El derecho de propia imagen, desafios actuales

Resumen: El derecho a la propia imagen por tratarse de un derecho fundamental, ha tomado especial relevancia en la actualidad gracias a la utilización de los medios tecnológicos. Puesto que la utilización de estos medios ha hecho que este derecho en muchas ocasiones se vea vulnerado por la facilidad a su captación y exposición, en circunstancias no deseadas o que se ha omitido la voluntad de que una imagen personal sea exhibida.     

Palabras Clave: Derecho de propia Imagen, derechos fundamentales, publicidad, internet, intimidad, dignidad.

1.- Inclusión del Derecho de Propia Imagen como derecho constitucional

1.1.-Derecho a la vida privada o la intimidad

Parte de la evolución de la humanidad ha sido como resulta lógico concebir, el hecho de que este por naturaleza es un ser sociable y que inclusive parte de esa relación con otros, es el resultado mismo del progreso y la supervivencia. En el mismo sentido para su normal desarrollo necesita a su vez gozar de un estado de intimidad y además tener una vida privada que es parte del ser humano mismo. Vida privada familiar y además particular tan importante como el hecho de la sociabilidad. Entonces podemos señalar que todos los seres humanos tenemos una vida privada que debe ser respetada y que bajo ningún concepto puede vulnerarse. Es una parte del ser humano tan estrechamente vinculada a su ser, que no está a la luz de las demás personas, que merece estar protegida y que permita a la vez un desarrollo libre de la personalidad. Este derecho a la vida privada o a la intimidad encarna algunos derechos consagrados en la mayoría de las constituciones actuales como son: la inviolabilidad del domicilio, correspondencia, etc., o más intrínsecamente relacionados como son la religión, vida sexual, el honor y con este la voz y la propia imagen.    

Existe una discusión teórica a lo que se considera como vida privada o intimidad, señalando a lo primero como la relación que pueda tener una persona con otra u otras, que aunque resulte confuso esta relación con otras personas amigos, conocidos o familiares de este, no interesan o no deben interesar a los demás o mejor dicho no tiene porqué ser extraído de ese seno imaginario protector que significa su círculo privado. Y la otra inherente al ser y su conciencia intima, derecho subjetivo que no puede desprenderse del ser mismo y que no puede relacionarse puesto que dejaría de serlo.

Existe varias clasificaciones acerca de este tipo de derechos pero una de las más acertadas es la que realiza Adriano de Cupis de la siguiente forma:

I.- Derecho a la vida y la integridad física,

II.- Derecho a la libertad.

III.- Derecho al honor y la reserva. El derecho a la vida privada, intimidad e imagen constituyen manifestaciones de la reserva.

IV.- Derecho a la identidad personal.

V.- Derecho moral de autor. [1]

En este mismo orden de estudio podemos citar dos razonamientos que clarifican el concepto de estos derechos:

Vida privada.- La vida privada se configura en base a dos ámbitos, uno interior, referido al individuo que afecta su moralidad, a su psique, a su pensamiento y a su cuerpo, y otro externo, donde se le atribuyen al sujeto las mismas facultades que sobre sí mismo, pero con referencia a los demás. Forman parte de ambos, los datos a él relativos, su domicilio, sus comunicaciones y sus relaciones personales y afectivas, la familia y lo físico, entre otros. En los dos ámbitos de la vida privada el sujeto es soberano y poseedor del derecho a controlar todo lo a ella referido.[2]

Intimidad Personal y Familiar.- en lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar, es unánimemente aceptado el surgimiento jurídico de intimidad, en el famoso artículo de los jóvenes abogados estadounidenses Warren y Bradeis denominado “The rigth of the privacy” publicado en la Revista de Harvard en 1890. En donde se identifican tres estados o situaciones históricos: el primero, el derecho a estar solo; el segundo, el hecho de divulgación de hechos privados; y, un tercero es la presentación al público de circunstancias personales con la utilización de medios de comunicación.[3] Finalmente la autora citada da una conclusión objetiva respecto de que ambos derechos vida privada e intimidad muchas de las veces se funden o resulta complicado distinguirlos. Pero la conclusión es similar en el sentido que, el primero abarca las relaciones con otras personas y el segundo está más relacionado con algo más intrínseco del ser.

2.2.- Derecho al honor y propia imagen.

Tradicionalmente estos derechos han sido considerados como una manifestación de la personalidad, mas en la actualidad además se los trata como expresiones de la dignidad humana. Por lo que más correctamente se debería hablar de dignidad como un todo y los derechos que a esta  atañen como son: derecho al honor, intimidad, voz y propia imagen, entre otros, nos estamos refiriendo sobre el tratamiento de la dignidad y todos los aciertos y confusiones que teóricamente podamos encontrar sobre ella en sus distintas manifestaciones y sucesos.

La dignidad humana presupone por ende, el derecho a no ser humillado o sufrir menoscabos y dentro de ella también el crecimiento de la personalidad como un carácter de determinación propio sin interferencias de ninguna clase, inclusive del propio efecto de la naturaleza. Sin dejar de lado el resultado que puede causar la relación con los demás.[4]

Sin duda una disposición importante como referente, es la citada por la Declaración Universal de Derechos Humanos que dice “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” en igual sentido algunas constituciones han dado preeminencia a este postulado resaltando a la dignidad como parte esencial de los cuerpos normativos de cada país, como por ejemplo el artículo 1º, inciso 1º de la Constitución chilena que con similar texto precisa: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.[5]

La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma. [6]

La constitución ecuatoriana en su artículo 66 numerales 18 y 20 al referirse a los derechos denominados de libertad, enumera los derechos al honor, buen nombre, propia imagen, voz, intimidad personal y familiar. Estos derechos han sido incorporados paulatinamente a lo largo de todo el proceso constitucional y en lo concerniente al derecho de propia imagen, fue una incorporación a la luz de los adelantos de otras constituciones y del proceso doctrinario que a estas se han ido incorporando en otros países, es así que en el año de 1996 se incorpora a la misma, mediante una reforma constitucional.

A diferencia de otros países como por ejemplo España, a más de estos  derechos constitucionales establecidos, existe una ley especifica que trata de la materia, que da cuenta de la preocupación y evolución normativa. Esta ley se denominada Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En ella en uno de sus artículos principales, se realiza un listado de lo que podría llamarse vulneración de estos derechos o intromisión, en la que se crea escenarios de vulneración de la intimidad haciendo especial referencia a la utilización de los medios tecnológicos, y en igual sentido la protección del derecho de propia imagen de una persona, en instantes de su vida privada o de utilización con fines comerciales.[7] En el Ecuador el tratamiento del derecho de propia imagen en concreto, no existe, sino más bien hay la vinculación de derechos y valores que podrían afectar la dignidad humana concebida de manera general como un todo y las diferentes materias que tratan sobre los derechos que componen la dignidad, como son civil, penal, entre otras, lo realizan puntualizando otros derechos, más no el derecho de propia imagen en particular. Es decir, por ejemplo, podría atentarse al derecho de propia imagen y con este el honor, su eventual sanción vendría como afectación del segundo o sus afines, según la materia que lo trate, mas no como derecho autónomo.  

El honor en el derecho Romano, era un estado de dignidad, sancionado por leyes y costumbres; la injuria que era la vulneración de ese estado de dignidad comprendida originalmente tres nociones:

a) El sentido de la propia dignidad (dignitas)

b) La estima o la opinión ajena

c) Las ventajas inherentes a una buena reputación (cómoda bonae famae).

Uno de los problemas recurrentes que desencadena la vulneración al honor es el inicio de la imprenta por el hecho de publicidad de las acciones que resultan indignantes. Uno de los primeros casos data del 1566 (caso Joannes Graphaeus), por lo que el enfrentamiento de libertad de expresión, tecnologías en la comunicación y derecho al honor viene desde siglos atrás.[8]

Los avances tecnológicos van marcando su punto de partida en las nuevas formas de utilización de los medios, para trasmitir acciones con fines no previstos, que resultan contrarios a los principios de honor, dignidad y buen nombre, entiéndase no como intención primera pero si como resultado. Un claro ejemplo como ya lo anticipamos es la publicidad, el número de personas y las formas de recibir información –deseada o no- se amplían notablemente con el progreso tecnológico, que devienen en la mala utilización de estos conjuntamente con la actuación del hombre. Aruzmendi señala que la protección al honor si se la quiere dividir por territorios de origen, viene de una larga tradición especialmente europea con un sentido de protección penal. Mientras que la orientación anglosajona ha tomado la vía civil de reparación de daños, pero con el transcurrir de los años y las referencias constitucionales de ambas posturas, muchas de ellas se complementan. 

2.3.- Que es la imagen y la propia imagen como derecho fundamental.

En términos generales y con la posibilidad hoy en día de tener los varios medios de reproducción de imágenes, podemos señalar que la imagen es toda representación por cualquier medio de la figura de una cosa, que puede además ser observada en un soporte físico o digital. Estas representaciones pueden ser reproducciones de todo lo que nos rodea por lo cual podríamos obtener varias definiciones de imagen según su representación. Por citar unos ejemplos, está la imagen corporativa o institucional, imagen de símbolos inclusive nacionales, imágenes de cosas etc., pero obviamente la más importante y por cuestiones de nuestro estudio nos centraremos en lo que constituye la imagen de la persona. Así mismo como una referencia  podemos citar lo que señala el diccionario de la lengua española, “imagen es figura, representación, semejanza y apariencia de algo”. Analizando lo que en si representa la imagen, puede decirse que esta se encuentra constituida por toda expresión que haga reproducible un objeto que en si mismo carece de facultad para manifestarse o mejor dicho su expresión es gráfica y apreciable por el ojo humano, dentro de estas se enmarcarían las fotos, retratos, impresiones gráficas, videos, caricaturas, etc.

En fin se puede distinguir con un simple raciocinio lógico lo que significa una imagen de cualquier cosa y a la vez lo que vendría a constituir el derecho personal de imagen o propia imagen atribuido a los seres humanos. Hay que recalcar que el derecho de propia imagen, es atribuido a la representación de la persona en su totalidad y sin delimitarlo a ninguna parte del cuerpo, puesto que lo más apreciable, característico y distintivo es la representación de su rostro o cara, de allí en más que el derecho a pesar de ser general a todo el cuerpo, los problemas prácticos se presentan a raíz de la reproducción del rostro.

A esto podemos agregar lo manifestado por Azurmendi respecto de aclarar sobre la caracterización de representación humana o del cuerpo señalando que, es cierto que la imagen humana es un reflejo, una representación de toda la persona en su conjunto, -pero como es generalmente reconocido- la parte del cuerpo que mejor plasma la personalidad del hombre es la cara. Sin embargo, no es posible limitarse a una noción de imagen reducida a las facciones del rostro; esto supondría excluir del objeto del derecho de la propia imagen aspectos también significativos de la figura humana, y en otro orden, no considerar la caricatura como parte integrante suya” [9]

La fotografía como adelanto tecnológico data de inicios del siglo XIV de manera que sus virtudes y conflictos provienen desde hace muchísimo tiempo atrás. Marco Aurelio Rodriguez sostiene que no obstante, el debate concreto sobre su configuración jurídica tuvo su principal impulso tras la invención de la fotografía en 1829, por el químico francés Nicéforo Niepce, perfeccionada después por Luis Jacobo Mande Daguerre (creador del daguerrotipo 1839)[10], concluyendo el autor en una de sus notas que no todas las investigaciones entregan la propiedad de la creación de la fotografía a Nicéforo Niepce. De ahí en más, la juridicidad del derecho de propia imagen se va incorporando a cada una de las legislaciones a través de las sentencias en los procesos judiciales, es decir han sido los problemas prácticos y conflictos que con el devenir del tiempo y según los adelantos tecnológicos, han puesto en marcha el andamiaje legal necesario para la convivencia en relación a este derecho. Empezando desde el retrato, la fotografía, el valor económico que pueda darse a estos, para finalmente incluir valores subjetivos de integridad de la imagen con la persona.        

Podemos señalar que el derecho a la propia imagen, es aquel que una persona tiene a su propia representación externa, derecho que en la actualidad algunos tratadistas modernos como Enneccerus y Von Thur incluyen en los derechos llamados de la personalidad.[11] En relación al primero de los autores citados en su criterio mantiene, que si bien existe el derecho, se encuentra vinculado al resto de derechos de la personalidad y no como derecho autónomo. Situación que en la actualidad es confrontado, por las particularidades y circunstancias del derecho de propia imagen y las formas de resolución de los diferentes tribunales.

“El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante sobre los individuos, al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona, a través de distintos medios e instrumentos. A la realidad corpórea del ser humano es necesario, agregarle la dimensión cultural, ya que los individuos actuamos sobre nuestro propio cuerpo moldeando la imagen que queremos presentar frente a los demás. La existencia y presencia de los otros o de los demás es un elemento necesario para comprender la importancia de la imagen, ya que esta proyecta socialmente al individuo.”[12]

El derecho de propia imagen como lo habíamos advertido está ligado íntimamente a la dignidad de la persona puesto que es propiamente la persona o ser humano la que se representa. Siendo así, los demás derechos de honor, honra, buen nombre, intimidad, etc., aunque también independientes pueden verse representados en él. Por esto al realizar el tratamiento de las normas que tienen relación con el derecho de propia imagen, se debe abarcar todas aquellas que a su vez se relacionen y tienen vinculación con estos derechos, más aun cuando la legislación se encuentra sumamente dispersa y no confluye con propiedad para desarrollar este derecho.

 “En consecuencia, la imagen participa de la dignidad de la personal propia del ser humano. Aquí radica fundamentalmente el carácter valioso de la imagen. Y de aquí, también, se deriva la exigencia de su adecuada protección. El hecho de que esté en juego la dignidad personal es la razón primera de la existencia de tal protección y el principio que informa sus condiciones y modos de actuación.” [13]

Los derechos fundamentales son parte y nacen con la persona y con él la dignidad, puesto que son valores inherentes a su titular que propiamente comienzan con el ser. Dentro de este tipo de derechos fundamentales tenemos como se ha podido apreciar, que por sus características propias estos son subjetivos, como por ejemplo el honor que no siendo palpable, la mayor aproximación sería la descripción sobre la integridad de una persona, a lo cual podríamos caer en desaciertos, ya sea al faltar a la realidad exagerándola o lo que podría resultar una afectación a la vez realizando una descripción mínima, lo cual no es viable. En cambio el derecho a la propia imagen, a más de sumar esta connotación subjetiva de valores, puede ser exteriorizado exactamente, puesto que su característica principal justamente es la representación y ante esta representación hacer extensivos, tanto en su valor negativo de prohibición, como positivo de difusión. Estos derechos subjetivos necesariamente deben ser tutelados por el ordenamiento jurídico y en este caso propiamente por el ordenamiento constitucional.

 “Reconocer a una persona en una fotografía, un video o en la representación visible hecha sobre cualquier otro soporte, no es más que una ratificación de los rasgos de individualidad e identidad características de la imagen humana. Sin embargo el criterio de recognoscibilidad si aporta un nuevo matiz de significado. Es un hecho que solo cuando una persona reconoce o es reconocida por otros en una imagen se plantea la conveniencia de la aplicación del derecho de la propia imagen. Es decir, únicamente cuando concurren en la percepción de los particulares rasgos individualizadores e identificadores de una imagen humana está adquiere entidad como representación en forma visible de la figura de un hombre concreto y consecuentemente, solo entonces se puede hablar de la imagen como objeto de un derecho.”[14]

Estas transcripciones clarifican sin duda alguna la importancia del derecho de propia imagen como parte fundamental de la persona y la posibilidad que este derecho pueda ser exigido de manera contundente ante el hecho de su vulneración al momento de ser observado por terceros. Este derecho nace con la persona y virtualmente termina con ella,  aunque su fin es discutible solo por la existencia. Por razón de derecho de propia imagen (caso en que los herederos de Bismarck se opusieron a la publicación de las fotografías del cadáver de este, obtenidas sin su permiso, legislación Alemana.) [15] y además por cuestiones de derechos de autor de ser el caso económico en donde la ley de la materia a si lo regula.

“Se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito especifico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su nombre ni dan a conocer su vida intima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no intimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular, la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que sustituyen el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual.” [16]  

De lo señalado a pesar de coincidir en la autonomía del derecho de propia imagen, la referencia que se hace con los otros derechos de intimidad y nombre de las persona, debemos aclarar que se la realiza en el sentido justamente de la independencia del derecho que subsiste solo y por tanto puede reclamarse solo, es decir no es necesario una afectación de estos otros derechos para tener opción a su reparación, sin embargo de estar íntimamente vinculado. En la actualidad, es indiscutible esta relación puesto que la reproducción de una imagen personal puede, a la vez lesionar el nombre, la intimidad de una persona, ya que la imagen puede ser captada en todas las acciones de las personas y en diferentes circunstancias. Misma que pueden revelar momentos tanto públicos como privados o íntimos, con la representación de la persona misma. Y que la sola difusión podría ser una ofensa, inclusive mayor que la propia difamación. Sin embargo de esta circunstancia, hay que tomar en cuenta que el valor íntimo de la persona radica en su potestad de no querer salir a la luz pública, de no querer ser fotografiado. Es decir no solo remite a que tal o cual acción sea retratada, esto agravaría la circunstancia de la reproducción de la imagen de la persona. Por tanto la relación con los otros derechos afines es estrecha y a la vez interdependiente y la normativa que lo regula, inclusive por extensión o subsidiariamente puede desbordar en la protección concomitante de los demás derechos. Esta relación la podemos encontrar tanto en la doctrina como, así lo han clasificado y enumerado las constituciones de los Estados, en el sentido que si bien en la actualidad su independencia es absoluta su relación con otros derechos personales es indiscutible.

“Para Carrillo el derecho presenta dos dimensiones: La positiva, consistente en el derecho a obtener, reproducir o publicar la propia imagen (por ejemplo los modelos que posan frente a un fotógrafo)” y la negativa “que habilita para impedir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece del previo consentimiento del titular para llevarlo a cabo”.[17]

El derecho de propia imagen va más allá del hecho de aparecer en una fotografía o algún otro soporte. Este derecho se extiende o más bien empieza, en el derecho que tienen las personas de evitar, prohibir o consentir el ser fotografiado. Este hecho se lo suele vincular con la situación económica que pueda generar el producto, tanto para el realizador de la fotografía, como para la persona que sale en ella que en este caso, si solo eso fuera lo que importaría, esto debe regularse por las normas de derecho de autor. No obstante estas normas de derecho validas por cierto, toman otra connotación con el derecho de propia imagen que,  a más de la situación del consentimiento que virtualmente pueda o no darse, están el uso y los derechos de carácter moral que puedan afectar a la persona. Por ello es importante tomar en cuenta la relación que puedan tener las normas que regulan los derechos que hablan de la dignidad, honra, intimidad, buen nombre, etc. ya que todos se encuentran estrechamente ligados al derecho constitucional de propia imagen.

Se debe distinguir el sentido de regulación del copyright o derechos de autor, que valga decirlo tienen algunas diferencias entre sí desde su concepción, según los países de origen, los cuales regulan la paternidad de la obra y la posibilidad de acreditarle un valor económico, a diferencia del derecho de propia imagen como veremos. Estos regulan el derecho de los autores con sus obras, imágenes en el caso que nos ocupa y la posibilidad de consentir su realización para beneficios económicos. En cambio el derecho de propia imagen, es mucho más amplio puesto que trasciende el valor económico, patrimonial o de derechos morales que pueda tener el autor. Concede por tanto el derecho de respeto sobre los derechos de la dignidad de la persona, sobre los derechos de reproducción o publicidad que inclusive se hayan concedido. El derecho de propia imagen va mas allá del consentimiento de publicidad que en cierta forma haya rebasado la intimidad, sino también debe tenerse en cuenta sus usos, puesto que este derecho es inalienable, intransferible e imprescriptible. Por ejemplo en el caso cuando terceros utilizan fotografías, por lo que mucho tiene que ver un posterior reclamo de la utilización que se vaya a dar, que puede traer una consecuencia legal o como mínimo la solicitud de retirar dicha fotografía personal de donde haya estado publicada o alojada.

"El derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de la propia imagen, aunque obviamente la explotación comercial inconsentida -o incluso en determinadas circunstancias la consentida- de la imagen de una persona puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen. Es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico -especialmente en la Ley orgánica 1/ 1982….- se reconoce a todas las personas un conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de su imagen. Sin embargo esta dimensión legal del derecho no puede confundirse con la constitucional, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas. La protección de los valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen afectan a bienes jurídicos distintos de los que son propios de un derecho de la personalidad y por ello, aunque dignos de protección y efectivamente protegidos, no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen del artículo 18.1 CE. "[18]

Por tanto la protección de la imagen de la persona o derecho de propia imagen tiene dos visiones, la encargada de consentir su realización, que además podría también desembocar en un consentimiento de publicación en cuanto a su uso, como señalaba Carrillo en un ámbito positivo y por otra parte, lo que propiamente resulta ya no como derecho susceptible de explotación, sino de protección como derecho personal íntimo fundamental, el derecho a impedir su producción y hecho esto su resarcimiento. Las imágenes y en la actualidad la demandante facilidad de producir y reproducir fotografías, confluyen en problemas que inclusive se puedan relacionar estos dos marcos de protección, pero que debemos tener presente.

3.- Problemas y desafíos actuales del derecho de propia imagen.

La tecnología conjuntamente con las nuevas tendencias culturales han hecho que las imágenes tengan especial relevancia en la actualidad. Desde el mismo hecho de la creación de la fotografía junto al desarrollo tecnológico de almacenamiento de información y transferencia de datos, han generado nuevas situaciones inclusive impensadas para el derecho y la regulación actual.

Sumado a las facilidades tecnológicas están el comportamiento de las personas, que en la actualidad por desconocimiento o simplicidad, no valoran su derecho a la intimidad personal y familiar. Sumando a una avalancha de modernidad y novelería, como actitudes psicológicas que desembocan en falta de comunicación personal a cambio de una comunicación computarizada-virtual, sumada al hecho de obtener publicidad o notoriedad al menos dentro de su propio círculo social y con la esperanza de ser aceptado en el mundo virtual.

La fácil producción y reproducción de imágenes hacen que las situaciones diarias que podrían resultar comunes, hagan ver el derecho de propia imagen afectado, al punto de que aunque parezca exagerado se pueda encontrar una imagen de una persona de un país determinado, en otro que este a la vez no siquiera conoce y para ahondar la situación, detectado el hecho de una vulneración, con todas las dificultades legales y prácticas que esto significaría por la transnacionalidad de los hechos y actores.

Podríamos enumeran un sin número de circunstancias de posible vulneración o afectación del derecho de propia imagen, tan particulares como la vida misma, por lo que trataremos de distinguir al menos los de mayor relevancia.

3.1.- Redes Sociales y Publicidad.

Al tratar este tema para empezar, no profundizaremos en analizar las normas en general que regulan las redes sociales, llámense estas páginas web, blogs, etc., puesto que abarcaría la temática de otro estudio que desbordaría la temática tratada, si analizaremos a las que puntualmente se refieren o afectan el derecho de propia imagen. Normas que sumadas a la vez, a la costumbre, conductas y a veces hasta descuido de no prestar atención a lo que se conoce como términos de uso, por parte de quienes ingresan o forman parte de estas redes. Es decir no saben o no se percatan que están aceptando un contrato, realizado digitalmente pero con los mismos efectos de cualquier otro físico, que dicho en palabras comunes, están aceptado y acreditando derechos y en ciertos casos exponiéndolos. El hecho de pertenecer a una red social tiene varios objetivos, como el de simplemente relacionarse con otros por sentido de amistad o vincularse en círculos afines, llámense profesionales, culturales, religiosos, etc. Una de las actividades preponderantes de estos círculos, es justamente el subir fotografías e imágenes propias o de terceros, sin dejar de lado un cumulo de datos personales que en la actualidad resultan delicados por decir lo menos, contra el derecho de intimidad y por los cuales se están produciendo un sin número de afectaciones sobre otros derechos.

No obstante está el hecho cierto de la sociabilidad del ser humano, pero así mismo se debe tener en cuenta el derecho a su propia intimidad. Es decir, no se pretende dar una crítica al hecho de las relaciones sociales, sería un absurdo, pero si a los peligros que estas pueden generar y la forma muy despreocupada de no valorar derechos personales y los riesgos legales que se producen. Como se ha señalado, hay normas que regulan y protegen legalmente para sustentar estos derechos, pero más allá inclusive de las propias normas, está el respeto del ser como tal y el de su familia.

En las redes social detectamos dos hechos trascendentes: el primero que radica en la entrega de información incluida en ella imágenes, a la “empresa o persona” que administra el sitio en donde se almacenan todos estos datos, como mencionábamos no es discusión de este trabajo el contenido teórico y la redacción de los contratos, pero mal o bien, se está entregando información que podría resultar perjudicial, además de vincularse a un proceso legal. Las “empresas” por otro lado, obviamente toman las precauciones necesarias al suscribirlos y se protegen como resulta natural, pero son las personas o en este caso grupos de personas, que una vez que ingresan, se encuentran en una nebulosa legal la cual han preferido pasar por alto sin conocer los posibles resultados.

Por otro lado como segundo punto está la publicidad de la información de  datos e imágenes, estas últimas como parte primordial de la red, es decir como uno puntos de mayor atención, que subidas a un sistema que además de entregar información, la publicita automáticamente y de forma exponencial gracias a la apertura del internet. Lo que genera un gran error jurídico de los usuarios, que estiman que el hecho de estar en una plataforma pública significa que, valga la redundancia, el producto es público, de uso ilimitado y disponibilidad. El error jurídico es evidente y las transgresiones que puedan darse infinitas. No obstante estas anotaciones,  entiéndase no en un sentido contrario a la finalidad de relación de estas actividades, puesto que se entiende de buena fe, que por principio no se quiere realizar un mal uso de la información privada; como tampoco por falta de regulación que en el caso de Ecuador pese a no existir una ley determinada, el estado constitucional de derechos exige su protección, puesto que estamos tratando acerca de derechos fundamentales.

Por otro lado, la mayoría de páginas de redes sociales en estos contratos electrónicos de adhesión, expresan el derecho que poseen sobre los datos consignados y el uso que se va a realizar, pero así mismo salvando el uso y responsabilidad contra terceros. (Como ejemplo algunas cláusulas en los contratos en las redes sociales: www.facebook.com: 5. Protección de los derechos de otras personas: Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que tú hagas lo mismo. 1. No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo. 7. Si recopilas información de usuarios: deberás obtener su consentimiento previo, dejar claro que eres tú (y no Facebook) quien recopila la información y publicar una política de privacidad que explique qué datos recopilas y cómo los usarás. 10. Acerca de la publicidad en Facebook  1. Puedes utilizar tu configuración de privacidad para limitar cómo se pueden asociar tu nombre y fotografía de perfil al contenido comercial o patrocinado que ofrecemos. Nos das permiso para utilizar tu nombre y foto de perfil en conexión con ese contenido, de acuerdo con los límites que tú establezcas.)

“Una red social es una estructura social compuesta de personas (organizaciones u otras entidades), las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes, intercambios económicos, relaciones sexuales, o que comparten creencias, conocimiento o prestigio. El análisis de redes sociales estudia esta estructura social aplicando la Teoría de Grafos e identificando las entidades como "nodos" o "vértices" y las relaciones como "enlaces" o "aristas". La estructura del grafo resultante es a menudo muy compleja. Como se ha dicho, puede haber muchos tipos de lazos entre los nodos. La investigación multidisciplinar ha mostrado que las redes sociales operan en muchos niveles, desde las relaciones de parentesco hasta las relaciones de organizaciones a nivel estatal (se habla en este caso de Redes políticas), desempeñando un papel crítico en la determinación de la agenda política y el grado en el cual los individuos o las organizaciones alcanzan sus objetivos o reciben influencias.

En su forma más simple, una red social es un mapa de todos los lazos relevantes entre todos los nodos estudiados. Se habla en este caso de redes "sociocéntricas" o "completas". Otra opción es identificar la red que envuelve a una persona (en los diferentes contextos sociales en los que interactúa); en este caso se habla de "red personal”.[19]

Como podemos advertir, el respeto al derecho de propia imagen como derecho a la dignidad de la persona dentro de las redes sociales, se expone de una manera indiferente y generalizada, pero sobre todo el movimiento de usuarios de estas formas de comunicarse y socializar, desconoce los riesgos jurídicos inherentes a este derecho y entregan y usan imágenes sin tomar en cuenta mínimas precauciones.

Sumado al hecho de entregar información delicada a una “empresa”, en este caso la administradora, está el hecho del uso que puedan hacer terceras personas con la información especialmente con las imágenes. Que inclusive en principio sin la intensión de causar daño, es decir como se dijo anteriormente realizando un uso de buena fe. Se las estaría entregando a una suerte de rebote y duplicación difícil predecir su alcance. En definitiva por la forma de aceptación de los contratos, el problema no es de las personas que integran las redes sociales solamente, sino también de los terceros que aparecen en ellas, en el mejor de los casos, algunos etiquetadas, es decir con su nombre o el nombre de conocidos o por el contrario simplemente imágenes de personas sin nombre. Nuevamente lo que se plantea no es simplemente ver la cara negativa de esta actividad, pero las redes tecnológicas están siendo canales para que se vulneren derechos en especial el de intimidad y propia imagen.

La responsabilidad de subir una foto en lo que respecta a derechos de autor, como derechos de propia imagen y otros derechos, según los contratos de adhesión que se firman, dichas responsabilidades recaen sobre las personas que ingresan y archivan las fotos o toman otras y que de igual forma intercambian, generando una suerte de inseguridad.

Los contratos de las redes sociales entre sus clausulas, referentes para salvaguardar cualquier responsabilidad utilizan lo que en Estados Unidos se conoce con el nombre de Disclaimer. “Un disclaimer es generalmente cualquier declaración intencionada para especificar o delimitar el alcance de derechos y obligaciones que pueden ser ejercidas e impuestas por las partes en una relación legalmente reconocida. En contraste con otros términos para el lenguaje legalmente vigente, el término "disclaimer" por lo general implica situaciones que involucran algún nivel de incertidumbre, abandono o riesgo.

Un disclaimer puede especificar términos y condiciones mutuamente acordados y preparados en privado como parte de un contrato; o puede especificar advertencias o expectativas al público en general a fin de cumplir una obligación de responsabilidad para prevenir el riesgo irrazonable de daño o injuria.”[20] Cabe anotar que los términos de los contratos de redes sociales a pesar de utilizar estas clases de figuras legales, las condiciones no son claras, a esto hay que sumar la posible jurisdicción, en donde se ventilaría la eventual reclamación por la vía pertinente. Por lo que además de todo, en la mayoría de contratos se renuncia a jurisdicción en caso de controversias. Estas clausulas entendemos muy bien redactadas, pero a pesar de ello entrarían en contraposición con la legislación de cada país. Tratándose del derecho de propia imagen y afines, se estaría en primer punto a la constitución de cada país y las regulaciones internacionales que puedan favorecer en este caso al perjudicado, que para suerte de todos se han dado grandes adelantos.

Presentamos algunos datos numéricos importantes sobre la facilidad con las que las redes sociales se han incrementado de una manera sin precedentes. Las redes sociales en Internet son un fenómeno socioeconómico emergente, que atrae a 41,7 millones de usuarios habituales en Europa. La utilización de redes sociales aumentó un 35% durante el año pasado en Europa y se espera que se incremente en más del doble, hasta alcanzar los 107,4 millones de usuarios, de aquí a 2012. Pero este medio de “sociabilización digital” conlleva riesgos a veces imperceptibles. ¿Qué ocurre con el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los menores en estas redes? ¿Qué ocurre con la protección de datos personales?.[21]