Resumo: A constitucionalização do direito privado caracteriza-se pela exaltação do ser humano, significa trazer ao seio do direito privado regras constitucionais, fazendo aflorar um novo paradigma para as relações privadas. O direito a propriedade, antes absoluto, passa a ser interpretado pelo viés humanista, fundado em preceitos de dignidade e justiça social. No Brasil, o artigo 170 da Constituição é claro em dizer que a ordem econômica e, portanto, os contratos, devem ser regulados por princípios que destaquem a dignidade da pessoa humana e a justiça social. Apesar das críticas ao fenômeno, os efeitos da constitucionalização podem ser sentidos na interpretação e nas decisões judiciais, ponto este que terá destaque no presente trabalho.
Palavras-chave: Direito Público, Direito Privado, Constitucionalização.
Abstract: The constitutionalization of private law is characterized by the exaltation of the human being, means to bring constitutional rules to the private law, making a new paradigm emerge for private affairs. The right to property, before all, is to be interpreted by the bias humanist, founded on principles of dignity and social justice. In Brazil, the article 170 of the Constitution is clear in saying that the economy and, therefore, contracts should be governed by principles that highlight the human dignity and social justice. Despite criticism of the phenomenon, the effects of constitutionality can be felt in the interpretation and court decisions, a point which will be highlighted in this work.
Keywords: Public Law, Private Law, Constitutionalization.
Sumário: 1. Introdução. 2. A constitucionalização do direito e o fim da dicotomia entre Direito Público e Privado. 2.1. A constitucionalização do Direito Privado. 2.2. Despatrimonialização ou personificação? 3. Críticas a constitucionalização do Direito Privado. 3.1. A Globalização, o mercado e as entidades supranacionais: enfraquecimento da constituição. 3.2. Esvaziamento do Direito Civil e a Insegurança Jurídica gerada pela aplicação direita da Constituição. 3.3. Conflito entre direitos e garantias fundamentais. 4. A tutela constitucional do contrato. 5. Breve análise da jurisprudência nacional. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. Introdução
A propriedade, como direito absoluto, e a autonomia da vontade nas relações contratuais sempre foram garantias máximas de todo e qualquer sistema jurídico. No período pós-Revolução Francesa, a liberdade de contratar era incontestável, já que se presumia que ninguém contrataria em prejuízo próprio. A função social do contrato estava presente, então, na própria liberdade de contratar e a Constituição servia apenas como mecanismo de defesa do indivíduo contra a ingerência estatal.
Com a evolução do direito e da própria sociedade, as Constituições passaram a regulamentar não apenas princípios e garantias fundamentais do cidadão perante o Estado, mas também a trazer fundamentos para as relações privadas. Surge desta regulação o que a doutrina passou a chamar de fenômeno da constitucionalização do direito privado.
No topo da ordem constitucional passa a estar o indivíduo, assim como os princípios que garantem a sua existência digna (dignidade da pessoa humana) e justa (justiça social). É a exaltação do ser humano em detrimento do patrimônio.
Como será visto, há diferença entre afirmar-se que houve uma personalização dos institutos e dizer que houve despatrimonialização do direito, já que esta é conseqüência daquela.
Não obstante a diferença que será melhor tratada em momento oportuno, cabe destacar que são muitas as críticas ao fenômeno da constitucionalização, sendo que, dentre elas, serão estudadas a relação daquele com a globalização, a insegurança jurídica advinda da utilização de conceitos vagos e a aparente inquietação causada pelo conflito entre particulares.
Ultrapassadas as críticas, deve ser examinada a relação entre o contrato (particular) e a Constituição, e quais as influências que a mesma irradia sobre as relações privadas. Ainda, se é possível aplicar-se a Constituição de forma imediata, mesmo com legislação infraconstitucional que reja a relação; ou se deve ser mantida a ordem privada baseada na lei especial, aplicando-se subsidiariamente (ou como fonte de interpretação) os preceitos e garantias postos na Carta Magna.
Culmina o estudo na interpretação que os Tribunais pátrios vêm dando sobre a constitucionalização do direito e os efeitos desse fenômeno sobre as decisões judiciais, especialmente para contrapor as críticas antes realizadas e verificar se são de alguma forma procedentes.
Espera-se, assim, que ao final se possa concluir de que modo a constitucionalização do direito privado vem influenciando as decisões judiciais e quais os efeitos, portanto, que a constitucionalização tem sobre as relações de direito privado, especialmente as contratuais.
2. A constitucionalização do direito e o fim da dicotomia entre direito público e privado
Inicialmente, faz-se importante destacar a origem e a evolução do fenômeno da constitucionalização do direito privado para, após, analisar se persiste ainda a mencionada dicotomia entre direito público e privado.
Traçada esta linha mestra, o estudo focará a interpretação contratual em uma “perspectiva civil-constitucional”, para usar a expressão de Tereza NEGREIROS[i], trazendo a visão do poder judiciário sobre o tema, assim como a necessária crítica aos julgados colacionados.
2.1. A constitucionalização do direito privado
A separação clássica entre os ramos do direito em público e privado acarretou ao longo dos anos um isolamento do direito civil em relação aos demais ramos, mormente em função ao direito constitucional.
Tereza NEGREIROS[ii] explica que “o paralelismo entre direito civil e direito constitucional fica representado pela existência de duas ‘Constituições’: ao lado da Constituição dirigida à disciplina da vida pública, o Código Civil era concebido como a ‘Constituição da vida privada’, baseada na propriedade e no contrato…”
Vale dizer, então, que a Carta Magna era dirigida apenas às relações em que o Estado estive-se em um dos pólos, ou seja, era a integração ou não do ente estatal que comandava a utilização de um diploma legal, relacionado ao direito público, ou outro, relacionado ao direito privado.
Para o indivíduo, servia o texto constitucional apenas como forma de garantir direitos mínimos; importava, então, para a proteção daquele frente ao poder de império do Estado.
Na sociedade moderna, especialmente com a hierarquia inerente ao sistema constitucional, o direito civil passou a ser bombardeado por regras e princípios de ordem maior, ou seja, a hierarquia constitucional, desde os tempos de Hans KELSEN reconhecida, passou a influenciar as relações privadas.
Convém lembrar que passou a importar para o direito civil certas regras, valores e princípios eminentemente de ordem constitucional, independente da participação concreta do Estado, posto que estava para se garantir a dignidade da pessoa humana.
É o que entende Carlos Martinez de AGUIRRE Y ALDAZ[iii], quando explica que a partir desse momento iniciou-se o fenômeno da:
“…utilização pelo Direito civil de mecanismos e instrumentos considerados mais próprios do Direito público (fundamentalmente, a limitação do jogo da autonomia da vontade, substituída pela regulação imperativa na matéria), o que vêm fortemente influenciada por valores e princípios procedentes do Direito público: cabendo falar, então, na publicização das técnicas civis (ou simplesmente publicização).[iv]”
A publicização referida pelo autor deve ser entendida como a atração de regras de direito público, especialmente as constitucionais, para as relações privadas. Trata-se, sem dúvida, de fenômeno análogo ao reconhecido no Brasil como o da constitucionalização do direito privado.
Novamente, a doutrina[v] esclarece dizendo que “nutrindo-se desta força normativa atribuída aos princípios constitucionais, a adoção da perspectiva civil-constitucional impõe ao intérprete a tarefa de reordenar valorativamente o direito civil, preenchendo as formas conceituais e as categorias lógicas desta área do Direito com o conteúdo axiológico estampado na Constituição.”
Sendo assim, obrigando-se o intérprete a compreensão do direito privado à luz da Carta Maior, torna-se impraticável continuar-se a defender a existência de uma distinção entre direito público e direito privado.
Quer-se dizer, materializada a influência constitucional sobre as relações privadas, ou seja, concretizado um direito civil imbuído de valores constitucionais superiores, não se pode mais admitir a completa distinção entre aqueles ramos do direito.
Antônio Carlos EFING[vi] concorda com os termos propostos, resumindo o que foi exposto de forma bastante sucinta, dizendo que:
“…não se pode mais conceber a distinção entre direito público e direito privado como sendo este o ramo do direito que regra as situações da sociedade e aquele o que regra a atuação estatal, da mesma forma que não mais se admite pensar que a Constituição Federal é a lei do Estado, e a lei da sociedade corresponde aos códigos e demais diplomas legais.”
Sendo assim, é de se admitir que a Constituição deixou de ser instrumento de proteção do indivíduo em relação a ingerência estatal e passou a ser instrumento para concretização de direitos e garantias fundamentais; melhor dizendo, a Carta Magna passou a prescrever comportamentos específicos ao Estado, cujo foco é a proteção dada ao indivíduo e a satisfação de direitos sociais.
É brilhante a conclusão do autor retro mencionado, quando diz que “a sociedade moderna – que se diz civilizada – clama pelo respeito, acima de tudo, da dignidade humana. O ser humano deve ser o alvo de todas as atenções, ao passo que o patrimônio e os negócios jurídicos seriam os instrumentos dessa realização coletiva”[vii]
Importante se destacar que o patrimônio referido pelo autor não é interpretado restritivamente, ou seja, não se trata patrimônio como sinônimo de propriedade, mas sim como sinônimo de todas as formas de “titularidade que envolve pessoas e patrimônio (material e imaterial).”[viii]
Conclui-se, assim, que o fenômeno da constitucionalização do direito civil tem “a pretensão de reerguer, articulando-os sistematicamente, os destroços do direito civil liberal-individualista, com base em uma renovada axiologia, estabelecida pela Constituição a partir da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana.”[ix]
É o princípio da dignidade da pessoa humana base sólida para a reconstrução do direito privado, ou seja, o fenômeno da despatrimonialização ou personalização (como quer dizer parte da doutrina) do direito privado é crescente e tem bases constitucionais, devendo ser analisado seqüencialmente.
2.2. Despatrimonialização ou personalização?
Como dito, a conseqüência lógica da constitucionalização do direito privado traduz-se no aparecimento de um outro fenômeno: a despatrimonialização ou a personalização do direito privado.
A doutrina oscila na nomenclatura dada, entendendo que deve ser utilizada uma ou outra denominação: para despatrimonialização, a conclusão deve ser de que houve uma diminuição do absolutismo patrimonial; entendendo-se que o que existe é a personalização, o que há é a exaltação do ser humano, do princípio da dignidade da pessoa humana.
Não obstante os entendimentos contrários, acredita-se que o epíteto correto é efetivamente a personalização, explica-se: a constitucionalização traduz-se na influência dos valores máximos do direito constitucional ao direito privado, ou seja, na exaltação do objeto primordial da proteção constitucional, o homem.
Elevando-se a proteção dada ao ser humano e, portanto, ao princípio fundamental da proteção a dignidade da pessoa humana, ocorre um equilíbrio na balança que mensura a importância do homem e da propriedade, inclusive fazendo-a pender para o lado do ser humano. Quer se dizer, então, que a exaltação do ser humano inverte o anterior absolutismo patrimonial, ou seja, é conseqüência da personalização a despatrimonialização; portanto, os fenômenos não se confundem.
Corroborando o entendimento de que a constitucionalização trouxe a personalização e essa, como conseqüência, desencadeou o fenômeno da despatrimonialização, AGUIRRE Y ALDAZ[x] complementa esclarecendo que “como conseqüência da maior importância da pessoa no Direito civil, e do processo de personalização a que tenho me referido, tem se falado de uma tendência à despatrimonialização do Direito civil.”[xi]
Esclarecido o ponto de vista sobre a nomenclatura que será utilizada, é fundamental a qualificação de ambos os fenômenos, para, ao final, trabalhar os reflexos dos mesmos sobre as relações contratuais.
Por personalização, então, compreende-se a exaltação do ser humano. Esta se funda na constatação de que o ser humano deve ser o centro de proteção da Constituição; vale dizer, desloca-se o homem para o núcleo das garantias constitucionais.
Já a despatrimonialização, conseqüência da personalização, a doutrina[xii] entende que se manifesta sob dois prismas fundamentais: a) na subordinação institucional dos mecanismos patrimoniais perante a pessoa humana, já que essas instituições são meios para o desenvolvimento de qualquer sociedade mediamente evoluída; b) na atuação do personalismo como fator de correção dos desvios da ótica estritamente econômica.
Não é demais lembrar que tais ensinamentos colidem frontalmente com a análise puramente econômica do direito, como rezava a Escola de Chicago; apesar de se reconhecer que “a economia é um poderoso instrumento para analisar uma vasta gama de questões jurídicas”[xiii], a análise puramente econômica macula a interpretação constitucional, esquecendo, sobremaneira, que o direito advém de uma realidade social, não puramente mercadológica.
Sendo assim, também na interpretação do direito privado deve prevalecer a hermenêutica social, consistente na exaltação do ser humano ou da dignidade da pessoa humana, isto, porque “a propriedade e a livre iniciativa são princípios-meios, e desta forma devem estar balizados no reconhecimento do valor da pessoa humana como fim.”[xiv]
Destaque-se que a interpretação conforme a Constituição não pode ser confundida com o modelo de proteção exacerbada à parte hipossuficiente, não se trata de beneficiar as partes desiguais (na medida de suas desigualdades), nem de um modelo paternalista; tal proteção, aliás, já foi alvo de críticas da doutrina[xv], posto que causa soluções distintas para casos semelhantes, o que será melhor explicado em tópico próprio.
Conclui-se, desta forma, que a interpretação consoante a dignidade da pessoa humana deve ser utilizada atribuindo roupagem humanística também para as relações privadas.
3. Críticas a constitucionalização do direito privado
Como visto no decorrer dos tópicos anteriores, a constitucionalização do direito privado pode ser percebida pelo fenômeno da personalização do direito, trazendo como conseqüência a despatrimonialização.
Porém, ainda que indiscutível a necessidade de proteção à dignidade da pessoa humana como ponto nevrálgico da Constituição pátria, várias são as críticas que podem ser feitas, dentre elas serão trabalhadas apenas três, aquelas que se julgam mais importantes para o estudo do tema, quais sejam: o enfraquecimento do texto constitucional pela atuação do mercado ou de entidades supranacionais decorrentes do fenômeno da globalização, o esvaziamento do direito privado e a insegurança jurídica daí advinda, assim como a constante problemática da aplicação direita da Carta Magna às relações entre particulares.
3.1. A globalização, o mercado e as entidades supranacionais: enfraquecimento da constituição
O fenômeno da globalização é compreendido notoriamente como sendo a integração dos Estados, isto quer dizer que as fronteiras deixam de ser precisas e a Constituição acaba por perder a força normativa que antes tinha. Clarificando o entendimento, Marcelo NEVES[xvi] assim discorre:
“A sociedade mundial significa, em princípio, que o horizonte de comunicações ultrapassa as fronteiras territoriais do Estado. Formulando com maior abrangência, tornam-se cada vez mais regulares e intensas as relações sociais além de identidades nacionais ou culturais e fronteiras político-jurídicas. Nesse sentido, a sociedade deixa de ser vinculada diretamente ao ente Estatal.”
E arremata o mesmo autor[xvii], entendendo que “o problema da sociedade mundial como condicionamento negativo do Estado Democrático de Direito reside no fato de que se trata de uma sociedade que se reproduz primariamente com base no código econômico.”
Fala-se, então, em globalização econômica dos Estados, cujo foco é a “crescente interligação dos mercados nacionais através do aumento da circulação entre eles de bens, serviços e capitais, induzida pela redução de tarifas e de barreiras não-tarifárias sobre esses fluxos e, ainda, por alterações tecnológicas que permitem a instantânea transmissão de dados e informações entre os mercados distantes.”[xviii]
Sendo assim, a globalização, quando enfatiza o viés econômico em detrimento ao humanista, enfraquece a Constituição e o preceito básico do ordenamento jurídico, qual seja, a proteção do homem enquanto ser humano. Acontece, nos ensinamentos de Joseph Eugene STIGLITZ[xix], que o “estado-nação, que foi o centro do poder político e (em grande medida) econômico nos últimos 150 anos, está sendo espremido atualmente – de um lado, pelas forças da econômica global e, do outro, pelas exigências políticas de devolução do poder.”
Ora, sendo o mercado a força motriz que rege as relações entre os Estados (ou a economia globalizada) cresce a influência de entidades supranacionais, como empresários que porte global. Esses acabam por ditar as regras de comércio internacional, podendo até mesmo influenciar, por artifícios legais ou ilegais, a legislação estatal ou mesmo supranacional (acordos internacionais).
Completa o pensamento Joseph Eugene STIGLITZ[xx] entendendo que “essas empresas não são apenas ricas, mas também politicamente poderosas. Se um governo decide tributá-las ou regulamentá-las de uma maneira que não lhes agrada, elas ameaçam mudar-se para outro lugar. Há sempre um outro país disposto a receber as suas receitas tributárias, seus empregos e investimentos.”
Para exemplificar a questão, podem ser citados dois exemplos[xxi] que corroboram as afirmações até agora feitas: a) a receita da General Motors foi de 191,4 bilhões de dólares (maior do que o PIB de 150 países); b) o Wal-Mart lucrou 285,2 bilhões de dólares (maior que o PIB total da África subsaariana).
Melhor dizendo, alguns poucos empresários possuem recursos que somam as riquezas de vários países; são, portanto, capazes de influenciar não só a economia global, mas a nacional, inclusive com ingerência política e legislativa direta.
Pelo exposto, prova-se que a globalização e o fortalecimento de grandes conglomerados empresariais, enaltecidos por um constante crescimento do poder econômico e pela mercantilização, enfraquecem o poder do Estado, afetando inclusive a sua soberania e o poder de autodireção.
Nesse sentido, é correto afirmar que o fenômeno da constitucionalização, assim como a humanização do direito, acaba por ser dirimido pela economia. É certo afirmar, porém, assim como afirmou Tereza NEGREIROS[xxii], que “não se pode admitir que a perspectiva civil-constitucional seja afetada por críticas derivadas de uma concepção do Direito e de seu operador que esterilizem a reflexão jurídica, reduzindo-a a um mero apêndice da economia, da sociologia ou da história.”
A conclusão que deve ser retirada do estudo é que a globalização econômica é inevitável, sendo fato que vai influenciar não só as relações entre Estados, mas o próprio Estado. Isso não significa dizer que a constitucionalização do direito privado está fadada ao fracasso, mas sim que o Estado deve buscar na Constituição a proteção necessária para contornar os efeitos negativos da globalização.
3.2. Esvaziamento do direito civil e a insegurança jurídica gerada pela aplicação direita da constituição
Outra crítica para o fenômeno da constitucionalização é baseada no esvaziamento do direito civil pela aplicação direta dos princípios constitucionais. O estudo deve voltar-se, assim, ao estudo dos princípios constitucionais para, posteriormente, averiguar se a crítica é consistente.
Luís Roberto BARROSO[xxiii] diz que os princípios constitucionais “são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.”
São, portanto, o núcleo de todo o sistema jurídico do Estado, “verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas componho-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo…”[xxiv]
Cabe indagar se os princípios constitucionais podem ter aplicação imediata ou se apenas devem ter aplicação subsidiária; utilizados, então, na falta de legislação infraconstitucional. Neste ponto, é correto o entendimento de Tereza NEGREIROS[xxv] ao dizer que “o importante, para a doutrina civil-constitucional, é que se cumpra a Constituição, seja por meio de legislação infraconstitucional, seja, na falta desta, através da incidência direta de suas normas às relações jurídicas em geral.”
Nesse sentido, os princípios constitucionais devem servir como fonte balizadora na interpretação da legislação infraconstitucional e, somente na falta desta, ter aplicação imediata. É correto afirmar, em tese, que poder-se-ia aplicar o princípio da dignidade da pessoa humana praticamente em qualquer relação jurídica, dado a sua complexidade e abrangência. Justamente por isso é que a sua aplicação imediata e concreta deve ser feita com cautela, já que pode-se acabar por ignorar todo o sistema infraconstitucional; quer-se dizer precisamente que é indevida a aplicação direta de um princípio constitucional quando há lei infraconstitucional que regule a questão.
O princípio deve servir como fonte para a resolução de conflitos entre a própria legislação infraconstitucional. É nesse sentido que leciona Juarez FREITAS[xxvi]:
“Havendo, assim, antinomia entre normas de Direito público e de Direito privado, tudo tende a se dissipar coma hierarquização de determinado bloco de princípios aplicáveis topicamente, ou seja, recorrendo-se à diretriz capaz de, no plano mais alto, sobrepujar a antinomia, a qual não se equaciona apenas no domínio semântico, mas também no campo pragmático, reconhecidos os princípios como superiores às regras.”
Explicou o autor muito bem que o conflito pode ser resolvido pela hierarquização, inclusive reconhecendo a prevalência dos princípios quando colidentes com as leis infraconstitucionais.
Porém, como novamente se afirmou, a aplicação direta deve ser evitada quando há lei que regulamente a matéria; como se verá em tópico destinado à análise da jurisprudência nacional, a aplicação direta pode sim ocasionar insegurança jurídica e a diminuição ou esvaziamento das regras de direito privado.
Conclui-se, na esteira de Tereza NEGREIROS[xxvii], que “a insegurança gerada pela aplicação dos princípios reside não tanto no caráter inovador do conteúdo, mas sim da indeterminação do que seja, afinal, este conteúdo.”
3.3. O conflito entre direitos e garantias fundamentais
A crítica final ao fenômeno da constitucionalização é explicada por Tereza NEGREIROS[xxviii] da seguinte forma:
“…a aplicação dos direitos fundamentais previstos na Constituição no âmbito das relações interprivadas, quando prescinde da intermediação de normas infraconstitucionais, gera um tipo de conflito não solucionável pelo direito civil (âmbito de composição espontânea), comprometendo, nesta medida, a sua identidade, ao fazer com que tais relações acabem por ser subtraídas à regulação civilística.”
Em outras palavras, há um fundado receio de que o Estado, como ente legítimo a definir quais são os direitos que deverão ser exercidos para o cumprimento da proteção ao ser humano, acabe por intervir indevidamente na esfera privada dos cidadãos, fazendo com que o direito privado, também nesse sentido, se torne inútil.
É justamente por isso que Konrad HESSE[xxix] menciona que “é essencial que subsista um reduto no qual se declare a absoluta impertinência da intervenção estatal, ainda que sob o pretexto de ser o Estado o portador do interesse social.”
Ora, se é certo que o direito civil deve ter em seu bojo o interesse social, marcado pelo cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, da proteção ao ser humano; da mesma forma é correto prescrever que o Estado deve intervir minimamente das relações entre os particulares, ainda que sob o pretexto de descumprimento daquele princípio, já que é vital que se mantenha em semelhante patamar a autonomia da vontade nas relações privadas.
Lembre-se que quando se fala em manutenção do princípio da autonomia da vontade, presume-se que na relação entre particulares exista igualdade; lembrando os ensinamentos de Niklas LUHMANN, Marcelo NEVES[xxx] assim recorda: “Luhmann define a igualdade como um conceito formal (uma diferença), que depende da existência de um outro lado, a desigualdade: ‘Igualdade sem desigualdade não tem sentido – e vice-versa. Se o igual deve ser tratado igual, o desigual tem de ser tratado como desigual.”
Chega-se, desta forma, a conclusão de que a crítica à constitucionalização é procedente, no sentido de que o Estado poderá, mesmo quando busca proteger um princípio máximo, como o da dignidade da pessoa humana, acabar por intervir na esfera privada indistintamente; sendo assim, para que se mantenha a constitucionalização do direito privado, deve-se entender que a exaltação do ser humano não pode ser absoluta e que deve ser mantida, ao menos parcialmente, a regulação privada para a solução dos conflitos entre pessoas.
4. A tutela constitucional do contrato
Expostas as premissas básicas, o estudo volta-se aos reflexos do fenômeno da constitucionalização, apesar das críticas apontadas, para o direito privado, especialmente para as relações contratuais.
Diz Joaquim de Souza RIBEIRO[xxxi] que a “concepção clássica do contrato caracterizava-se por um radical monismo axiológico, alimentado por uma racionalidade estritamente auto-referencial, fechada sobre si própria.”
Assim, diz-se que o contrato, especialmente no período posterior ao da Revolução Francesa, era absoluto; a liberdade para contratar era um direito absoluto, posto que se presumia que ninguém contrataria em prejuízo próprio.
Luciana Antonini RIBEIRO[xxxii] assim elucida:
“No modelo liberal pós-Revolução Francesa, o paradigma contratual encontrava-se fortemente enraizado no princípio máximo da autonomia da vontade: a vontade das partes seria a única e exclusiva fonte criadora de direitos e obrigações. Tudo aquilo quanto contratado torner-se-ia lei ente as partes, sendo justo na medida em que foi pelas partes escolhido: qui dit contratctuel dit juste. O conceito de justiça contratual via-se estritamente vinculado ao cumprimento do quanto disposto no contrato, à vontade das partes”.
Caio Mário da Silva PEREIRA[xxxiii], assim lecionada:
“…com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a função do contrato ampliou-se. Qualquer indivíduo, sem distinção de classe, de padrão econômico, de grau de instrução, contrata. O mundo moderno é o mundo do contrato. […] É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários.”
A legislação infraconstitucional, sem a irradiação constitucional, tinha o propósito de assegurar o direito de contrato, assim como o cumprimento dos contratos realizados, não se perquirindo se houve ou não justiça contratual no caso concreto.
Porém, o surgimento da contratação em massa acaba por macular aquela autonomia privada, dando bases, também, a necessária constitucionalização. É nesse sentido que leciona Carlos Roberto GONÇALVES[xxxiv] ao dizer que “a economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos-tipo ou de massa), que não mais se coadunam com o princípio da autonomia da vontade.”
Com o falecimento da autonomia privada como foi originalmente concebida e recordando tudo o que foi exposto até o presente momento, LORENZETTI[xxxv] lembra que “existe um processo de constitucionalização do direito civil e uma comunicação crescente das esferas do público e do privado, e dentro desse fenômeno há uma clara relação entre Constituição e contrato.” Então, quais são os efeitos dessa relação?
Para responder a questão, a própria Constituição traz o material necessário, quando dispõe no artigo 170[xxxvi] e incisos que a ordem econômica é regida por princípios que visam asseguram a todos uma existência justa e digna. Não é demais lembrar que a ordem econômica é concretizada por contratos; a própria vida em sociedade depende diariamente de contratos.
Desta maneira, a Constituição quando prescreve que deve ser observadas a existência justa e digna na ordem econômica, por linha direta também entende que os contratos realizados devem respeitar as mesmas regras; isto, porque nos “Estados sociais-liberais, como o nosso, conquanto reconheçam e asseguram a propriedade privada e a livre empresa, condicionam o uso dessa mesma propriedade e o exercício das atividades econômicas ao bem-estar social (art. 170, CF/88).”[xxxvii]
Para a concretização desse bem-estar social, surge então a idéia de função social do contrato. A função social do contrato, embora não esteja expressa na Constituição da República Federativa do Brasil, está implícita como um direito fundamental, face ao princípio da solidariedade, ao valor social da livre iniciativa e à função social da propriedade, uma vez que esta afeta o contrato por ser o instrumento da aquisição e circulação da propriedade.
Nesse sentido, Luciana Antonini RIBEIRO[xxxviii] sintetiza entendendo que:
“…o contrato não pode mais ser observado como fenômeno autônomo e independente, de interesse e com impactos somente em relação às partes contratantes. Considerando-se haver uma solidariedade orgânica entre os membros da sociedade, compreende-se que a visão de contrato não pode mais ser individualista, devendo considerar os reflexos de cada contrato na sociedade, na vida econômica da comunidade.”
Destarte, o efeito principal da constitucionalização e da interpretação conforme a Constituição sobre as relações privadas é o desenvolvimento de uma função social do contrato, entendida em face de fatores internos ou externos, conforme lição de Flávio TARTUCE[xxxix]:
“…deve-se imaginar que o contrato tem uma finalidade em relação ao meio que o cerca e, portanto, com ele deve ser analisado. Se um contrato for ruim para as partes, também o será, de forma indireta, ruim para a sociedade, pois não atende à sua finalidade social. De forma inversa, um contrato que é ruim para a sociedade também o é para as partes contratantes, em regra. Isso porque os elementos parte-sociedade não podem ser concebidos isoladamente, mas analisados como um todo.”
No mesmo sentido, Humberto THEODORO JÚNIOR[xl] preceitua que “a função social dos contratos aborda a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros), e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes).”
A função social do contrato busca, com a sua existência, restringir a liberdade de contratar, propiciando um equilíbrio nas relações contratuais, aproximando-as da finalidade última do direito, que é a justiça, por meio da concretização do princípio da dignidade humana.
Conclui-se que a constitucionalização do direito privado trouxe como principal alteração nas relações contratuais uma gama de princípios que visam asseguram a todos uma existência justa e digna.
A função social do contrato, sendo efeito da constitucionalização, é o principal instrumento para a concretização dos anseios constitucionais, sendo deveras importante analisar, como ponto final do estudo, a forma com que a jurisprudência vem assegurando o cumprimento dessas garantias fundamentais, já que cumpre também ao Poder Judiciário a defesa da Constituição.
A doutrina corrobora esse ponto, entendendo Alberto G. SPOTA[xli] que “a jurisprudência é o meio para aperfeiçoar nossos códigos e leis, para que não padeçam do processo nefasto da cristalização legislativa, ou seja, a fim de que o direito não se transforme no círculo rígido que oprime a sociedade e impede de desenvolver-se em procura do bem comum.”
Passa-se, finalmente, para a análise da jurisprudência nacional, trazendo bases concretas aos preceitos até agora estudados.
5. Breve análise da jurisprudência nacional
Viu-se, no decorrer do presente artigo, que o fenômeno da constitucionalização do direito privado é caracterizado pela exaltação do ser humano, ou seja, pela personalização daquele direito.
Apesar das críticas trazidas, é de se admitir que permanece a força imperativa da Constituição, é nela que se deve buscar a solução interpretativa final para uma determinada situação. No direito privado, especialmente na interpretação dos contratos, a ênfase ao ser humano pode ser utilizada pela jurisprudência para a solução da lide, porém, como anteriormente mencionado, a aplicação direta da Constituição pode ocasionar insegurança jurídica.
É o que agora se pretende demonstrar: como os Tribunais brasileiros interpretam a constitucionalização do direito privado e como aplicam a Constituição ao caso concreto, na interpretação dos contratos (aplicação imediata ou como fonte interpretativa).
No primeiro caso trazido, o Tribunal de Justiça do Paraná[xlii] utilizou-se da constitucionalização como método interpretativo da legislação infraconstitucional, cita-se:
“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – COOPERATIVA DE CRÉDITO – APLICABILIDADE DO CDC – LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE – JUROS DE MORA – LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO, DE OFÍCIO, SEM CAPITALIZAÇÃO MENSAL E AMONTOAMENTO COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – IMPRESTÁVEL A UTLIZAÇÃO DO CDI PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. (…)
03. Tratando-se de norma de ordem pública e de interesse social, a aplicação do CDC pode ocorrer até mesmo de ofício pelo Juízo, de modo a afastar a vontade das partes e fazer prevalecer as diretrizes traçadas na Constituição Federal.
04. Limitada a taxa de juros moratórios em 12% ao ano em função da flagrante abusividade do índice previsto no contrato. (…)”
O Tribunal, limitando a autonomia da vontade que imperava no período pós-Revolução Francesa, como já visto, utilizou-se da Constituição para prescrever a aplicação imediata e de ofício das regras consumeristas (legislação infraconstitucional).
Convém ressaltar que se afastou completamente a vontade contratual para que possam prevalecer os valores constitucionais; porém, foi mantida a aplicação das regras infraconstitucionais, no caso, o Código de Defesa do Consumidor.
Assim, a alegada insegurança jurídica é minimizada, já que se manteve a aplicação das regras de direito privado com contornos constitucionais, privilegiando-se a dignidade da pessoa humana através da utilização de uma regra jurídica irradiada pelos valores constitucionais.
Já em outro julgado, o mesmo Tribunal[xliii] entende que as regras de direito privado devem incidir independente de um valor superior; é o caso da penhorabilidade do imóvel residencial do fiador para pagamento das cotas condominiais, cita-se:
“DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, VII, DA LEI 8.009/90. REDAÇÃO DADA PELO ART. 82 DA LEI 8.245/91. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.
1. É válida a penhora de bem de família do fiador do contrato de locação, nos termos do art. 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação dada pelo art. 82, da Lei nº 8.245/91. 2. Inexiste confronto da Lei 8.009/90 com a Emenda Constitucional 26/2000 – que incluiu dentre os direitos sociais previstos no art. 6º, da Constituição Federal o direito à moradia – uma vez que o cidadão é livre e tem arbítrio para escolher se deve ou não ser fiador de um contrato de locação. 3. Recurso ao qual se denega seguimento.”
Nos fundamentos para sua decisão, o Relator assim complementa:
“Cinge-se a questão em verificar se o bem de família do fiador de contrato de locação pode ser penhorado. Pois bem. O art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, introduzido pela Lei nº 8.245/91, veda a oposição da impenhorabilidade do bem de família em processo movido por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Dessa forma, de acordo com o teor da referida disposição normativa, não pode o fiador de contrato de locação (no caso, o espólio do fiador), com êxito, opor a impenhorabilidade do bem de família, pois dito imóvel não se encontra coberto pela garantia legal de insuscetibilidade da penhora. De outro lado, quanto ao reconhecimento constitucional da moradia como um direito social fundamental, a Emenda Constitucional nº 26/2000 inseriu a moradia entre os direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88, e, desde então, surgiram novas interpretações dessa norma, afirmando alguns ter havido modificação na questão da penhora sobre os bens do fiador em contrato de locação. Porém, a mera inclusão da moradia entre os chamados direitos sociais não tem o efeito de convertê-los em direito individual, alcançando os locadores particulares e impedindo-os de executar seus créditos locatícios com a penhora do imóvel residencial do fiador. Porque, o direito à moradia, contemplado na Constituição Federal, tem a função de estabelecer diretriz ao Poder Público na implementação de políticas, como norma programática que é. Não de ser invocada para situação concreta”.
Neste caso, a dúvida reside em saber que é possível a aplicação direta da Constituição para defender o princípio geral da moradia, mantendo-se incólume, via de conseqüência, a dignidade da pessoa humana; ou se devem ser mantidas as regras de direito privado, especialmente a norma inserta no artigo 3º, inciso VII, da Lei n.º 8.009/90[xliv].
A conclusão do Tribunal, na pessoa do ilustre Relator, foi de que o direito fundamental à moradia não pode ser invocado no caso concreto, ou seja, a aplicação imediata da Constituição, para este caso, não deve ser aceita. A justificativa para tal interpretação reside no fato de que o direito fundamental à moradia é norma programática; quer se dizer que é norma geral e ampla que acaba por fundamentar o Estado Democrático de Direito, mas que, justamente por ter esta qualificação, não tem aplicação imediata.
Por certo que a posição é criticável, na medida em que se deve permitir que as normas programáticas tenham o idêntico valor jurídico dado aos preceitos constitucionais, inclusive com força vinculativa, já que contribuem para o sistema através dos princípios, dos valores e dos fins que lhe são inerentes.
Em síntese, Luís Roberto BARROSO[xlv] quer dizer que as normas constitucionais, ainda que programáticas, tem aplicabilidade imediata, já que trazem em seu bojo um método de interpretação que conduz a determinados princípios e valores.
A proteção à moradia como elemento da dignidade da pessoa humana já foi alvo de discussão no Superior Tribunal de Justiça[xlvi]:
“ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO. FINANCIAMENTO DE DOIS IMÓVEIS EM MESMO LOCAL. TRANSFERÊNCIA REGULARIZADA. DIREITO À QUITAÇÃO PELO FCVS. CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À DATA DE 05/12/1990. APLICAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI Nº 10.150/2000. PRECEDENTES. (…)
4. O Poder Judiciário não pode prestigiar entendimento que possa causar lesão aos mutuários que contribuíram regularmente para a composição do FCVS. A questão habitacional é um problema de âmbito nacional, e suas causas devem ser buscadas e analisadas sob essa extensão, devendo ser assumida pelos vários segmentos da sociedade, em colaboração mútua na busca de soluções, eis que a habitação é elemento necessário à própria dignidade da pessoa humana, encontrando-se erigida em princípio fundamental da CF/1988 (art. 1º, III).”
Mesmo assim, a posição que autoriza a proteção da moradia como elemento necessário à própria dignidade da pessoa humana, no caso do fiador em contrato de locação, não está sendo observada; inclusive tendo o próprio Supremo Tribunal Federal[xlvii], guardião da Constituição, assim se manifestado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar — a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”
Desta forma, não obstante a crítica realizada, a comparação entre as decisões judiciais é importante para trazer concretamente a forma com que o Poder Judiciário vem tratando a questão da constitucionalização do direito privado. De um lado, foi visto que é possível aplicar-se concretamente a Constituição, quando para a defesa dos valores inseridos no texto constitucional, inclusive afastando-se a autonomia da vontade; de outro, percebeu-se que foi impossível a aplicação imediata da Constituição, mesmo que para a defesa do valor fundamental da moradia, corolário lógico da dignidade da pessoa humana.
Portanto, foi visto que a jurisprudência é oscilante quanto à aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais, ainda que a matéria seja a mesma; o que vem corroborar a crítica anteriormente prescrita, quando foi dito que há, ainda, certa insegurança jurídica.
Diferente é a questão quando relacionada ao princípio da função social do contrato; nesta seara a jurisprudência é pacífica em reconhecer a aplicabilidade imediata da Constituição, salvaguardando os preceitos máximos da dignidade da pessoa humana e da justiça contratual. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[xlviii] assim julgou:
“SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA. TABELA PRICE. TE. POUPANÇA. PERCENTUAL SOBRE RENDA. JUROS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.
1. No estado constitucional e democrático de direito, o contrato é importante instrumento funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao poder judiciário adequá-lo a realidade sociocultural, podar os abusos e equilibrá-lo.”
No mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Paraná[xlix], quando prescreve em seu Enunciado n.º 7 que:
“Nos instrumentos de confissão de dívida, admite-se a análise e discussão das cláusulas que originaram o título, com impugnação dos lançamentos desde sua origem.”
Por fim, apesar para colocar um ponto final na visão do princípio pelos Tribunais, cita-se a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça[l][li]:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE IGUALDADE E LIBERDADE. CLÁUSULA GERAL DOS BONS COSTUMES E REGRA DE INTERPRETAÇÃO DA LEI SEGUNDO SEUS FINS SOCIAIS.
Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes.”
A conclusão final, então, é que a jurisprudência ora aplica imediatamente a Constituição, ora defende as bases do direito privado e a aplicabilidade da legislação infraconstitucional. O fenômeno da constitucionalização, ao que parece, não foi completamente digerido pelos Tribunais pátrios, tanto é que, como visto, existem soluções diversas para casos semelhantes, ou seja, a crítica em relação a amplitude dos princípios acaba por ser confirmada pelos julgados que foram colacionados.
Ainda assim, não se pode descartar a validade do fenômeno enquanto opção para a garantia dos princípios constitucionais, especialmente para a concretização de uma sociedade digna e justa.
6. Conclusão
Baseado em tudo o que foi exposto, algumas são as conclusões possíveis, dentre elas, tem-se que o fenômeno da constitucionalização é admitido pela doutrina pátria, apesar das críticas realizadas.
Por isto, deve ser dito que não mais subsistem as relações de direito privado focadas exclusivamente na autonomia da vontade, posto que a constitucionalização e a personalização (e não a despatrimonialização, que é conseqüência da personalização) do direito trouxeram bases Constitucionais às relações privadas. Portanto, é de essencial importância que sejam respeitados os princípios constitucionais fundamentais para que a vida em sociedade seja calcada em premissas de dignidade e justiça social.
Viu-se que mesmo nas relações contratuais, há irradiação desses preceitos de dignidade e justiça social, refletidos por importantes princípios, dentre eles, cresce em prestígio o princípio da função social.
Ao final, pôde-se observar que a jurisprudência, apesar de reconhecer a importância da Constituição, vez ou outra ignora a aplicabilidade imediata de seus preceitos. Ou seja, apesar de haver concretamente influência dos princípios constitucionais, há oscilação em sua aplicação; certo, portanto, que é possível se entender como parcialmente procedente a crítica de parte da doutrina sobre a insegurança jurídica causada pelo fenômeno.
Da mesma forma, entendendo que a jurisprudência é parte da manifestação do Poder do Estado, ousa-se dizer que a constitucionalização pode acabar por atrair a ingerência indevida nas relações entre particulares, mesmo que para a garantia de um princípio fundamental; sendo igualmente procedente, portanto, a crítica apresentada.
Por último, com relação à globalização e a força de empresários supranacionais, a crítica apresentada parece não ser integralmente aceita; apesar de ter sido provado que pode haver influência externa na elaboração das leis e até mesmo dos acordos internacionais, cabe ao Estado buscar guarita na Constituição, usando-a como escudo protetor para estas ingerências, o que acaba por fortalecer o viés constitucional em detrimento do privado ou mesmo supranacional.
Sendo essas as conclusões retiradas no estudo, frise-se: o fenômeno da constitucionalização, apesar das críticas que se mostram válidas, não pode ser ignorado, assim como não o é pela jurisprudência. Falta, contudo, amadurecimento para que as incertezas e as inseguranças advindas possam ser gerenciadas pela correta interpretação daquele fenômeno, devendo-se admitir a exaltação do ser humano (e dos princípios da dignidade da pessoa humana e justiça social) como ponto norteador de todo sistema jurídico.
Informações Sobre o Autor
Daniel Fernando Pastre
É mestre em Direito. É advogado e professor de Direito Empresarial na Faculdade Nacional de Educação e Ensino Superior do Paraná – FANEESP. É membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC e da Associação Brasileira de Direito e Economia – ABDE.
