El delito de bigamia

I.- Consideraciones previas

Una vez aprobada la Constitución de 1978 se han ido promulgando distintas normas jurídicas que han tratado de adecuar la normativa estatal a la norma fundamental. Y esta fue, también, la voluntad del legislador a la hora de elaborar el presente Código que se recoge en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley de Código penal, en la que se establece que: “La función que se le asigna al Código es la de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social y cuando éstos cambien también debe cambiar el Código”[1]. Estos principios y valores básicos se encuentran recogidos principalmente en el texto constitucional. El eje principal que ha movido al legislador a promulgar el presente Código ha sido “el adaptar el Código penal a los principios y valores constitucionales”[2], tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del Código penal.

En el Código penal vigente,  vamos a circunscribir el estudio al delito contenido en el art. 217, delito de bigamia. Con la regulación de este hecho como delito, el legislador trata de proteger una determinada concepción social del matrimonio y tutelar el sistema jurídico matrimonial establecido por el Estado. Este delito se constituye en un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en el ámbito matrimonial[3], aunque algunos autores apuestan por su eliminación del texto punitivo y dejar exclusivamente su persecución  a través de sanciones civiles o administrativas[4]. Consideramos acertada esta última afirmación, ya que, entendemos que el delito de bigamia supone un tipo de castigo innecesario en la actualidad, puesto que existen otras vías y otros tipos de sanciones, que podían ser más eficaces que la mera utilización de la norma penal.

Por ello, trataremos de destacar la regulación actual del delito de bigamia, sus elementos esenciales, el bien jurídico protegido y concluiremos realizando conclusiones críticas a su regulación actual.

II.- El delito de bigamia en la Ley Orgánica 10/1995 del Código penal

1.- Concepto

La palabra bigamia indica que está casado dos veces, sea la mujer o el marido[5]. El término bi, que deriva del término griego di, supone dos veces, y gamos, se interpreta, nuptiae, esto es, bodas.

El concepto vulgar de bigamia, responde a su sentido etimológico, y supone “aquella persona que estando ligada por un vínculo matrimonial existente contrae nuevo matrimonio”.

El concepto amplio de bigamia, incluye tanto a aquellas personas que estando vigente un matrimonio contraen otro nuevo, así como, los que después de disuelto un matrimonio, bien a través de la muerte de uno de los cónyuges como a través de la sentencia de un tribunal, contraen nuevo matrimonio.

El concepto restringido de bigamia, es el que se contiene en los Códigos penales, y puede definirse como: “el estado de una persona que, estando unida en matrimonio intenta contraer otro, ya que, el segundo matrimonio según se desprende del sistema matrimonial español, siempre es nulo, por existencia del impedimento de ligamen”. De lo que se deduce que no constituye delito de bigamia la segunda o posterior unión matrimonial de una persona, cuyo vínculo precedente se encuentra disuelto, bien a través del divorcio, el fallecimiento de uno de los cónyuges, o ha sido declarado nulo.

2.- Iter parlamentario

En el art. 209 del proyecto de Código penal, en el Título xi, bajo la rúbrica, “Delitos contra las relaciones familiares”, Capítulo i, “De los matrimonios ilegales”, se incluía el delito de bigamia. A pesar de las distintas Enmiendas presentadas en el Congreso, no existió ninguna modificación, en relación con los elementos normativos del tipo, ya que, el texto aprobado definitivamente y el del proyecto fueron idénticos[6]. Sí se produjo una modificación en relación con la pena impuesta en el delito de bigamia que desarrollamos a continuación, modificación que se introdujo como consecuencia de una Enmienda presentada en el Senado. La modificación se introduce en relación a la pena impuesta, en el art. 209 del proyecto y 217[7] del texto definitivamente aprobado, ya que se produjo una reducción de la misma de prisión de seis meses a dos años a 6 meses a 1 año. Esta modificación se incluyó como consecuencia de una Enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado[8] que prosperó[9].

Se estableció en la Enmienda 737, que era cuestionable la inclusión del art. 209 (delito de bigamia) en el Código penal ya que existen posiciones que solicitaron la eliminación de este delito en el Código[10], en contra de esta primera afirmación se manifiesta posteriormente en relación con el art. 210 en el que proponía su eliminación, al considerar que para los casos más graves ya está la bigamia que se recoge en el artículo precedente[11].

Una vez aprobado el texto por el Pleno del Congreso, se establece que a través de la promulgación del nuevo Código penal se pretendía adaptar dicho texto a los valores constitucionales[12]. El delito de bigamia cambia de ubicación aunque no de contenido y pena impuesta, se sitúan en el art. 218[13] .

Llegado el texto al Senado se propone, por parte del Grupo Parlamentario Socialista, la reducción de la pena para el delito de bigamia contenido en el art. 218, (de 6 meses a 2 años a de 6 meses 1 año)[14], que anteriormente hemos mencionado. El Grupo Parlamentario Popular presenta otra Enmienda en la que se propone la supresión del término “segundo o ulterior matrimonio” por considerar que es tautológica, pero mantiene la misma pena de 6 meses a 2 años[15]. Finalmente se aprueba por mayoría incorporar la Enmienda 334 del Grupo Parlamentario Socialista en la  que se contiene la reducción de la pena de dos a un año.

En la defensa a la Enmienda 583, que hace referencia al delito de  bigamia, se manifestó que el presente delito deriva de “una situación muy especial, tanto es así, que incluso algún representante de la Cámara consideró la posibilidad de que no se estableciera ya su penalización en el texto punitivo puesto que éste artículo, se estaba refiriendo al 218 (delito de bigamia) y el 219 (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), correspondientes a situaciones de matrimonios inválidos, podrían quedar muy bien incluidos en la legislación puramente civil, es por ello, que se ha intentado que fuera necesario “el dolo manifiesto” y el término “a sabiendas”,  y así queda incorporado este último término al texto definitivo”[16].

El texto definitivamente aprobado y en el que actualmente se contiene el delito de bigamia es el art. 217 Código penal[17].

III.- El delito de bigamia

Trataremos en este apartado de determinar: el contenido que se contiene en el delito de bigamia, sus elementos esenciales, así como la determinación del bien jurídico protegido en su configuración legal actual, y concluiremos señalando los requisitos que deben concurrir en el mismo para estar en presencia del delito.

1.- El artículo 217 del Código penal: enunciado y contenido

En el delito de bigamia se contienen distintos elementos, a)- la celebración de nuevo matrimonio, b)- la subsistencia legal del matrimonio anterior, y c)- el término a sabiendas, que se configuran, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil. Sin embargo hemos de señalar que terradillos, matiza esta afirmación, y considera que el Derecho penal  asume los principios civiles y los acomoda a sus propias necesidades[18].

El Derecho penal sanciona en éste delito las prohibiciones provenientes del ordenamiento jurídico-civil, así lo establece la doctrina penal dominante[19], que considera en relación con la bigamia que: “la prohibición de la misma es trasunto penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a quien ya está ligado por vínculo anterior, (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil)”[20]. De lo que se deduce, que el ilícito penal se constituye en un reforzamiento penal de la prohibición civil[21].

2.- Elementos:

Los elementos que vamos a destacar en el delito de bigamia son: 1) los sujetos que intervienen en la comisión del delito, 2)- el bien jurídico protegido, 3) los requisitos que se exigen para incurrir en el mismo, y por último, 4) la condena que se impone al autor.

2.1.- Sujetos (activo y pasivo)

El sujeto activo será quien, estando ya casado anteriormente y cuyo matrimonio es subsistente, contrae segundo o ulterior matrimonio, sabiendo que subsiste legalmente el anterior. Por tanto, en este delito se excluye la punición culposa y el dolo eventual, así pues, no se le podrá imputar el delito a la persona que creía erróneamente que su matrimonio anterior estaba disuelto o había sido declarado nulo. Si el cónyuge no bígamo conoce de la existencia y subsistencia del matrimonio anterior de su esposo, será cooperador necesario, no coautor.

El sujeto pasivo es, en opinión de alguno autores (mir puig, boix), dada la naturaleza social del bien jurídico, la comunidad[22].

2.2.- Bien Jurídico protegido

No ha existido unanimidad en la doctrina española a la hora de determinar cuál era el bien jurídico protegido en el delito de bigamia, ni en los Códigos penales precedentes[23], ni en el actual.

Antes de proceder a la delimitación del bien jurídico protegido en el delito que estamos estudiando, consideramos necesario establecer que, una vez aprobada la Constitución, “la dignidad de la persona se constituye en  motor del ordenamiento jurídico, lo que supone, la imposibilidad de restringir los derechos individuales cuando no sea imprescindible, y sólo será imprescindible cuando así lo requiera la defensa del orden social que está regido por los principios que se recogen en el art. 1.1º ce, o la propia dignidad del ciudadano, concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo de su personalidad”[24].

En la actualidad, la doctrina se encuentra dividida a la hora de delimitar el bien jurídico protegido; algunos autores consideran que se trata de proteger el “matrimonio monógamo”[25], mientras que para otros supone, “un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio”, así pues, el bien jurídico protegido es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[26].

Una vez promulgado el nuevo Código[27], los autores han tratado de determinar nuevamente el bien jurídico protegido en el delito de bigamia, no existiendo nuevamente  acuerdo entre  los mismos. A pesar de lo cual, podemos deducir una serie de cuestiones comunes, que son destacadas por la mayoría de los autores, que vamos a citar a continuación y con los que, en ocasiones, no estamos de acuerdo. Por tanto, expondremos la delimitación del bien jurídico en relación con el delito de bigamia a la vez que manifestaremos nuestras discrepancias al respecto.

Entiende prats canuts[28] que, los bienes jurídicos protegidos son: “aquellos derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares”. Considera que el matrimonio monógamo además de ser la forma de relación matrimonial defendida por el Estado, es también, una cuestión que se encuentra fuertemente enraizada en la escala de valores de sus ciudadanos, al menos de los que proceden de la tradición del occidente cristiano. El autor afirma que sólo es posible la intervención del aparato punitivo cuando se vulneran derechos subjetivos concretos, así pues, no cabe la intervención penal, cuando no exista lesión de estos derechos. Justifica su posición estableciendo que cada vez es menor la “intervención pública en el seno familiar”, como consecuencia de lo cual, han ido desapareciendo de los Códigos determinadas conductas ya que no tienen suficiente entidad como para definir un bien jurídico protegido que merezca protección penal”[29], puesto que constituyen, mas bien, cuestiones moralizantes bajo las cuales se protegían bienes eminentemente morales.

Considera gonzalez rus[30] que, el bien jurídico protegido es: “la familia debido a la nueva ubicación sistemática que tiene éste delito en el nuevo Código; aunque lo que se protege directamente sea el matrimonio, considerado éste como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia con carácter monógamo” y cuya vulneración se castiga a través del art. 217 del Código penal. Establece que la perspectiva que se tiene a través de éste precepto del matrimonio es la institucional, social y jurídica no así la individual[31]. Hemos de mencionar aquí que, no compartimos esta posición, puesto que, el matrimonio tiene como fin principal la realización personal de los individuos y no una perspectiva institucional. Así pues, actualmente y teniendo en consideración el propio preámbulo del Código penal no tiene sentido esta posición que defiende el autor.

Establecen gonzález-cuellar y jaen vallejo[32] que,  lo que protege el art. 217 del Código penal es: “la organización de la familia sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monógamo”[33], estableciendo que también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta en el mismo sentido[34].

Existe una diferencia sustancial entre lo que establecen estos autores y el Tribunal Supremo: puesto que lo que se trata de proteger, en opinión del Tribunal Supremo es: “el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base de la monogamia”[35], mientras que estos autores consideran como bien jurídico protegido: “la organización familiar sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monógamo”. Entre estas dos afirmaciones hay un matiz importante y es que, lo que se protege no es la organización de la familia sobre la base del matrimonio, sino “una de las distintas formas en las que puede constituirse la familia” con base en el matrimonio legalmente constituido. Así pues, nos surge inmediatamente la pregunta: ¿Porqué se protege éste tipo de organización familiar con base en el matrimonio incluso con la conminación penal que es una de las mayores protecciones que otorga el ordenamiento jurídico? ¿Es que acaso el resto de organizaciones familiares no matrimoniales no merecen la misma protección? ¿Dónde se encuentra el plus de desvalor? Consideramos que, la ratio esendi de la protección reside, en el interés que existe en proteger la regulación matrimonial establecida por el Estado y no en la protección de la familia, puesto que existen otros tipos de familia, como es la familia no matrimonial, que no recibe la misma protección.

Considera carbonel mateu[36] que, lo que se protege a través de éste delito es el “sistema matrimonial monógamo como forma de estructurar la sociedad” estableciendo que: “no cabe pensar que se protejan, al menos exclusivamente, los derechos de los cónyuges que componen el matrimonio subsistente, ni el que se celebra por segunda vez”, ya que considera que, “estos derechos no constituyen el núcleo del injusto de la conducta”. Una vez  manifestada esta postura matiza la misma ya que considera criticable el acudir al Derecho penal para proteger la monogamia. Establece que sería suficiente con las sanciones civiles o administrativas evitando con ello la intervención del Derecho penal en la tutela de determinadas concepciones sociales, que si bien coinciden con las que se establecen en el ordenamiento jurídico privado, pueden no ser acordes con los modelos de vida de toda la sociedad en la que se circunscriben”, y alega y fundamenta esta posición con base en uno de los principios o valores superiores del ordenamiento jurídico vigente como es el pluralismo, tal y como establece el propio art. 1.1º de la norma fundamental[37]. Concluye  estableciendo que, a través de la bigamia se trata de proteger un sistema jurídico matrimonial concreto que es el monógamo.

Afirma rodriguez ramos[38] que, el bien jurídico protegido “globalmente es el matrimonio y la familia en un sentido amplio”, donde además de existir “intereses individuales de sus titulares, existen también, intereses supraindividuales que corresponden a toda la sociedad organizada”[39]. Consideramos que, es difícilmente comprensible que exista un bien jurídico distinto a los intereses personales de los sujetos que intervienen en el delito, principalmente de la primera esposa, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio  y del segundo contrayente, si al menos actuó de buena fe. Esta interpretación se fundamenta, en nuestra opinión, en los art. 18 y  10.1º ce, puesto que es cada vez menor  la intervención del aparato punitivo en el ámbito familia[40], y en la ausencia de vulneración de derechos subjetivos[41].

Consideran boix reig y jareño leal que, en el art. 217 del Código penal se  está protegiendo: “la institución matrimonial monógama, la cual se ve vulnerada cuando se ataca al estado civil que establece le ordenamiento jurídico”[42].

Por último, suarez gonzalez  cree que, “la reordenación sistemática que lleva a cabo el nuevo Código penal favorece la determinación del bien jurídico protegido, así bajo la rúbrica Delitos contra las relaciones familiares comprende tanto los delitos contra el estado civil familiar, dentro del cual el autor incluye los matrimonios ilegales”[43].

En relación con las delimitaciones del bien jurídico protegido que hemos ido recogiendo, no podemos concluir este apartado sin establecer que: no se trata de proteger a través del delito de bigamia el estado civil, ni la familia, sino un determinado tipo de familia, la que tiene su origen única y exclusivamente en el matrimonio monógamo. Consideramos asimismo que, no es la perspectiva institucional del matrimonio, la que se trata de preservar, sino la vertiente personalista, art. 10.1º ce, por tanto, estaremos ante un comportamiento delictivo siempre que existan derechos subjetivos individuales lesionados. Incluimos como contenido de esos derechos las expectativas que tenían tanto, el primer contrayente, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior siempre que mantengan la convivencia de esa relación matrimonial, y el contrayente de buena fe del segundo matrimonio.

2.3.- Requisitos

En el delito de bigamia se contienen distintos elementos: a) la celebración de nuevo matrimonio, b) la subsistencia legal del matrimonio anterior, y, c) el término “a sabiendas”, que se configuran, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil.

La conducta típica que se contiene en la presente redacción del delito de bigamia exige: a)- intentar contraer segundo o ulterior matrimonio, que será obviamente nulo según se establece en el Código civil, art. 46.2º en relación con el art. 73.2º. b)- subsistencia legal del matrimonio precedente, estaremos ante un matrimonio subsistente, siempre que el mismo se haya realizado en cualquiera de las formas admitidas por el Código civil, arts. 49 y ss, y no haya sido disuelto o declarado nulo, arts. 73 a 80 y 85 a 89 del Código civil. c)- el conocimiento por parte del sujeto activo del delito de la subsistencia legal del matrimonio inicial.

2.3.1.- Intento de celebración de un nuevo matrimonio

Por lo que concierne a éste elemento que exige el Código penal en su art. 217, “la celebración de nuevo matrimonio”, es suficiente con que, alguno de los contrayentes que celebra este  nuevo matrimonio esté anteriormente casado y ese matrimonio sea subsistente legalmente. En este caso existirá delito siempre que el matrimonio se celebre en cualquiera de las formas, civil o religiosa[44], dentro o fuera de España, art. 49 del Código civil.

Este nuevo matrimonio que se celebra en forma civil, religiosa o según se establece en la Ley del lugar de celebración, cuando subsiste legalmente el primer matrimonio, será un matrimonio nulo, ya que adolece de uno de los requisitos que exige el ordenamiento estatal, concretamente incumple los arts. 46.2º del Código civil: “No pueden contraer matrimonio: Los que estén ligados con vínculo matrimonial”, y además, es causa de nulidad según se establece en el art. 73.2º del Código civil en relación con el art. 46.2º del mismo Código: “Es nulo cualquiera que sea la forma de celebración: El matrimonio que se celebra entre las personas a que se refiere en los arts. 46 y 47 del Código, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. El supuesto recogido en el articulo 46.2º del Código civil, impedimento de ligamen, no es dispensable por lo que estamos ante un supuesto de nulidad matrimonial.

El nuevo matrimonio que se celebra, no es necesario que esté inscrito en el Registro Civil para que sea constitutivo de delito, ya que, la inscripción es declarativa y no constitutiva, por lo tanto, la falta de inscripción no afecta a la existencia del matrimonio, arts. 60 y 61 del Código civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 3 de julio de 1989, en la que se establece que “no es precisa la inscripción del segundo matrimonio para incurrir en el delito de bigamia”.

La doctrina mantiene distintas posturas a la hora de determinar  la existencia de este requisito que exige el Código penal, “la celebración de nuevo matrimonio”. Algunos autores establecen que es suficiente con que se haya contraído de conformidad con la legislación civil[45], otros consideran que, ha de tener cierta apariencia de legalidad[46], aunque sean matrimonios nulos[47]. Es necesario que se celebre este nuevo matrimonio, con persona distinta de aquella con la que se celebró el que se encuentra subsistente, pues si fuera la misma no puede establecerse que se atente ni contra el carácter monógamo del matrimonio, ni contra la familia, ni que se crea modificación alguna del estado civil como consecuencia del nuevo matrimonio[48].

2.3.2.- Subsistencia legal de un matrimonio anterior

En relación al segundo elemento que exige el delito de bigamia, “la subsistencia legal del matrimonio anterior”, vamos a destacar dos elementos, en primer lugar, nos vamos a ocupar de la “subsistencia del matrimonio”, para a continuación determinar, “cuando estamos ante matrimonios legalmente subsistentes”, como consecuencia del desarrollo legislativo realizado por el legislador ordinario en el ámbito matrimonial.

2.3.2.1.- Subsistencia del matrimonio

En relación al término “subsistencia del matrimonio” hemos de decir que, según se establece en el Código civil, estaremos ante un “matrimonio subsistente”, cuando éste se haya celebrado o contraído en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurídico efectivo. Basta con que exista apariencia externa de legitimidad que determine o pueda determinar su existencia, así pues, no es necesario que concurran los requisitos materiales que el ordenamiento jurídico establece para que estemos ante un matrimonio válido, sino subsistente.

Estaremos ante un matrimonio subsistente, cuando éste se haya celebrado en la forma civil o religiosa[49] en España, o según la ley del lugar de celebración, cuando se haya celebrado en el extranjero, y no se haya declarado posteriormente su disolución[50] o nulidad.

La declaración de nulidad emitida por un Tribunal civil o eclesiástico, no disuelve el matrimonio sino que declara que a la hora de su celebración adolecía de uno de los elementos esenciales para su reconocimiento. Una vez que se emite la sentencia por parte del Tribunal competente, los ex-cónyuges pueden volver a celebrar un nuevo matrimonio[51]. Cuando la sentencia ha sido emitida por el Tribunal eclesiástico será necesario acudir al procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que tenga eficacia dentro del ámbito estatal. Hasta que se proceda a la ejecución de la misma, el matrimonio seguirá siendo subsistente a efectos estatales.

En relación a la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, hemos de decir que a través de la misma se obtiene la disolución del  matrimonio, y por tanto, se permite que los ex-esposos puedan volver a celebrar matrimonio nuevamente[52], tras la obtención de su eficacia civil (art. 80 del Código civil).

En cuanto a las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y las decisiones pontificias sobre matrimonios ratos y no consumados, para que tengan eficacia en el ámbito de los países de la Unión, es necesario que sean homologadas previamente en el ámbito civil, de lo que se desprende que serán ejecutadas tras su homologación[53].

El art. 40 del Reglamento de la ce nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea contiene el procedimiento que deben seguir las resoluciones emitidas por los Tribunales y demás Órganos eclesiástico en España para que, posteriormente desplieguen efectos dentro de los distintos Estados de la Unión[54]. Considera rodriguez chacón, que el art. 40 del Reglamento de la CE nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea es una “auténtica excepción a los principios establecidos en los arts. 1 y 13.1º del Reglamento, en los que se señala la irrelevancia de las posibles resoluciones de carácter religioso”[55]. La excepción que contiene el presente Reglamento supone o comporta de modo indirecto la quiebra de los principios básicos que recoge el Reglamento[56]. Considera el autor que a través de este precepto, art. 40 del Reglamento, no se trata de reconocer directamente eficacia a las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos españoles, sino que es necesario que se proceda a la homologación civil de las mismas, ya que la homologación en el ámbito civil se constituye en una condición necesaria que deberá acompañar a la resolución canónica, siendo coherente esta última exigencia con el texto Concordatario y la legislación vigente[57]. Así pues, el art. 40 del Reglamento reconoce en definitiva, según establece rodriguez chacón, “la eficacia de un título complejo que resultará del conjunto de la sentencia canónica con cobertura Concordataria y de la resolución civil homologadora española que necesariamente ha de acompañar a la resolución canónica”[58]. De lo que acabamos de afirmar se deduce que no queda suprimida la necesidad de la previa homologación civil de la sentencia canónica para que la misma sea reconocida también en  los demás países miembros de la Unión europea, en las mismas condiciones que, según se establece el Reglamento, lo haría con cualquier otra sentencia matrimonial secular[59].

Debemos señalar que el régimen vigente en relación con la eficacia civil de las resoluciones emitidas por parte de los Tribunales eclesiásticos españoles, en relación con la nulidad matrimonial regulada en el Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1978 sobre Asuntos Jurídicos, se contiene en el art. 63 del Reglamento ce 2201/2003, de 27 de noviembre.

Por último debemos mencionar que podemos estar ante matrimonios disueltos, como consecuencia de resoluciones emitidas por un Tribunal extranjero. En este supuesto, para que los ex-cónyuges puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, será necesario, que la sentencia firme pronunciada en el país extranjero cumpla con los requisitos que se contienen en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, (para aquellas  resoluciones que han sido pronunciadas por los Tribunales de los  países que no pertenecientes a la Unión) y con lo establecido por el Reglamento de la ce número 2201/2003 del Consejo[60], relativo a competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en relación a las resoluciones emitidas en materia de divorcio o nulidad matrimonial por los Tribunales de los países de la Unión.

Así pues, los matrimonios celebrados en forma civil o religiosa[61], (canónica, evangélica, islámica y judía), en España, gozarán de presunción de legalidad[62], en tanto en cuanto, un Tribunal (estatal o eclesiástico)  no declare a través de una sentencia firme la nulidad o disolución del mismo[63]. Mientras no exista este pronunciamiento, estaremos ante matrimonios válidos y subsistentes. A pesar de lo que acabamos de manifestar queremos hacer constar que la declaración de nulidad del matrimonio, por parte del Tribunal, no es constitutiva sino declarativa. La sentencia de disolución matrimonial, por el contrario, sí es constitutiva.

Por todo ello, consideramos que es necesaria la declaración de nulidad o disolución, por parte de los Tribunales estatales, confesionales o internacionales, e incluso, el reconocimiento de dichas sentencias  por parte del ordenamiento del Estado siguiendo los procedimientos establecidos anteriormente, antes de proceder a una nueva celebración del matrimonio, ya que la norma penal establece como requisito la “subsistencia legal” del matrimonio anterior, cuestión que quedaría vigente si no contamos con resoluciones firmes de los Tribunales.

Otro de los conflictos que pueden surgir, a la hora de estar en presencia de un matrimonio legalmente subsistente, guarda relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa, hace referencia a la inscripción del mismo cuando éste se celebra en forma religiosa.

La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil no es un requisito necesario para la conclusión del matrimonio ya que es un requisito posterior al mismo que se constituye en condición para el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio, tal y como establece el art. 61 del Código civil, por lo que hace referencia la matrimonio celebrado en forma civil[64]. El problema surge cuando estamos ante un matrimonio celebrado en forma religiosa canónica e islámica, principalmente, aunque también cuando se celebra en forma religiosa israelita y evangélica, aunque en estos dos últimos supuestos en menor medida.

a)- En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica. El Código civil establece que el matrimonio celebrado según las normas de  Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas, produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, (art. 60 del Código civil). En el Capítulo siguiente se hace referencia a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil, y se señala nuevamente que: “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero que para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro civil, y que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, (art. 61 del Código civil)”.

Así pues, podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa canónica no inscritos, pero válidos y eficaces en el ámbito estatal, pero que al no haberse procedido a su inscripción en el Registro Civil, los esposos pueden volver a celebrar matrimonio en cualquiera de la formas no canónicas, y estar ante matrimonios subsistentes, los celebrados anteriormente en forma religiosa canónica no inscritos.

b)- Respecto al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica y su inscripción hemos de decir que, en este caso, pueden producirse conflictos como consecuencia de la redacción del art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Comisión islámica de España[65].

Señala el art. 7.1º del Acuerdo que: “Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil. Se señala a continuación, cómo deben expresar los contrayentes su consentimiento matrimonial. Y concluye expresando que, para el pleno reconocimiento de efectos es necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil”.

Seguidamente, en el apartado 2º se afirma: “Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en forma religiosa, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente, no pudiendo practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación”. Y se concluye estableciendo que: “La inscripción del matrimonio celebrado en base a lo que señala el Acuerdo podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante la presentación de la certificación diligenciada por parte del representante de la Comunidad islámica, preservando, eso sí, los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe”.

De todo ello podemos concluir afirmando que: podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa islámica en los que concurren los requisitos que señala el Acuerdo, y por tanto válidos y eficaces para el ordenamiento estatal, pero que al no haberse procedido a su inscripción en el Registro Civil, (debemos tener en consideración que, del tenor literal del Acuerdo se desprende que la inscripción es voluntaria, “quienes deseen inscribir”), no existe constancia de su existencia, lo que puede permitir la celebración de nuevos matrimonios subsistiendo los celebrados anteriormente.

c)- De la celebración del matrimonio en la forma religiosa Evangélica e Israelita y su inscripción en el Registro civil, momento en el que adquiere “el pleno reconocimiento de efectos civiles”, tal y como establece el art. 7º, 1º de los respectivos Acuerdos[66], vemos que nuevamente pueden surgir problemas de dicha inscripción, a pesar de que los mismos son de menor grado que los que hemos citado en relación con la celebración en forma religiosa islámica.

El Acuerdo con las Comunidades Israelitas de España y con la Federación de Entidades Evangélicas, art. 7.1º, reconoce efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa prevista por estas Confesiones. Estos matrimonios producen efectos civiles desde su celebración, para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil.

En estos Acuerdos se permite que la inscripción pueda celebrarse en cualquier momento, preservando los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe. Esta circunstancia, la no inscripción en el Registro Civil de los matrimonios celebrados en forma religiosas evangélica e israelita, puede permitir la celebración de nuevos matrimonios subsistiendo los celebrados anteriormente.

d)- Respecto al matrimonio que puede celebrar un español y extranjero o dos españoles fuera de España, hemos de decir que, éstos pueden optar entre: a)- la forma establecida en la Ley española para el matrimonio civil[67], y la forma religiosa legalmente prevista[68], b)- a través de la forma establecida por la ley del lugar de celebración. En este último supuesto una Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de julio de 1982 estableció que, en relación a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración “se incluía, no sólo la forma civil local sino también las religiosas no canónicas admitidas por las leyes del país, incluso cuando dicha confesión no reúne los requisitos que exige el art. 59 del Código civil, puesto que el reconocimiento de esa forma religiosa es obra de la lex loci, a la que remite nuestra norma de Derecho internacional privado”[69]. Una vez celebrados estos matrimonios será necesaria su inscripción en el Registro consular español. Si estos matrimonios no se inscriben y los cónyuges vuelven a celebrar matrimonio, estaremos ante matrimonios subsistentes y constitutivos del delito de bigamia, siempre que no se haya declarado previamente la disolución o nulidad de los celebrados anteriormente.

2.3.2.2.- Matrimonios legalmente subsistentes

A través del desarrollo realizado por el legislador ordinario en el ámbito matrimonial, tras la aprobación de la Constitución de 1978, podemos afirmar que el sistema matrimonial vigente es de tipo único con pluralidad de formas de celebración. Del sistema implantado se deduce que podemos estar ante matrimonios subsistentes legalmente en los siguientes supuestos:

1º)- En relación a los matrimonios celebrados en España, en forma civil o religiosa legalmente establecida: siempre que el primer matrimonio no se haya declarado nulo o disuelto (sea cual sea la forma y el tiempo de celebración) mediante la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, la muerte o el divorcio. Así también, estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que exista una declaración de disolución por rato y no consumado pronunciada en el ámbito canónico, o se haya declarado nulo por parte de los Tribunales eclesiásticos, y no se haya solicitado el reconocimiento de la misma en el ámbito estatal.

La disolución del primer matrimonio debe preceder en todo momento a la celebración de nuevas nupcias, ya que, en caso contrario, concurrirá en la nueva celebración el primero de los requisitos, (subsistencia legal del matrimonio anterior), que exige el Código penal para que estemos ante el delito de bigamia.

El ordenamiento jurídico vigente exige que los contrayentes no estén unidos en matrimonio anterior para que se les reconozca capacidad para celebrar nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, ya que de celebrarse matrimonio con éste impedimento sería nulo, tal y como señala el art. 73.2º del propio texto, puesto que no es posible la dispensa posterior del impedimento, ya que, no es dispensable.

También, estaremos en presencia de un  matrimonio subsistente, siempre que no se haya declarado la sentencia de nulidad de un matrimonio, emitida por los Tribunales estatales (sea cual sea la forma de celebración) o por los Tribunales eclesiásticos, en este último supuestos será necesario que la misma tengan eficacia en el ámbito estatal, para lo que será necesario que hayan sido ejecutadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se han pronunciado las sentencias de nulidad estaremos, también, ante matrimonios subsistentes.

2º)- En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero: Estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que éstos no hayan sido disueltos o declarados nulos por los Tribunales extranjeros y las resoluciones adoptadas no tengan eficacia en el ámbito estatal.

En relación con el contenido del término “subsistencia legal del anterior matrimonio”, no existe unanimidad en la doctrina: prats canut mantiene que “el matrimonio previo ha de ser válido” para que se pueda constatar la existencia del delito, puesto que, “si el primer matrimonio fuera susceptible de ser disuelto legalmente”, no concurrirían los requisitos necesarios para que existiera delito[70], y tampoco podría perseguirse penalmente, puesto que no habría  derechos subjetivos vulnerados[71]. Es posible defender esta afirmación, en opinión del autor, realizando una interpretación restrictiva del matrimonio anterior y por tanto proceder a excluir la tipicidad penal[72], mientras que, otros autores consideran que es suficiente con que el vínculo matrimonial previo “tenga apariencia de legalidad”, ya que, el enunciado del delito exige única y exclusivamente la subsistencia legal del matrimonio anterior, y éste subsiste, en tanto en cuanto, no se declara judicialmente su disolución (a través del divorcio, el fallecimiento de alguno de lo cónyuges o la declaración judicial del  fallecimiento de alguno de los esposos) o la nulidad[73].

Por su parte prats canut considera que, para  poder excluir la tipicidad penal sería suficiente con que el “primer matrimonio fuere susceptible de ser disuelto legalmente”. A la hora de realizar esta afirmación no tiene en consideración el hecho de que, el matrimonio se disuelve[74], sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, a través de la muerte, la declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y por el divorcio. Esta afirmación del autor nos puede llevar a creer que, quizás, esté pensando en la nulidad y no en la disolución del matrimonio. Aunque a continuación, el autor establece que, “debe entenderse por disolución legal del matrimonio anterior, el matrimonio que ha sido disuelto conforme a los arts. 85 a 89 del Código civil, y aquel que ha sido declarado nulo en base al art. 73 del Código civil”[75]. De esta última afirmación se desprende que, el autor considera la nulidad como causa de disolución, cuestión con la que discrepamos[76].

Consideramos necesario, en este momento, diferenciar entre las sentencias de nulidad y disolución puesto que, a la hora de establecer el elemento determinante para incriminar el delito de bigamia, los distintos autores que hemos recogido establecen: “Que lo trascendente es que el primer matrimonio -subsista legalmente- y no que sea válido”. Considerando que subsiste legalmente hasta el momento en el que existe algún pronunciamiento por parte de los Tribunales sobre su nulidad o disolución.

En primer lugar manifestamos que no tiene la misma trascendencia la sentencia de nulidad y de  disolución. La primera es declarativa, por tanto, la mayoría de sus efectos surgirán desde el mismo momento de la constitución del matrimonio. La sentencia de disolución es constitutiva, y los efectos de la misma comenzaran a surtir desde el momento en el que se pronuncia la sentencia.

En cuanto al hecho de si el primer matrimonio ha de ser válido o subsistente legalmente para que pueda imputarse el delito de bigamia, consideramos que siempre que estemos ante un matrimonio no disuelto legalmente y se celebra un nuevo matrimonio, podremos imputar el delito de bigamia. Cuestión distinta es que, posteriormente, se declarase la nulidad del primer matrimonio. Los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio, así pues, ya no tiene sentido perseguir este delito puesto que, no se cumplen los requisitos que exige el Código, subsistencia legal del matrimonio anterior, y por tanto, se debería declarar la atipicidad de la conducta.

No ocurrirá lo mismo cuando se haya imputado el delito de bigamia por haberse celebrado un segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior y posteriormente se disuelva como consecuencia de una sentencia de divorcio. En este caso, al ser constitutiva la sentencia no tendrá los mismos efectos “purgatorios” sobre el delito que los que hemos expresado en el caso anterior en el que se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio.

No queremos concluir sin advertir que, en ocasiones, se puede imputar el delito de bigamia a quien, celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto previamente el primero, en los supuestos en los que existe una sentencia de nulidad o disolución emitida por un Tribunal confesional o extranjero y dichas sentencias no han obtenido eficacia en el ámbito estatal puesto que las partes no lo han solicitado o en la misma no se cumple con los requisitos que se exige en  la legislación vigente. En este supuesto, consideramos que sería suficiente con el reconocimiento de estas resoluciones por parte del ordenamiento del Estado, para que pudiera  eximirse de la imputación del delito, puesto que el primer matrimonio estaba disuelto o había sido declarado nulo.

Antes de concluir con este apartado queremos  manifestar que, no compartimos la afirmación de doral, que establece que: “si el matrimonio religioso no está inscrito, no hay bigamia, lo que hace previsibles situaciones anómalas en el nuevo sistema matrimonial”[77]. No sabemos si, la falta de inscripción del matrimonio religioso canónico que menciona, el autor, hace referencia al primer matrimonio o al que se celebra posteriormente, existiendo otro anterior subsistente. En este punto, debemos tener en consideración que el segundo matrimonio, si el primero está vigente, no existe pues es absolutamente nulo. Lo que no podemos olvidar es que, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, la inscripción es declarativa, no constitutiva. Así pues, el hecho de que el primer matrimonio o el segundo no este inscrito, no puede eliminar la existencia del delito. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones[78].

2.3.3.- Intencionalidad: “a sabiendas”

En el art. 217 del Código penal  al recoger el delito de bigamia, se establece en el propio precepto el término “a sabiendas” por lo que es exigible el dolo en el sujeto activo, “el que celebra nuevo matrimonio sabiendo que subsiste otro anterior”, pero ¿Qué ocurre cuando no existe el dolo, ya que el contrayente no sabe que existe o subsiste el matrimonio anterior? ¿Hay o no delito?

Y si cree que no subsiste legalmente el matrimonio anterior y en realidad sí subsiste[79]. Ej: declarada la nulidad de un matrimonio en el ámbito canónico y esta nulidad no ha sido ejecutada según se establece en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a.- porque ninguna de las partes lo ha solicitado.

b.- porque el Auto emitido por el Tribunal en relación con la eficacia civil de la resolución eclesiástica ha estimado que no resulta procedente conceder dicha eficacia, art. 778.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De todo ello deducimos que, si no existe conocimiento por parte del contrayente de la subsistencia legal del anterior  matrimonio, no se darán todos los requisitos que el Código exige, como consecuencia de lo cual podemos afirmar que  no existirá delito.

La posición de  la doctrina en relación al término “a sabiendas” que incorpora el nuevo Código penal es compartida por la mayoría de los autores. Consideran que sólo es punible el comportamiento: “cuando existe dolo directo, es decir, concurre conocimiento y voluntad en el bígamo en relación a los elementos típicos de la conducta”[80], así pues, no se tipifican como delictivos ni los comportamientos culposos ni el dolo eventual.

2.4.- Jurisprudencia

Vamos a analizar las Sentencias emanadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre los años 1976 y 1986, con el fin de extraer los elementos configuradores del presente delito en relación con el bien jurídico protegido. En este punto queremos destacar que, no existen sentencias emitidas por el Tribunal Supremo en relación con el art. 217 del Código penal vigente, sólo hemos encontrado resoluciones de las Audiencias Provinciales y de la Audiencia Nacional, que expondremos a continuación. Además, conviene recordar que, durante este período se promulga la Constitución de 1978 que en su art. 32 recoge la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio, institución desconocida en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de la ii República, de lo que se deduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley de divorcio, el delito de bigamia protege la unidad como elemento integrante del matrimonio pero no la indisolubilidad. En este sentido se ha decantado en varias ocasiones el Tribunal Supremo estableciendo que, el delito de bigamia es, “una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo por consiguiente las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monógama las que penalizan dicha conducta”[81].

En las Sentencias promulgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley del divorcio se estableció que a través del delito de bigamia se estaba “afectando al estado civil de las personas”[82], “sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firmeza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio”[83]. En este periodo se pronuncia otra sentencia, concretamente el 2 de mayo de 1977, en  la que se establece que la ratio  essendi de la punición del art. 471 es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[84]. En el mismo sentido se decanta la Sentencia de 22 de diciembre de 1978[85]. Considera la Sentencia que este delito “supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monógama”.

Aprobada la Constitución de 1978 y la Ley de divorcio, Ley 30/1981 de 7 de julio, se establece  en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 1983, que: “es obligado admitir que dicha ley al regular de manera radicalmente distinta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular, que antes constituía una excepción de orden público cuando pretendía hacer valer en España un divorcio de tal naturaleza, ha recortado el ámbito de aplicación del delito”[86]. Por ello, esta afirmación del Tribunal redunda en la postura mantenida por nosotros que a partir de este momento la bigamia protegerá única y exclusivamente la unidad del matrimonio, puesto que el matrimonio es disoluble.

En la Sentencia emanada por el Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986, se establece que el bien jurídico protegido  es, al igual que se señala en la Sentencia de 22 de diciembre de 1978: “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado, por suponer la bigamia, un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su fundamento en el matrimonio monógamo”[87].

Tras la promulgación del nuevo Código penal se han pronunciado distintas sentencias en relación con el delito de bigamia. En algunas se vuelve a determinar el bien jurídico protegido, así como, la exigencia del dolo por parte del autor en el delito recogido en el art. 217 del Código penal.

Concretamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 31 de mayo de 1997 se afirma que, es “una modalidad delictiva que atenta contra el estado civil, bien jurídico protegido por la norma: sin perjuicio del carácter eminentemente doloso de esta modalidad delictiva, dolo que directamente se incorpora al precepto y que se concretaría en el previo conocimiento de quien contrae, así pues, la sola aceptación por el propio interesado de la existencia del enlace precedente no es suficiente a tales efectos; es preciso que tal hecho, de tan fácil probanza quede establecido por mor de las certificaciones públicas remitidas por el Registro Civil que corresponda”[88]. Así también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada afirma, en relación con el bien jurídico protegido que: “el delito de bigamia supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que  la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monógama, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta del que, contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone, desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración formal matrimonial, hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y caso de buena fe del contrayente no casado, sometiéndole a indudable vejación y ocasionándole serios perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia cual efectúa la Sentencia de 22 de diciembre de 1978, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[89].

En otras sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales[90]no se menciona el bien jurídico protegido en el delito de bigamia[91].

Otra de las cuestiones que se tiene consideración a la hora de imputar o no el delito de bigamia es, la existencia del elemento subjetivo del tipo. En relación con éste requisito, se han pronunciado distintas sentencias  por parte de las Audiencias Provinciales. En todas ellas, el elemento determinante para estar en presencia o no del delito es el dolo del autor.

En relación a las sentencias pronunciadas por las Audiencias Provinciales, podemos realizar una división entre: a) aquellas que consideran que existe delito de bigamia por concurrir en el autor dolo manifiesto, b) aquellas otras en las que no se verifica la concurrencia de dicho requisito.

a) Se señala que: “falta conscientemente a la verdad con evidente dolo cuando en el expediente matrimonial instruido al efecto de contraer matrimonio en España declaró bajo juramente hallarse soltero, así como, que no existe impedimento legal de clase alguna para contraer matrimonio, ocultando, consciente y voluntariamente su anterior vínculo conyugal”[92].

b) En cuanto a las sentencias que absuelven al autor del delito como consecuencia de la ausencia de elemento subjetivo, cabe destacar: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante en la que se absuelve del delito de bigamia al llegar al convencimiento el Juez de  instancia, quien gozaba de inmediación judicial, de que la contrayente había aportado al expediente matrimonial certificación literal de nacimiento en el que constaba su estado civil de casado. Dicha certificación, en opinión del Juez de la Audiencia Provincial, pudo haber paralizado el expediente y provocado la denegación de la solicitud de matrimonio, de haber sido advertida por el Juez o Fiscal intervinientes en el expediente[93]. De ello se entiende por parte de la Sala que: existe una duda razonable respeto a si la acusada era consciente de la vigencia de su primer matrimonio, o por el contrario tenía dudas, sobre lo alegado, que no probado, que el primer esposo realizó trámites para proceder a la disolución de su matrimonio, de lo que se desprende que existían cierta incertidumbre en relación con la eficacia y conclusión del primer matrimonio[94]. Por todo ello, la Sala se inclina, entre la conciencia o conocimiento pleno y el error vencible, en beneficio del reo, y acogiendo la valoración probatoria del Juez de  Origen, (art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la última de las alternativas, y si es así, es más beneficioso para la acusada, aplicar la legislación actual, que no condena el delito de bigamia por imprudencia, art. 12 del Código penal. Así pues, ante un error vencible, el delito debía castigarse, en su caso, como imprudente (art. 14 del Código penal). Pero el nuevo Código no la contempla, lo que resulta lógico, si advertimos la inclusión en el tipo penal de un elemento subjetivo del injusto, que se materializa en la expresión a sabiendas, contenida en el art. 217 del nuevo Código[95]. Concluye señalando que, se confirma la sentencia apelada, absolviendo del delito de bigamia[96].

2.5.- Penalidad

La condena que se impone al autor del delito será la de prisión de seis meses a un año. En este supuesto considera rodríguez ramos que, los daños y perjuicios derivados del delito constituirán base de responsabilidad civil del autor, (arts. 109 y ss del Código civil)[97].

IV.- Conclusiones

Que la Ley Orgánica 10/1995 del Código penal, recoge en el Capítulo I, “De los matrimonios ilegales”, art. 217 el delito de bigamia.

Que la inclusión de este comportamiento como delito supone un plus de desvalor hacía determinados comportamiento que no tienen porqué encontrar su reproche en la actualidad en el Código penal, el cual, según se señala en su Exposición de Motivos, “trata de adaptarse positivamente a los valores constitucionales”.

Que ya apuntaba mir puig el año 1974 que desde la perspectiva político-criminal era posible criticar los medios utilizados para proteger este comportamiento, ya que, la punición de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prisión menor), no era precisa de hecho para proteger la monogamia. Para quien esté dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una frontera clara entre Moral y Derecho, y hacer abstracción, por tanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompañan a la bigamia a la hora de su valoración político-criminal, estas consideraciones han de bastar para pedir la despenalización de la bigamia o, como mínimo, una notable atenuación de su rigor actual.

Que en el mismo sentido señalaba también terradillos basoco el año 1982 desde una perspectiva político-criminal estableciendo que: las sanciones civiles constituyen un instrumento suficientemente eficaz en la defensa del estado civil generado por el matrimonio y aconsejan la desaparición, como figura autónoma, del delito de bigamia. La descriminalización que proponemos no supone, adviértase, negar el papel que el matrimonio tiene como piedra angular de la familia. Implica partir de ese dato, pero, por ello mismo, supone también entender qué ámbitos de las conducta humana pueden ser sometidos a la disciplina penal, relacionar y valorar la eficacia de la pena y de otras sanciones y, sobre todo, ponderar los efectos reales de la penalización para que sus consecuencias no sean exactamente contrarias a la pretendidas.

Que si bien el legislador penal mantiene la tipificación de la bigamia como comportamiento delictivo, a pesar de la reducción de la pena impuesta en su redacción actual, y la doctrina ha delimitado el bien jurídico afectado, algunos de los cuales no compartimos, seguidamente vamos a concretar lo que se protege a través de este delito.

Que lo que se protege realmente a través del delito de bigamia es el sistema matrimonial monógamo establecido por el Estado. Por tanto, se persigue penalmente la celebración de un nuevo matrimonio, subsistiendo legalmente otro celebrado anteriormente. Además, se exige al autor del delito el dolo.

Que se persigue a través del delito de bigamia sancionar ciertas prohibiciones legales, aquellas que se contienen en el Código civil, aproximándose a lo que jaso roldán considera que sería una pena por mera desobediencia.

Que consideramos necesario señalar que el delito de bigamia, tal y como han señalado distintos autores, debería excluirse del Código penal, ya que tras el mismo subyacen contenidos moralizantes no compartidos por un amplio sector de la sociedad actual. En este punto consideramos necesario destacar que: en relación con la evolución que ha ido sufriendo el Código penal, en el que han ido desapareciendo otros delitos próximos al delito de bigamia, que abarcaban también ámbitos convivenciales del individuo, como el amancebamiento y el adulterio, sería conveniente que en una futura regulación este delito quedara exclusivamente en el ámbito civil.

Que quizás los redactores del presente texto no han obtenido suficiente consenso para que el delito de bigamia quede fuera del texto punitivo, lo que sí tenemos que reconocer es que se ha producido una importante reducción de la pena privativa de libertad, y que la misma puede quedar suspendida en su ejecución, a través de una resolución judicial motivada, art. 80 y ss. del Código penal.

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo