
Conforme foi dito no parágrafo anterior, dentre as políticas criminais, o garantimo é aquela que mais se adéqua ao processo criminal democrático implementado pelo ordenamento jurídico de 1988, com base no devido processo legal e no Estado de Direito, isto porque há políticas criminais que advogam o fim do sistema penal, e em um viés anarquista defendem até mesmo o fim do Estado, a exemplo do abolicionismo, que, sucumbida pelo radicalismo, não atende os anseios sociais.
3. Conflitos de princípios.
Até o presente momento pode-se aferir que o processo penal, no Brasil, se apresenta em uma modalidade positivista, de forma que o Estado, que detém o jus puniendi, deve ser intolerante, o que se contrapõe a teoria garantista, consagrada pela Constituição Federal de 1988 e pela doutrina majoritária, nos seus aspectos materiais e processuais.
Uma das explicações para essa antinomia está no fato da legislação penal ser dos anos de 1940, sofrendo influencias do Estado novo, sob as égides do regime fascista, que está em discrepância com o Estado Democrático, baseado nas concepções garantistas na tutela da pessoa humana como sujeito principal das relações jurídico-sociais. A fim de saber se a obrigatoriedade vem sendo mitigada, na seara jurídica pátria, será necessário perpassar pela análise de como tal relação se dá em outros ordenamentos, e de como a obrigatoriedade vem se comportando nos tribunais brasileiros, sobretudo no juizado especial criminal, que inovou ao atribuir ao Ministério Público a função
4. Mitigação dos princípios
No Brasil como visto nos tópicos anteriores prevalece o modelo ortodoxo de processo penal, centrado na obrigatoriedade e na indisponibilidade da ação penal, onde em decorrência do Estado Democrático de Direito, o Estado toma para si a função de assegurar ao cidadão segurança jurídica resolvendo assim os possíveis conflitos que venham a surgir. Em decorrência desses princípios a atuação dos membros do MP tem sido irracional e ilógica frente a execução da ação penal publica, de forma formalista e acrítica. Assim se manifestam alguns doutrinadores num sentido absolutamente inflexível:
“Aquele que obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de crime que se apure mediante ação penal pública (MIRABETE, 1993:47).“
TOURINHO FILHO (1994, p.177) diz que:
“Os órgãos incumbidos da persecução não podem possuir poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade da instauração do processo ou do inquérito.“
No Brasil, temos estampada a obrigação do inicio da ação penal, cabível ao MP, conforme art. 24, CPP:
“Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do MP, mas dependerá, quando a Lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo“
Todavia José Frederico Marques(1980, p.80) apresenta uma posição contraria no sentido de que:
“(…) o princípio da legalidade e o da oportunidade podem e devem conviver, porque se não é aconselhável adotar-se este último sem limitações, controle ou providências supletivas, de outro lado não cabe impor o primeiro com rigidez e inflexibilidade.“
A edição Lei 9.099/95 e sua entrada em nosso ordenamento jurídico trouxe dois institutos que para alguns doutrinadores são formas de mitigar o principio da obrigatoriedade, esses institutos são a transação penal e a suspensão consensual do processo, como previsão nos 76, caput[2] e 89[3]. Há, entretanto uma outra corrente que não vê esses institutos como um relativização da obrigatoriedade.
Para a doutrina majoritária segundo o professor Antonio Scarance Fernandes (2000, p.216):
“Tem-se afirmado que, com a transação, adotou-se o princípio da discricionariedade regrada ou, ainda, houve mitigação do princípio da obrigatoriedade. Em suma, permanece o princípio da obrigatoriedade, mas no tocante às infrações de menor potencial ofensivo, se presentes os pressupostos, não deve o promotor acusar e sim propor a transação penal. Abriu-se a ele nova alternativa. “
Adota o mesmo raciocínio Júlio Fabbrini Mirabete:
“ É hipótese, de discricionariedade limitada ou regrada, ou regulada, cabendo ao Ministério Público a atuação discricionária de fazer a proposta, nos caso em que a lei permite, de exercitar o direito subjetivo de punir do Estado com a aplicação de pena não privativa de liberdade nas infrações de menor potencial ofensivo sem denúncia e instauração de processo.“
A crítica a esse entendimento vem de acordo com a natureza jurídica do instituto, considerando esta um benefício ou um direito subjetivo do autor. Se for considera um benefício, isto e, for facultado ao MP realizar ou não a transação esta poderá ser tida com uma relativização do principio uma vez que o MP realizando a transação estará a afastando o principio da obrigatoriedade. Se for considerada um direito subjetivo do autor, sendo portando o MP obrigado a conceder a transação se presentes os requisitos legais não poderá ser tida como mitigação ao principio.
Para aqueles contrários ao entendimento majoritário, ou seja, acreditam que a transação não caracteriza uma mitigação, o MP ao propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, ainda esta exercendo o jus puniendi, estando presente o principio da obrigatoriedade. Sendo assim Afrânio Silva Jardim acredita que Lei 9.099/95 não mitigou o princípio da obrigatoriedade, mas entende vigorar nos Juizados Especiais Criminais um outro tipo de ação penal, onde:
“O Promotor de Justiça terá que, oralmente como na denúncia, descrever e atribuir ao autor do fato uma conduta típica, ilícita e culpável, individualizando-a no tempo (prescrição) e no espaço (competência de foro). Deverá, igualmente, em nível de tipicidade, demonstrar que tal ação ou omissão caracteriza uma infração de menor potencial ofensivo, (competência de juízo), segundo definição legal, (art. 61). Vale dizer, na proposta se encontra embutida uma acusação penal (imputação mais pedido de aplicação de pena).“
5. Conclusão
Diante do que até aqui foi exposto, algumas consideração hão de ser feitas.
Levando-se em consideração a dúplice função do direito processual penal, qual seja, a de instrumentalizar o direito material e assegurar ao acusado seus direitos e garantias, há que se defender a urgente necessidade de mitigação do princípio da obrigatoriedade frente às situações fáticas que justificam o não oferecimento da denúncia, sob pena de incorrermos em decisões descabidas e irracionais, em virtude do “engessamento” provocado por um formalismo exagerado e desconexo.
Seria lógica e faria muito mais sentido a atuação do parquet somente quando conveniente para o bem público, baseando-se tal raciocínio no tão conhecido princípio da eficiência. Ao defender-se o Direito Penal como ultima ratio e a idéia da ação penal pública como instrumento apto á obtenção de segurança pública, esta deve destinar-se, necessariamente, à busca da harmonia e integridade do Estado Democrático de Direito.
Ao aplicar-se o princípio da indisponibilidade e da Obrigatoriedade , de forma rígida e intolerante, no que diz respeito á ação penal pública incondicionada, estar-se-á de qualquer modo, incentivando a atuação dos membros do Ministério Público de forma alijada de racionalidade e acrítica, violando de forma nítida e incontestável o princípio da independência funcional do MP de modo a ser obrigado a oferecer denúncia, nesses casos, e assim o fazendo, estará proibido de desistir da ação penal já instaurada.
Embora haja acirrada discussão acerca da transação penal e suspensão consensual do processual serem ou não institutos mitigadores do princípio da Obrigatoriedade, uma afirmação encerra tudo: Embora reconheçamos a importância salutar dos princípios, enquanto norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, é inevitável concluirmos que o uso demasiado da sanção penal não garante uma maior eficácia do direito material em questão (esta pode ser alcançada de outras formas), mas acaba por criar um descrédito,cada vez mais freqüente, no sistema penal.
Informações Sobre o Autor
Israel Ventura Mendes
Acadêmico de direito na UNIJORGE.
