Embargos de terceiros: sobre a lei que, agora, dispensa a citação do embargado

Publicada no DOU do dia 17/12, a Lei nº 12.125, de 16 de dezembro de 2009 que acrescenta o parágrafo §3° ao art. 1.050, da Lei n° 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 – Código de Processo Civil – para dispensar, nos embargos de terceiro, a citação pessoal, com o seguinte teor: “A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal”.

O objetivo é agilizar a tramitação.

Na prática a referida lei elimina a necessidade da citação pessoal do embargado para responder à petição inicial dos embargos de terceiros, exceto quando ele, o embargado, não tiver constituído advogado nos autos da ação principal.

De fato, os embargos de terceiro estão regulados no capítulo X, dos procedimentos especiais do Código de Processo Civil, em nove artigos (arts. 1.046 a 1.054).

Atente-se, pertinente em nosso estudo, ao disposto no art. 1.050, do CPC, no sentido de que .”o embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.”

E o art. 282, do CPC, dispõe que deverá constar, na petição inicial: “I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu.”

Considerando que, se o embargado tiver constituído advogado nos autos e que a nova lei dispensa a citação pessoal do embargado, a obrigatoriedade de fazer constar, na petição inicial dos embargos, o requerimento para a citação do réu, em atendimento ao inciso VII, do art. 282, do CPC, demonstra um evidente erro de técnica legislativa, em nosso modesto entendimento.

Deveria, sim, fazer constar, na realidade, o requerimento para a citação do embargado ou a sua intimação, por mera publicação no DO, caso já tenha advogado constituído nos autos.

De acordo com o disposto no art. 1050, a petição inicial dos embargos observará os requisitos previstos no art. 282 do CPC. Somam-se a estes requisitos os específicos dos embargos de terceiro, qual sejam, a prova sumária da posse e a qualidade de terceiro. E é facultado ao embargante realizar a prova sumária da posse em audiência preliminar (§1º, art. 1050, do CPC), caso não seja possível fazê-lo por via documental, desde que ofereça com a inicial o rol de testemunhas.

O possuidor direto, além da alegação de sua qualidade de possuidor, poderá indicar o proprietário (art. §2º, art. 1050).

O valor da causa, conforme alguns doutrinadores (Hamilton Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, vol, IX, 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 132 e DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de terceiro. 1 ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 107), corresponde ao valor do bem sobre o qual incidem os embargos, em que pese existam posicionamentos diferentes (Gerson Fischmann, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.14, 2000. p. 260.).

A característica frisante da inicial dos embargos reside no pedido de antecipação da eficácia da sentença (Araken de Assis, Processo de execução. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 1066.).

Julgada suficientemente provada a posse o juiz poderá deferir a liminar de manutenção ou restituição (art. 1051, suspendendo, ou não, o processo principal. O feito principal será suspenso se os embargos versarem sobre a totalidade dos bensagravo de instrumento n.º 70002693422, TJ-RS (art. 1052, do CPC). Se restritos a alguns bens, prossegue a execução.

Gerson Fischmann acentua: “Na verdade, sempre haverá um caráter suspensivo se deferida liminarmente a manutenção ou a restituição, ainda que não da totalidade dos bens, na medida em que, quanto a estes, não poderá o juiz dispor, na ação principal, até que se solucionem os embargos.”

De fato, os embargos de terceiro são ação de procedimento especial que visa à liberação de bem de terceiro, estranho ao processo, que tenha sido apreendido por uma ordem judicial.

E, em face do disposto no artigo 1046, do CPC: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.”

Assim, os embargos de terceiro são uma ação, de procedimento especial, que visa à exclusão de bens de terceiros ilegalmente apreendidos em demanda judicial.

DIFINI (DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de terceiro. 1.ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 21.) diz ser “a ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir de constrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domínio”.

Humberto Theodoro Júnior define os embargos como uma ação de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada.

Para Hamilton de Moraes e Barros (In Comentários, 2.ed, Rio de Janeiro: Forense, 1977, vol. IX, p. 358.), os embargos de terceiro são “uma ação especial de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias”.

Realmente, o objetivo dos embargos de terceiro é liberar bem, pertencente a um estranho à lide, que venha a ser apreendido por um ato judicial em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha.

O parágrafo primeiro do artigo 1046 preceitua que “os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor”. A partir de referido dispositivo surgem dúvidas se os embargos visam a proteger exclusivamente a posse ou, se também tutelam o domínio. Controverte a doutrina sobre sua natureza.

A redação do parágrafo primeiro também não prima pela clareza, “pois se basta a posse para fundamentar a ação, nenhum sentido teria a afirmação de os embargos também poderem ser opostos por quem fosse senhor e possuidor”(COUTO E SILVA, Clóvis. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. XI, tomo II, 1982, p. 443).

Alguns autores entendem que sua natureza é exclusivamente possessória (DIFINI, Embargos de terceiro. 1.ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 47), não podendo fundar-se apenas no domínio, isto é, o proprietário para ter acesso a esse remédio deverá ser também possuidor, caso não seja, necessitará ajuizar demanda revindicatória ou negatória.

Nesse sentido, DIFINI (Op. cit., p. 59) defende que: “Só o domínio não basta: o titular do domínio sem posse não pode se utilizar dos embargos de terceiro, mesmo que se dirija contra ato judicial. Tem que se valer da ação reivindicatória, diante do ato judicial constritivo ou da ação negatória diante da possibilidade de futura lesão à propriedade.”

Araken de Assis sustenta que os embargos competem ao senhor e possuidor ou apenas possuidor, sendo que o proprietário despojado de posse a eles não se legitima ativamente, ressaltando que, além da defesa da posse, os embargos tutelam, às vezes, o direito do credor hipotecário, pignoratício e anticrético (ASSIS, Araken. Processo de execução. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais , p. 1050-1051.).

Além do senhor e possuidor ou possuidor, o artigo 1046 nos parágrafos 2º e 3º contempla como terceiro: “§ 2º Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de uma aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. § 3º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.”

Tem legitimidade ativa para opor a ação o terceiro (Agravo de instrumento n.º 70003946837, do TJ-RS) que não participa ou não participou da relação jurídica processual, ou seja, quem não foi parte no processo.

O cônjuge possui dupla legitimidade, podendo opor tanto embargos do devedor, quanto embargos de terceiros (Araken de Assis, Processo de execução. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 1058), estes nas hipóteses previstas no § 3º do art. 1046 do CPC, isto é, para defender bens próprios ou de sua meação.

Essa orientação é consagrada pela súmula 134 do STJ : “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa de sua meação”.

Assim, se o cônjuge é também devedor direto, caso seja acionado pelo credor, devido a procuração concedida, ou se somente autorizou a concessão da garantia pelo outro cônjuge, para verificarmos se é cabível a utilização do instituto dos embargos de terceiros, já que dependendo da resposta o cônjuge poderá ser parte na demanda, não sendo legitimado a utilizar os embargos.29

Não haverá legitimidade ao cônjuge caso o mesmo tenha sido intimado da penhora conforme dicção do art. 655, §2º que prevê a intimação do cônjuge no caso de bens imóveis cabendo neste caso a oposição de embargos do devedor.

Exceção a regra aparece na súmula 134 do STJ que diz: “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiros para a defesa de sua meação” (REsp 4040/MG, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, julgado em 24.09.1990, DJ 22.10.1990 p. 11664). Sintomática a jurisprudência abaixo:

“Mulher casada. Execução. Embargos de terceiro. Aval dado pelo marido. Ônus da prova do ‘beneficio a família’. Artigos 333, I, do CPC e 3º da lei 4121/62. Pelo estatuto da mulher casada, art. 3º, reforçado pela norma do artigo 226, § 5º, da vigente Constituição Federal, a meação da mulher não responde pelos títulos de dívida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido. Máxime em casos de aval, garantia a divida cambial de outrem, a não-responsabilidade patrimonial da mulher e a regra, cabendo assim ao credor, o embargado, invocar e comprovar o fato impeditivo da isenção, ou seja, que a assunção do debito haja resultado em beneficio da família caso em que o tribunal local considerou não comprovado estivesse realmente o dador do aval na posição jurídica de sócio ou diretor da empresa avalizada. Recurso especial conhecido pela alínea c, mas não provido.” (REsp 1930/rs, rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 20.03.1990, dj 07.05.1990 p. 3832)

Contudo, conforme esclarece DIFINI (Op. cit., p. 79), se o cônjuge desejar opor resistência à própria pretensão do credor de exigir a dívida, a via adequada será a de embargos do devedor.

Consoante o art. 1.047, do CPC, há duas outras causas de legitimação para os embargos de terceiro, a saber: (…) I – para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Por outro lado, legitimado passivo, em regra, é o exeqüente, pois é o beneficiado do ato judicial e tem interesse na sua manutenção (Difini, op. cit., p. 92.).

Araken de Assis entende mais razoável que somente o credor seja legitimado para figurar no pólo passivo da ação, eis que é ele quem aproveitará o processo executivo, ressalvando duas hipóteses: a) nos casos de cumulação de outra ação contra o executado; e b) quando haja efetiva participação do devedor no ato ilegal (Op. cit., p. 1060.).

O artigo 1049 estabelece a competência dos embargos de terceiro no juiz que ordenou a apreensão.

Fungibilidade dos embargos de terceiros.

Perfeitamente possível a fungibilidade dos embargos de terceiros em embargos do devedor, lembrando que o único e importante óbice a fungibilidade destes diz respeito aos prazos, os embargos do devedor terão um prazo de 15 dias conforme artigo 738 do Código de Processo Civil, assim se fora do prazo pode o juiz rejeitar liminarmente os embargos por intempestividade (art. 739, I, CPC), porém pode ser admitido como demanda autônoma mas desprovida dos efeitos suspensivos, sendo este o entendimento jurisprudencial. Execução fiscal. Embargos. Defesa intitulada como embargos de terceiro. Recebimento como embargos do devedor. Admissibilidade. O recebimento dos embargos de terceiro como embargos do devedor tem sido admitido pela jurisprudência, desde que observados os requisitos legais. Recurso Especial provido. (REsp 113877/sp, rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, julgado em 25.08.1997, dj 22.09.1997 p. 46403)

Em suma, o presente artigo tem por objetivo analisar uma importante ferramenta a disposição daquele que venha a sofrer ofensa em sua esfera patrimonial, mesmo não sendo parte na relação processual primitiva.

Também não se pode deixar de ressaltar que o rol de possibilidade de utilização dos embargos de terceiros no artigo 1.046 e parágrafos e 1.047, são exemplificativos, podendo haver ampliação de sua utilização, conforme o caso concreto.

E, assim, para concluir, afirmamos que a nova lei veio, de fato, permitir uma simplificação no que tange a citação do embargado, mas, embora não venha, necessariamente, possibilitar uma decisão judicial mais rápida, atende, de forma reacional, ao princípio de celeridade e simplificação do atos processuais buscada pelo legislador.