Efeitos da não formação do litisconsórcio passivo necessário-unitário: (i) obrigatoriedade de inclusão no polo passivo todos os litisconsortes necessário-unitários, sob pena de declaração da extinção do processo; (ii) hipóteses de ineficácia da sentença ou (iv) nulidade do processo

1.Conceito de Litisconsórcio

Normalmente há os processos um autor litigando contra um réu, disputando sobre um unia lide, ou objeto litigioso, a respeito da qual existem questões, sejam de fato ou de direito, ou ambas as espécies. Poderá haver um autor contra um réu e mais de uma lide (conforme artigo 292 do CPC), para o que há um regime e obediência a requisitos especiais.

Ode haver também mais de um autor (litisconsórcio ativo), ou, então um autor contra vários réus (litisconsórcio passivo), ou ainda, haver vários autores contra vários réus (litisconsórcio misto, designação que nos é apresentada pelo Professor ARRUDA ALVIM no MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. II, Processo de Conhecimento, 3ª. Edição, refundida, e. RT). Trata-se do instituto do litisconsórcio, cuja característica marcante é a existência de pluralidade de partes, num mesmo pólo do processo, ou em ambos os pólos do processo.

O significado de pluralidade de partes é representativo de que, em certos processos, vários litigantes encontram-se num dos pólos da relação jurídica processual, existindo entre eles certo grau de afinidade, variável em sua intensidade, sob múltiplos aspectos (conforme artigos, 46, I/IV e 47 do CPC.

2.Classificação do litisconsórcio quanto ao momento de sua formação.

O litisconsórcio poderá ser inicial ou ulterior, conforme se constitua na propositura da ação ou posteriormente.

O litisconsórcio será ulterior, comumente, quando necessário (simples ou unitário), e não tiverem sido citados todos os litisconsortes, que já deveriam ter sido citados ou ter comparecido ao processo (art. 47, parágrafo único do CPC). Nessa hipótese, o juiz, munido dos poderes que a lei lhe atribui, deverá determinar a citação dos litisconsortes necessários, ausentes até então (art. 47, parágrafo único, c/c o artigo 267, I, ambos do CPC).

3.Classificação do litisconsórcio quanto à obrigatoriedade ou não de sua formação (arts. 46 e 47 do CPC).

Tendo em vista os requisitos ou pressupostos de formação do litisconsórcio, podemos classificá-lo em necessário e facultativo, isto é, tendo em vista a liberdade que a lei defere ao autor em formá-lo ou não. No facultativo pode trazer só um réu a juízo (sem formar o litisconsórcio), ou mais de um, formando-se o litisconsórcio. No necessário (simples ou unitário), é obrigado a demandar contra todos que hajam de ser litisconsortes.

No litisconsórcio necessário, é indispensável a presença conjunta de diversos autores e/ou diversos réus, “sob pena de ineficácia da sentença” (conforme ensina o Professor ARUDA ALVIM em seu Manual, p. 44); no litisconsórcio facultativo, pode o litisconsórcio ser formado ou não, nada afetando a sua não formação, os efeitos da sentença que, todavia, atingirão somente quem tenha sido parte (art. 472, do CPC). No litisconsórcio facultativo, a vontade relevante para a sua formação, ou não, é a do autor; a do réu, pelo regime vigente, não tem relevância, na formação do litisconsórcio facultativo, sendo-lhe imposto pela vontade do autor, desde que a lei o permita (art. 46 do CPC). É irrelevante a vontade do juiz, que não pode impor a formação do litisconsórcio facultativo, se o autor não o formou (RTJ 77/898 e 84/267).

4.Classificação do litisconsórcio quanto à sorte no plano do Direito Material.

Tendo em vista a identidade, relativamente à sorte no plano do Direito Material, da decisão em que figuram litisconsortes, podemos classificá-los como simples ou unitário. Será unitário o litisconsórcio quando a demanda deva ser decidida de forma idêntica para todos quantos figurem em um mesmo pólo da relação processual.  Normalidade do funcionamento da atividade jurisdicional, no litisconsórcio unitário, é a de que, realmente todos os litisconsortes unitários, situados em um dos pólos do processo, (onde se formou o litisconsórcio), tenham sorte efetivamente idêntica, no plano do Direito Material. Todavia, a essência da unitariedade significa ou é redutível a que a ação deverá ser contra ou a favor dos litisconsortes unitários. Isto é, essencialmente há de ser julgada procedente, ou improcedente, podendo desta forma, a forte no plano do direito material variar, em certa medida. O exemplo disso é a regra do parágrafo único do artigo 221 do Código Civil de 1.916. A identidade total da sorte do litisconsorte, definida na sentença, no plano do Direito Material é, entretanto, a regra geral.

Será simples o litisconsórcio quando a identidade não tiver necessariamente de ocorrer, nem no plano processual, nem no material.

Cotejando-se as duas classificações, temos que o litisconsórcio poderá ser necessário-simples e necessário-unitário; facultativo-simples e facultativo-unitário.

5.Classificação do litisconsórcio quanto à posição ativa ou passiva, dos litisconsortes no processo.

O litisconsórcio será ativo quanto houver pluralidade de autores; será passivo quando houver pluralidade de réus; será misto quando houver pluralidade de autores e réus.

6.Litisconsórcio necessário – artigo 47 do CP.

Haverá litisconsórcio necessário por disposição da lei ou pela natureza da relação jurídica (art. 47 do CPC), e, diante de tais hipóteses todos os litisconsortes hão de ser citados, tendo em vista a hipótese legal da segunda parte do artigo 47 do CPC, in verbis, “…; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.

Assim, em nenhuma hipótese o juiz ao poderá dispensar a formação litisconsórcio quando a lei processual ou a natureza da relação jurídica assim determinar, e deverá fazê-lo ex officio, como determina o artigo 47, parágrafo único do CPC, o que, segundo o Professor ARRUDA ALVIM “independe de requerimento” (MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, p. 50).

Aliás, essa é a orientação da 2ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação 236.404, Relator: Desembargador Geraldo Roberto, votação unânime de 17.12.74; bem como da 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 43.531-SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, j. 6.4.94, v.u., DJU 23.5.94 orienta que: “(…). Ainda em caso de litisconsórcio necessário, o juiz determinará que o autor promova a citação. Se não o fizer, extingue-se o processo, mas não será forçado a contender com quem não queira”.

Em não sendo observada a regra do artigo 47 do CPC, ou seja, em não sendo formado o litisconsórcio passivo necessário, seja por omissão da parte autora, ou por omissão do juiz a eventual sentença prolatada não tem eficácia, pois a desconsideração da existência de litisconsórcio conduz à nulidade do feito, esse é o entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça (RT 827/218).

Embora não haja previsão legal quer taxativa, quer exemplificativa, na lei material ou processual, salvo o artigo 47 do CPC, toda vez que uma ação, pela natureza jurídico-material da relação jurídica a ela subjacente, tiver de ser proposta contra vários réus, porque a sentença haverá de dar sorte igual no plano do Direito Material aos litisconsortes, como exemplificativamente, é o caso de embargos de terceiro quando tanto o embargante, quanto os executados afirmam-se proprietários do bem ou direito penhorado, haverá litisconsórcio necessário-unitário, pois, se em regra, a pessoa legitimada para compor o pólo passivo dos embargos de terceiro é aquela que deu ensejo à constrição judicial sobre o bem ou direito objeto dos embargos, em determinadas situações, esse pensamento deve ser ampliado para abranger outras pessoas que poderão ser atingidas pela decisão judicial.

Isso porque no litisconsórcio necessário por disposição de lei, deve atentar-se tanto à lei processual, que dispõe genericamente, sobre o litisconsórcio (artigo 47 do CPC), quanto à lei material ou processual, (exemplo disso é o que dispõe o artigo 942 do CPC).

No litisconsórcio decorrente da indispensabilidade da propositura da demanda contra todos, porque todos estejam ligados à relação jurídica, a lei processual dispõe que, toda vez que a sentença tenha, à luz dessa hipótese, necessariamente, que produzir efeitos em face de diversas pessoas todas deverão ser citadas. Nesse caso, o que incumbe ao juiz é verificar se todos aqueles que serão afetados pela sentença, de modo uniforme, num ou em ambos os pólos do processo, estão no processo. Inocorrendo isto, deverá determinar a respectiva integração ao processo, mesmo ativamente; e passivamente, pro certo, sob pena de não cumprida essa determinação in tempore (arts. 47 parágrafo único, e 267, XI do CPC), vir a dar pela extinção do processo, sem julgamento de mérito.

Não se pode perder de vista que nos casos de litisconsórcio necessário (simples ou unitário), a participação de todos os litisconsortes no processo é indispensável – TJMG, in Jurandir Nilsson, Repertório, em. 41 p. 62; afinal, se há comunhão de interesses entre vários litisconsortes, se os efeitos da sentença haverá de repercutir sobre direitos de várias pessoas todas devem figurar no pólo respectivo, ou, como relatou o Ministro Carlos Madeira: “Há litisconsórcio passivo necessário quando existe comunhão de interesse do réu e do terceiro chamado à lide” (STJ-2ª. Turma, Ag. 107.4-2AgRg-SP, rel.min. Carlos Madeira, j. 28.2.86, negaram provimento, v.u., DJU 21.3.86, p. 3.962).

6.1. Os efeitos da sentença proferida sem a citação dos litisconsortes necessários.

Mas, quais seriam os efeitos da sentença proferida sem a presença de todos os litisconsortes necessários?

Bem, a doutrina e a jurisprudência afirmam que é ineficaz a sentença proferida sem a presença de todos nesse sentido: TJSP – 6ª. C. Civ. – Ap. 235.807 – São José do Rio Pardo – Rel. Dimas R. de Almeida – v.u. – 9.8.74, RTJ 95/742; RT 508/202; Jurisprudência Mineira 59/26 e 73/63, in ARUDA ALVIM, ob. cit., vol. II p. 52.

Incontroverso, portanto, que nas hipóteses desconsideração ou inobservância de litisconsórcio necessário, não tendo sido o litisconsorte necessário citado e nem tendo ele comparecido ao processo, a sentença é ineficaz em relação a ele, subsistindo, ipso facto, o direito de opor-se erga omnes (RTJ 104/830, RE 96.696; RTJ 108/72, ERE 96.696).

Mas os Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COMENTADO, e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª. Edição revista e atualizada de acordo com as leis 10.352 e 10.358/2001, atualização até 15.03.2002, ed. RT, p. 350, quando comentam sobre a eficácia da sentença proferida sem a citação dos litisconsortes necessários afirmam que: “Eficácia da sentença. Caso e trate de litisconsórcio necessário, todos os litisconsortes devem ser citados para a ação, sob pena de a sentença ser dada inutilmente (inutililer data), isto é, não produz nenhum efeito, nem para o litisconsorte que efetivamente integrou a relação processual como parte. A sentença dada sem que tenha sido integrado o litisconsórcio necessário, não precisa ser rescindida por ação rescisória, porque é absolutamente ineficaz, sendo desnecessária a sua retirada do mundo jurídico.

Então, a sentença prolatada sem a integração, através da citação válida, do litisconsórcio necessário, s.m.j., não seria apenas o caso de ineficácia apenas em relação a ele, mas de ineficácia absoluta da sentença e de nulidade do processo em que não foi citado o litisconsorte necessário.

A corroborar o entendimento de nulidade do processo tem-se farta jurisprudência: “É nulo “ab initio” o processo em que não foi citado litisconsorte necessário (RTJ 80/611, 95/742, RSTJ 30/230,RTESP 113/222, RTFR 102/163, RT 508/202) devendo ser extinto (RF 312/147).

A falta de citação dos litisconsortes necessários acarreta a nulidade do processo (RT 524/119, RT 505/227; JM 59/26), e sendo assim não há necessidade de rescisão por ação rescisória ou mesmo ação anulatória, em razão, repita-se da inutiller data. No mesmo sentido o Doutor Paulo Gilberto Gogo Leivas, Procurador Regional da República, nos autos da Apelação Cível No. 2004.04.01.054583-6, 6ª. Turma, do TFR da 4ª. Região em seu parecer opinou pela nulidade do feito, e sugeriu a remessa dos autos ao 1º. Grau para citação dos litisconsortes necessários e prolação de nova sentença.

E na é só. A questão aqui tratada é de ordem pública e, portanto não é atingida pela preclusão (RP 41/237).

Acredito que, em sendo matéria de ordem pública, o juiz, em qualquer fase do processo, ao verificar a ausência de citação de litisconsorte necessário deve; declarar a ineficácia absoluta da sentença caso ela tenha sido prolatada, deve declarar a nulidade de todo os atos do processo e dos efeitos produzidos até então, para que o Autor emende a inicial e inclua no pólo passivo todos aqueles que poderão ser atingidos pela decisão judicial, em não atendendo a determinação o processo deve ser extinto.