Empresas subsidiárias e o dever de realizar concurso público

Resumo: As empresas subsidiárias, também denominadas de empresas de segundo grau, são empresas criadas por entes integrantes da administração pública indireta, quais sejam, empresa públicas e sociedades de economia mista, como forma de exploração de uma determinada atividade econômica ou prestação de serviço pelo Estado. Nesse prisma, este artigo tem como objetivo análise quanto a subordinação de empresas subsidiárias, controladas diretamente por empresas públicas e sociedades de economia mistas, que por sua vez são controladas pelo estatal que às instituíram, às normas de direito público e, por conseguinte, ao princípio do concurso público previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, concluindo pela obrigatoriedade da realização de concurso público para investidura de seus empregados.

Palavras-chave: Empresa Subsidiária. Empresa Pública. Sociedade de Economia Mista. Concurso Público.

Sumário: Introdução. 1. Da Administração Pública Direta e Indireta. 2. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. 3. Submissão às Regras de Direito Público. 4. Obrigatoriedade de contratação por meio de realização de concurso público. Conclusão.

Introdução

O enfoque do presente estudo será acerca da necessidade de contratação por meio de concurso público pelas empresas subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 492) “Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou a sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estados.”

Assim, considerando que as empresas subsidiárias são aquelas que possuem em seu quadro societário uma empresa pública ou sociedade de economia mista, surge questionamento quanto a obrigatoriedade de realizarem concurso público para contratação de seus empregados, ainda que não controladas diretamente pelo Estado.

Para tanto, partiremos de breves considerações em relação a administração pública direta e indireta, destacando-se dentre estas as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, espécies de entidades que fazem parte da administração pública indireta, mencionando quanto forma de constituição e regime jurídico.

Por conseguinte, abordaremos o conceito de sociedade subsidiária, também denominada empresa de segundo grau verificando se esta está subordinada às normas de direito público para concluir quanto a obrigatoriedade de aplicação do princípio do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Neste prisma, se busca análise quanto a legalidade de contratação de forma direta de empregados de empresas subsidiárias controladas diretamente pelos entidades acima mencionadas, ainda que estas sejam constituídas com fins de exploração de uma atividade econômica específica e que não recebam benefícios fiscais ou investimentos de dinheiro público por parte da administração direta.

1. Da Administração Pública Direta e Indireta

O presente estudo versa sobre a legalidade da contratação de empregados sem a realização de concurso público por subsidiárias que são constituídas por empresas diretamente controladas pelo Estado.

Considerando que as empresas públicas e as sociedades de economia mistas são entidades que fazem parte da Administração Pública indireta, necessária se faz uma abordagem inicial quanto a administração pública.

O Decreto –lei 200/67, dispõe em seu artigo 4º que integram a administração federal a administração direta, sendo esta constituída pelos serviços exercidos pela estrutura administrativa da Presidência da República e Ministérios, bem como, pela administração pública indireta, formada por entidades dotadas de personalidade jurídica, quais sejam, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Nestes termos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p.478) define a administração pública indireta quando empregada em seu sentido subjetivo: “Em resumo, a Constituição usa a expressão Administração Pública Indireta no mesmo sentido subjetivo do Decreto-lei nº200/67, ou seja, para designar o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja com serviço público, seja a título de intervenção no domínio econômico.” (grifo do autor)

Assim, a administração pública direta está relacionada às atividades exercidas pelos órgão estatais sendo estas subordinas ao poder público vez que não possuem personalidade jurídica autônoma, em um outro viés, a administração pública indireta possui personalidade jurídica autônoma para prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica que são controladas pelo poder estatal.

2. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Por conseguinte o referido diploma legal acima mencionado, defini em seu artigo 5º: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: […] II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.”

Da leitura do artigo acima se nota que ambas entidades são dotadas de personalidade jurídica de direito privado criadas com a finalidade de exploração econômica. O que difere as sociedades de economia mista das empresas pública, é a forma de constituição de seu capital social, onde estas possuem capital exclusivo da união, sendo a maioria do capital social daquelas pertencente a União ou entidade da Administração Pública Indireta admitindo-se participação de capital social privado.

Ou seja, é permitida participação de pessoas jurídicas privadas no quadro societário das sociedades de economia mista, devendo a maior parte ser controlada por uma entidade pertencente a administração pública. Já as empresas públicas são integralmente controladas pelo poder público, não sendo permitido participação de sócios de capital privado.

3. Submissão às regras de Direito Público

No que tange ao regime jurídico destes entes da Administração Indireta, leciona José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 495 e 496) “As sociedades de economia mista e as empresas públicas, como se tem
observado até o momento, exibem dois aspectos inerentes à sua condição
jurídica: de um lado, são pessoas jurídicas de direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado.

Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão elas sujeitas inteiramente ao regime' de direito privado nem inteiramente ao direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado.”

Ou seja, apesar de prestarem serviços de natureza privada concorrendo diretamente com empresas deste setor, regidas pelas normas de direito privado, ainda assim estão submetidas às normas de direito público, vez que encontram-se sob o controle Estatal.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo (2010, p. 201), as empresas públicas e as sociedades de economia mista “(…) por força da Própria Constituição, veem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado.”

Podem ser citados como exemplos claros da submissão às regras de direito público a subordinação à fiscalização do Tribunal de Contas, obrigatoriedade de certame licitatório para realização de compras e contratação de prestação de serviços, bem como, a obrigatoriedade de concurso público para contratação de empregados.

O princípio do concurso público se encontra disciplinado no artigo 37, inciso II da Constituição Federal que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação em concurso público, aplicando-se expressamente tal exigência a administração pública direta e indireta.

Neste sentido, insta frisar o disposto na Súmula n° 231 do TCU (Acesso em: 11 de fev. de 2016), que disciplina “A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.”

Assim, podemos auferir que as empresas públicas e as sociedades de economia, mistas não estão imune ao cumprimento das normas de direito público, sendo por estas regidas vez que fazem parte da administração pública indireta.

4. Obrigatoriedade de contratação por meio de realização de concurso público

Neste viés, surge questionamento quanto a subordinação das empresas subsidiárias às normas de direito público, consequentemente, tornando-se também obrigatória a contratação por meio de realização de concurso público.

Para resposta a questão principal do presente artigo, abre-se parêntese para delinearmos o conceito de empresa subsidiária de empresa pública ou sociedade de economia mista. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 492) “Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente.”

Em síntese, empresas subsidiárias, ou empresa de segundo grau, são aquelas que possuem a maioria de seu capital social pertencente a uma empresa pública ou sociedade de economia mista, também denominadas de empresa de primeiro grau, que por sua vez, conforme frisado, são controladas diretamente pelo poder estatal. Observa-se, ainda, que é permitindo a criação de empresas de segundo e terceiro grau, e assim por diante.

Sua criação se dá por meio de lei, sendo a autorização legislativa dispensada nos casos em que a lei que criou a empresa de primeiro grau já dispõe de autorização para constituição de empresas de segundo grau, sendo este o entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência.

No que tange a subordinação das empresas subsidiárias às normas de direito público, insta frisa novamente os ensinamentos o retro mencionado autor (CARVALHO FILHO, 2012, p. 493) “Além disso, não se pode perder de vista que as subsidiárias também são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especificas da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce, direto ou indireto, sobre todas. Por tais motivos, não se pode negar sua condição de pessoas integrantes da Administração Indireta.” (grifo nosso)

Verifica-se que as empresas subsidiárias são controladas por empresas que integram a administração pública indireta, logo, ainda que indiretamente são controladas pelo Estado, assim, estão também subordinadas às normas de direito público que as regem.

Por conseguinte, considerando que as empresas subsidiárias estão sujeitas às regras de direito público conclui-se que cabe aplicação do princípio do concurso público para contratação, que obrigatoriamente deve ser realizada por meio de provas ou provas de títulos, sendo vedada contratação direta.

Conclusão

As empresas públicas e sociedades de economia mistas são criadas pelo Estado através de legislação específica com a finalidade de explorar uma atividade econômica ou com fins de prestação de serviços. Uma das principais características que as difere é a forma de constituição do seu capital social, onde aquelas são constituídas integralmente com capital público, e estas possuem maior parte do capital votante pertencente ao Estado, sendo permitida participação de capital privado.

Considerando que ambas são parte integrante da administração pública indireta, conforme disposto no artigo 4º do Decreto-lei 200/67, estão diretamente sob o controle estatal, aplicando-se a estas regras de direito público, onde citamos como exemplo, a submissão à fiscalização dos Tribunais de Contas, dever de licitar, bem como, o dever de realização de concurso público.

Por conseguinte, tais empresas estão autorizadas a criarem as empresas subsidiárias, também denominadas, empresa de segundo grau, para exploração de outros segmentos da economia diferente daqueles que exerce.

Assim, surge o enfoque do presente estudo, a análise quanto a subordinação das empresas subsidiárias ao princípio do concurso público previsto no artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Diante de todas as considerações apresentadas, conclui-se que as empresas subsidiárias, estão sujeitas às normas de direto público, e consequentemente a obrigatoriedade de realização de concurso público, vez que estas são criadas por empresas públicas e sociedades de economia mistas, entes integrante da administração pública, controladas diretamente pelo Estado.

Desta feita, é correto afirmar que, ainda que indiretamente, as empresas subsidiárias estão sob o controle do poder estatal, devendo-se a estas serem aplicadas as normas de direito público, e por conseguinte, o princípio do concurso público para investidura de seus empregados, considerada ilegal a contratação direta.