Bilateral Vulnerable Rape: A Conversion Facing The Under 14 Years And Current Criminal Legislation In Brazil
Maria do Socorro Pereira Sá[1]
Maria do Socorro Rodrigues Coelho[2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
RESUMO: A presente pesquisa discute aspectos significativos acolhidos pelo texto inovador da Lei 12.015/09, que adotou como tema o crime de estupro de vulnerável, especialmente o estupro bilateral. O problema em estudo envolve um conflito de normas entre o que está previsto na mencionada lei e o texto do ECA, de modo que na atualidade os menores que infringem a norma penal são ao mesmo tempo autores e vítimas, como aduz o Art. 217-A da lei em destaque. O objetivo da pesquisa é enfatizar não apenas a vítima, mas também o autor do ato infracional, enquanto menor de 14 anos; neste sentido, esboça-se conforme a doutrina dominante uma sucinta amostra acerca das peculiaridades técnico-jurídicas do termo vulnerável e ainda se discute o tipo penal que rege o delito de estupro de vulnerável. O estudo se justifica uma vez que o Direito deve dar sustentáculo técnico jurídico aos problemas sociais existentes, de forma que a composição das lides sejam satisfeitas. Para isso, adotou-se a pesquisa bibliográfica com base na jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como a doutrina e o auxílio de legislação alienígena (Romeo and Juliet Law – EUA). O resultado da pesquisas e firma no entendimento dos tribunais pátrios da norma alienígena mencionada, cabendo ao legislador pátrio fazer os reajustes necessários para a composição do conflito existente de forma mais efetiva.
Palavras-chaves: Estupro de Vulnerável, Estupro de Vulnerável Bilateral, Vulnerabilidade Visão Controversa.
Abstract: This research discusses significant aspects welcomed by the innovative text of Law 12.015 / 09, which adopted the theme of the crime of rape of vulnerable, especially bilateral rape. The problem under study involves a conflict of norms between what is foreseen in the mentioned law and the text of the ECA, so that at the moment the minors that violate the penal norm are at the same time perpetrators and victims, as article 217- The one of the law highlighted. The purpose of the research is to emphasize not only the victim but also the perpetrator of the offense while under 14; In this sense, according to the prevailing doctrine, a succinct sample about the technical-juridical peculiarities of the term vulnerable is outlined and the criminal type that governs the crime of rape of vulnerable is still discussed. The study is justified since the Law must provide technical legal support to existing social problems, so that the composition of the disputes are met. For this, we adopted the bibliographic research based on the jurisprudence of the national courts, as well as the doctrine and the aid of alien legislation (Romeo and Juliet Law – USA). The result of the research is firm understanding in the courts of the abovementioned alien rule, and it is up to the homeland legislator to make the necessary adjustments to the composition of the existing conflict more effectively.
Keywords: Vulnerable Rape, Bilateral Vulnerable Rape, Controversial Vision Vulnerability.
Sumário: Introdução. 1 O significado da vulnerabilidade no direito pátrio. 2 Síntese analítica do crime de estupro de vulnerável artigo 217-A do código penal brasileiro. 3 Do estupro de vulnerável bilateral. 3.1 entendimentos dos tribunais sobre estupro de vulnerável. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como premissa estudar a visão controversa que ronda o delito tipificado como Estupro de vulnerável bilateral. Esta temática foi estabelecida não apenas por opção particular, mas, sobretudo por conta da importância social sobrepujada nesse tipo de crime e pela tutela que vem a proteger aquele grupo de pessoas consideradas vulneráveis. Vale destacar que o enfoque primordial da pesquisa volta-se para o segmento de vulneráveis menores de 14 anos, os quais, no entendimento do legislador, carecem de maiores cuidados da tutela estatal.
Neste sentido, há necessidade de se avaliar a vulnerabilidade e neste ponto volta-se ao menor de 14 anos utilizando-se os entendimentos previstos não apenas no Código Penal e na Constituição Federal, mas também no Estatuto da Criança e do Adolescente. Imprescindível relatar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), preceitua no seu Art. 2º, – que o termo “criança” é a pessoa com até 12 anos de idade incompletos, e “adolescente” – aquela com idade entre 12 e 18 anos.
A pesquisa faz alusão histórica ao presente delito desde a sua origem na sociedade romana, adentrando os costumes adotados pelo cristianismo e discutindo o advento da Lei 8.072 de 1990, que transformou o estupro em crime hediondo, pois deu mais ênfase à crueldade desse crime, no qual a vítima é, muitas vezes, repudiada pela sociedade.
Em decorrência da tutela esperada pelo legislador, a Lei n° 12.015 de 07 de agosto de 2009, tratou de pungir de modo mais rigoroso aquele que, de qualquer forma, agisse em desfavor da dignidade sexual daquelas pessoas que preenchem o perfil delineado pelo criador da lei, tornando-se vulneráveis.
Além disso, o texto da lei originou amplas modificações, como a transformação do título que mudou de crimes contra costumes para crimes contra dignidade sexual, momento em que destaca a fragilidade e a dignidade da pessoa humana. Verifica-se que, com a mudança da lei em questão, a visão do amparo também foi alterada e neste aspecto a tutela não se volta para os costumes sociais, mas de modo específico para a dignidade da pessoa humana que venha a ser vítima de abuso sexual.
Todavia, é imperioso destacar que o trato exagerado que o legislador aspirava, originou no que diz respeito à Carta Magna, conforme apregoa o Art. 227, maior rigor contra aqueles que abusam sexualmente de uma criança ou de um adolescente.
Observou-se também que outro relevante avanço foi a modificação do atentado violento ao pudor, que antes fazia parte do Art. 224 e com a nova mudança consta imerso no Art. 217-A, vez que, anteriormente a tipificação era feita em combinação com os Arts. 213 e 224, a, que presumidamente se determinava violência sexual contra menores de 14 anos.
Para finalizar é relevante destacar que este artigo, tem por objetivo descrever o significado de vulnerabilidade no Direito pátrio, partindo da concepção dos doutrinadores em torno do estupro de vulneráveis, ora previsto no artigo 217- A da lei 12.015/09.Sintetiza ainda as alterações da lei 12.015/09 e neste aspecto faz-se pontuações em relação ao artigo 217-A. Aborda de forma técnica e jurídica o significado de estupro de vulnerável bilateral, bem como apresenta a norma alienígena referente ao tema em vigor nos EUA e o entendimento nos tribunais pátrios.
O estudo questiona ainda o núcleo incriminador previsto no Código Penal, realizando um confronto com o Estatuto da Criança e do Adolescente, destaca-se a probabilidade de relativização da norma alusiva aos menores de 14 anos, vez que, estes são autores do ato infracional e ao mesmo tempo vítimas. O trabalho busca, portanto, respostas que venham a concretizar uma situação excepcional inexistente no ordenamento jurídico, mas existente na práxis social, que necessita ser positivado e assim atender com maior efetividade à demanda jurídico-social.
1.O SIGNIFICADO DA VULNERABILIDADE NO DIREITO PÁTRIO
Preambularmente se faz necessário antes de adentrar o tema proposto uma análise sobre o significado da vulnerabilidade no direito. Neste aspecto, vale destacar que o direito dos vulneráveis no Brasil ainda carece de reconhecimento por todos os segmentos sociais, inclusive pela comunidade jurídica. Diante desta realidade, é necessário conhecer inicialmente qual o significado da palavra vulnerabilidade para que diante deste conceito a temática em estudo possa ser discutida.
De acordo com o dicionário Aurélio (1913. p.2102), a palavra vulnerabilidade ou vulnerável se entrelaça no entendimento de que é aquilo que se pode vulnerar, ou diz-se do lado fraco de uma questão ou do ponto por onde alguém pode ser ferido ou atacado. Os termos mencionados, à primeira vista demonstram um significado de efeito abrangente e subjetivo e de pouca materialidade para o mundo jurídico. Partindo desse entendimento e de modo específico para um conceito técnico jurídico, verifica-se que a vulnerabilidade ou o ser vulnerável se funda em alguém que pela sua natureza encontra-se em estado de desvantagem com relação às demais pessoas, pelo fato de estar em formação psíquica ou física, ou até mesmo por ausência desta.
O Estado brasileiro ao fazer parte das Convenções Internacionais adota em seu Ordenamento diversas leis de inclusão social que venham a acolher as pessoas que se encontrem em estado de vulnerabilidade, dentre estas se destaca a Lei 13.146/2015, chamada de Lei brasileira de Inclusão, dirigida aos deficientes. A mencionada lei em seu artigo 2º, considera com deficiência a pessoa que: tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
O dispositivo suso mencionado apresenta a vulnerabilidade das pessoas com deficiência, seja esta física, mental ou psicológica, aduzindo que elas carecem de uma atenção especial por parte do poder público e de toda a sociedade e precisam ser integradas socialmente.
A vulnerabilidade está contida nas exigências de discernimento para a prática do ato libidinoso e possibilidade de resistir, ou seja, “só é vulnerável, e por isso, alcançando pela proteção da norma, a pessoa que não tem discernimento ou não pode resistir, isto é, quem não pode ter vontade livre” (FILHO, 2017, p.513).
No Estado brasileiro a legislação que versa sobre a vulnerabilidade é muito significativa, a começar pela própria Constituição Cidadã, que a exemplo do inciso VIII do Art. 37, adota nos concursos públicos vinte por cento das vagas aos deficientes físicos. Ainda sobre a legislação sobre vulnerabilidade, o Novo Código Civil ao se referir aos menores de dezesseis anos adota no Art. 4ºin verbis: aqueles que por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.
Quando o infrator da lei abusa sexualmente de um menor de 14 anos, na condição de vulnerável conforme a lei exposta, com o escopo de cometer atos libertinos, ou manter conjunção carnal, comete um delito de natureza desumana para todos os segmentos sociais. As vítimas desse tipo de delito, bem como suas famílias, na maioria das vezes não dispõem de estrutura econômica e emocional para expor a sua problemática e esboçar a sua defesa na via judicial e terminam, muitas vezes, no esquecimento e por tal motivo o autor comete reiteradas vezes a mesma prática delituosa, vez que, em muitos casos reside sob o mesmo teto da vítima.
Dessa feita, existe no sistema jurídico pátrio uma tutela mais abrangente quando diz respeito às pessoas vulneráveis. Percebe-se que, a sociedade, ao se confrontar com casos de pessoas vulneráveis, procura de uma forma ou de outra ajudar instintivamente.
Nesse sentido, Rogério Greco (2017), afirma que:
[…]Considera-se vulnerável não somente a vítima de 14 (quatorze) anos, mas também aquela que possui alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a pratica do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, conforme se verifica pela redação do parágrafo 1º do art.217-A do código penal.[…] (GRECO,2017, p.818).
Além do que, a Carta Magna vigente, busca dar guarida de forma rigorosa à pessoa que se encontra em estado de vulnerabilidade, de acordo com o que dispõe o § 4º do Art. 227, como se segue, in verbis:
[…]Art. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao laser, a profissionalização, a cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[…]
- 4º A lei punira severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.[…]
Ressalta-se ainda que o legislador, ao elaborar a Lei 12.015/2009, quis resguardaros menores de 18 anos. Esseamparo buscou repelir os abusos sexuais e a multiplicação da prostituição infantil. Segundo os ensinamentos de Fernando Capez (2012), a vulnerabilidade não se limita apenas à questão etária, mas também àtoda fragilidade humana, nesta se incluem os casos de enfermidades em geral, embriaguez, má formação cultural, miséria social, doença mental, imobilidade parcial ou total dos membros, dentre outros.
O Código Penal Brasileiro dispõe em seu Art. 217-A, o seguinte: Art.217-A -Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos: Pena- reclusão de 8 (oito) a 15(quinze) anos[…]. Parágrafo 1° : Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a práticado ato ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.[…]
Como visto, a vulnerabilidade apresentada pela legislação pátria se estende a todas as pessoas que se encontram em estado de fragilidade, quer seja por imaturidade, deficiência física ou mental, por estado de embriaguez, pobreza, enfim. Todavia é importante relembrar que o entendimento conceitual da temática em debate volta-se para o vulnerável enquanto menor de quatorze anos, vítima de estupro. Nestes termos será abordado comedidamente no tópico a seguir o delito de estupro de vulnerável do ponto de vista pontual na legislação penal pátria.
- SÍNTESE ANALÍTICA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-“A” DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
Imprescindível destacar inicialmente que o estupro de vulnerável é um crime comparativamente novo na legislação pátria. O crime em tela veio à tona com a criação da Lei 12.015/2009 e tem como objetivo principal reformar os denominados Crimes Sexuais dispostos no CPB.
Vale pontuar que antes da tipificação do novo delito, a conduta auferida pelo autor de tal crime manifesto atualmente no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro era tipificada como Estupro ou Atentado violento ao pudor, que correspondia aos Arts. 213 e 214, do mesmo Códex Penal.Entretanto, com o jubileu legislativo feito em 2009, notou-se a carência de uma Lei que correspondesse aos anseios sociais e dessa vez com maior rigor voltado para o crime de estupro praticado contra vítimas incapazes, o que motivou o tipo penal atualmente aplicado.
Por outro lado é mister destacar que o estupro de vulnerável se concentra no ato de ter conjunção carnal ou perpetrar qualquer ato libertino, com adolescente, menor de 14 anos e até mesmo com indivíduos que, por estado ou condições diversas, não possam oferecer qualquer resistência.
O novo tipo penal tem por objetivo, portanto, amparar a liberdade sexual daquelas pessoas que se enquadram como sujeito passivo previstas no tipo penal. Neste aspecto apontam-se como objeto material do crime, todas as pessoas vulneráveis delineadas no Art. 217-A da norma penal vigente. Sobremaneira, é considerável relatar que as modificações realizadas na reforma penal de 2009 têm como foco mais importante aqueles relacionados aos crimes perpetrados contra a dignidade sexual, de modo específico contra pessoas vulneráveis.
Contudo, com achegada da Lei 12.015, aponta de modo particular o princípio da presunção de vulnerabilidade, frente à presunção de violência como era estabelecido no dispositivo legal anterior, haja vista que o rol de pessoas dispostas no Art. 217-A do Código Penal não dispunha do poder da percepção capaz de aceitar ou não uma relação sexual, motivo este, que desencadeou a tutela especial para esse segmento de pessoas.
Segundo Guilherme Nucci (2014, p. 834), o delito em questão se resume em ter conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de catorze anos, bem como com pessoas enfermas, deficientes, sem discernimento, para a prática do ato, contra alguém que não ofereça nenhuma resistência.
Outro aspecto que merece destaque neste estudo a fim de assimilar melhor à temática, diz respeito ao elemento subjetivo do delito, o qual está revestido na figura do dolo. Para que o crime aconteça, somente é necessário que o agente tenha vontade de praticar a conduta tipificada na lei e consciência de que está praticando.
O delito em questão se perpetra com a conjunção carnal bem como pela prática de qualquer ato libidinoso, levando em conta que não se faz necessário que o autor satisfaça a sua lascívia. Resta lembrar que o autor do delito em estudo para que o mesmo venha a ser considerado sujeito ativo do delito em averiguação, não é obrigatório haver algum ou nenhum requisito especial
Desse modo, fica estabelecido o entendimento de que o crime em análise é comum e pode surgir no polo ativo qualquer pessoa, a princípio. De outra monta, é considerado sujeito passivo do estupro de vulnerável aquela pessoa que preenche o requisito traçado no tipo penal, ventilado no Art. 217-A do Código Penal.
Segundo Fernando Capez(2014, p.83), o delito em tela poderá ser de caráter transitório como é o caso dos vulneráveis que se encontram bêbados, drogados. Todavia o legislador comete uma gafe ao afirmar que caso o delito aconteça no dia do aniversário da vítima que faz catorze anos, não há como apresentar elemento subjetivo que qualifique o delito previsto no Art. 217-A do CPB.
A Revista Científica dos discentes da FENORD (2014, p.144) aponta o seguinte:
[…]
O estupro de vulnerável foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de proteger aqueles que, pela lei, não possuem capacidade e discernimento para consentir na prática de atos sexuais. Teve também por finalidade por fim à discussão existente quanto à natureza da presunção de violência prevista no revogado artigo 224, ou seja, se era absoluta, não admitindo prova em contrário, ou se tinha natureza relativa, possibilitando a produção de provas em favor do réu.
[…]
Percebe-se que o intuito do legislador pátrio foi resguardar a integridade física, psicológica e social do vulnerável, todavia não houve por parte do mesmo a preocupação em analisar de maneira mais realista a evolução da prática sexual do adolescente moderno, se esta se encaixa na concepção de vulnerabilidade frente ao consentimento de estupro de vulnerável bilateral, ou seja, entre menores de 14 anos e de forma consensual.
Diante desta análise, fica uma enorme lacuna que deve ser preenchida com a implementação normativa específica tendo em vista a vida comportamental e social da criança e do adolescente na sociedade atual. Existe atualmente na sociedade brasileira um malabarismo de condutas apresentadas por crianças e adolescentes que se misturam muitas vezes com a prostituição infantil e o uso indevido de drogas, culminando na prematuridade sexual entre os jovens.
Por tal motivo, o mundo jurídico deve tomar novas posturas a fim de dar solução plausível às lides. Como isso ainda não ocorreu na prática, o operador do direito se depara com os erros de tipo e erro de proibição no estupro de vulnerável, de qualquer natureza, pois a sua prática é muito constante principalmente envolvendo jovens menores de 14 anos de idade.
Frente a esta realidade, vale relembrar que a doutrina entende como erro de tipo a pseudo- representação da realidade, culminando no desconhecimento do agente na conduta ora manifesta, de maneira que a figura do dolo dará lugar à culpa. Embora a conduta atentada com o erro de tipo afastando o dolo, poderá o infrator responder pelo crime perpetrado na modalidade culposa caso,este tenha praticado o delito sem a devida precaução.
Neste aspecto, pode-se analisar como exemplo hipotético alguém que tem conjunção carnal com uma pessoa portadora de deficiência mental sem tomar conhecimento dessa deficiência vincula-se ao erro de tipo. Por outro lado, o erro de proibição sobrevém sobre o fato ilícito, sendo que a grande diferença está em que o infrator não se apercebe que a sua conduta é reprovável e punida pela norma penal.
Na análise do delito em estudo, ou seja, o Estupro de vulnerável pode ocorrer o erro de proibição na medida em que o infrator ou infratores não se deem conta de que o menor de quatorze anos não tem consciência de que o ato ora praticado é criminoso.
É valioso realçar que o erro de proibição pode ser inevitável, oportunidade em que sobrevirá a exclusão de culpabilidade, caso em que o infrator irá responder pelo crime, no entanto terá redução de pena conforme disposição em lei de um sexto a um terço.
Valioso mencionar que a Lei 12.015/09 traz consigo uma atenção maior ao princípio da vulnerabilidade frente ao princípio da presunção de inocência comumente alegado pelos infratores em grande parte dos delitos sexuais, principalmente envolvendo crianças e adolescentes pelo fato do consentimento do ato sexual.
Diante dessa realidade, é relevante se avaliar a questão dessa vulnerabilidade, seja ela absoluta ou relativa, considerando, por exemplo, uma menor de quatorze anos já com vasta experiência na vida sexual ou se considerarmos em conta o consentimento para a prática de ato libidinoso ou para o próprio ato sexual, refletindo o sujeito ativo ser menor de 14 anos, o que poderia ser considerado estupro de vulnerável bilateral.
- DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL BILATERAL
Vivencia-se atualmente devido à globalização uma nova realidade sexual entre os jovens, de maneira que prematuramente os mesmos começam a sua vida sexual uma vez que não existe mais censura e com essa liberdade de conhecimentos por conta das redes sociais, sites pornográficos, apologia ao crime e às drogas, começam a se enraizar na cabeça daqueles que ainda não tem personalidade formada os problemas de toda natureza.
A Lei nº 8.069 de 13 de junho de 1999 – Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe o seguinte no parágrafo único do Art. 2º, in verbis:
[…]
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
[…]
A norma específica enfatiza que os adolescentes são aqueles jovens que possuem faixa etária entre doze e dezoito anos de idade. O legislador pátrio ao inaugurar um capítulo novo voltado para os crimes contra os vulneráveis como dispõe o Art. 217-A do Código Penal, preocupou-se notadamente em ampará-los contra os crimes sexuais de toda natureza.
Com base no acima exposto e confrontando com o que dispõe o Art. 217-A, da nova alteração da norma penal, verifica-se que o legislador não define em hipótese alguma o limite de amadurecimento sexual do menor, seja este menor de doze anos ou menor de quatorze anos, de maneira que impossibilita a autoridade judicial a realizar seu juízo de valor nos casos de estupro bilateral, visto que há um conflito de normas.
Diante do exposto, a prática de ato libidinoso de forma consentida entre menores de 14 anos aos olhos consoante a doutrina brasileira denomina-se estupro bilateral. Os estudos de Júlio Mirabete & Renato Fabbrini (2012), asseveram que em função da mudança ocorrida pela Lei nº12.015/09 houve um prejuízo à presunção de violência ora ostentada nos dispositivos revogados na norma anterior, de maneira que aquele que pratica ato libidinoso ou qualquer conjunção carnal mesmo com a experiência ou consentimento da prática sexual da vítima comete crime de estupro de vulnerável.
Nota-se na verdade que o legislador penalista quer terminantemente coibir o ato sexual contra o menor de catorze anos de idade, todavia percebe-se na prática que a nova lei ainda não surtiu seu efeito devido às divergências no campo doutrinário e jurisprudencial. Imperioso destacar que, a Súmula 593 do Supremo Tribunal de Justiça – STJ, a natureza da vulnerabilidade é objetiva:
Súmula nº. 593
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Por outro lado é interessante destacar que é possível aplicar, ao delito em análise, o Art. 20 do Código Penal (erro de tipo), caso o agente, por erro em relação à circunstância fática, ou seja, por não saber sobre a vulnerabilidade, julga que a pessoa com quem perpetra o ato libidinoso não é vulnerável.
Rogério Greco (2017) alerta o seguinte, in verbis:
[…]
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
- 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (GRECO. 2017.p.89).
[…]
Em análise ao exposto verifica-se que se levar em conta o erro de tipo, inexiste a responsabilidade do infrator, vez que, ainda que o erro seja imperdoável, não há como culpar o agente pela prática de crime culposo, pois o delito previsto no Art. 217-A do CPB não permite a punibilidade do autor na modalidade culposa.
Guaracy Moreira Filho (2017) ao citar Damásio (2010), aduz que:
Por razão de coerência, o mesmo requisito deve estar presente quando se cuida de vítima de 14 anos de idade. Não há lesão ao bem jurídico quando uma adolescente de 13 anos de idade, voluntariamente, passa a morar com o autor e mantém com ele relações sexuais. Vítima vulnerável é a que apresenta uma diminuição física psíquica ou sensorial, estacionada ou progressiva, configurando causa de dificuldade de aprendizagem, de relacionamento ou de integração laborativa, determinando um processo de desvantagem social ou de marginalização (MOREIRA FILHO, 2017, p.513).
Por outro lado, Rogério Greco (2017) assevera:
O dolo é o elemento subjetivo necessário ao reconhecimento do delito de estupro de vulnerável, devendo abranger as características exigidas pelo tipo do art. 217-A do Código Penal, vale dizer, deverá o agente ter conhecimento de que a vítima é menor de 14(quatorze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência. Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo, poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente a tipicidade do fato(GRECO, 2017, p. 821).
Como se percebe o delito em destaque não admite a forma culposa e o agente se enquadraria em erro de tipo. Todavia no caso do estupro bilateral, ou seja, existe o consentimento entre os adolescentes para a prática da conjunção carnal ou do ato libidinoso, sem sombra de dúvidas os dois estariam cometendo o que prescreve o art. 217-A e desse modo iriam responder por ato infracional e ao mesmo tempo estariam sendo vítimas uma da outra. Para exemplificar a problemática em estudo Mauro Filó (2012), preceitua que
o que ocorreria, porém, se dois menores de catorze anos realizassem entre si atos libidinosos, sendo que tal ato fosse fruto da vontade livre e consciente deles mesmos? Ambos praticariam o crime de estupro bilateral? Se ambos forem maiores de doze anos e menores de catorze anos cometeriam ato infracional? Para aqueles que entendem que não cabe exceção ao art. 217-A, a resposta é positiva! Sim, os dois teriam cometido estupro de vulnerável e ambos responderiam por ato infracional e seriam ao mesmo tempo vítimas (FILÓ. 2012.p.86).
A situação supramencionada transcende todo o ordenamento jurídico, uma vez que a conduta ora perpetrada pelos jovens se amolda ao que prevê o Código Penal e colide de forma direta com o que elenca o Estatuto da Criança e Adolescente e por tal motivo os dois são ao mesmo tempo vítimas e autores do delito de estupro bilateral.
O Código Penal em seu art. 21 versa que:
Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prudente dispor ainda que no delito em tela possa ser levantada a hipótese de aplicabilidade do erro de proibição, previsto no Art. 21 do CPB, caso o agente infrator venha a conhecer a idade da vítima, embora o mesmo acredite que não comete nenhum crime, uma vez que as relações são consensuais.
De outra monta Guilherme Nucci (2014), apregoa que:
A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. Se durante anos debateu-se, no Brasil, o caráter da presunção de violência – se relativo ou absoluto -, sem consenso, a bem da verdade, não será a criação de novo tipo penal o elemento extraordinário a fechar as portas para a vida real (NUCCI.2014.p.37).
Afirma ainda o autor que o Estatuto da Criança e do Adolescente– ECA proclama ser adolescente aquele com idade maior que 12 anos. Neste aspecto a proteção ao menor de 14 anos segue rígida, todavia, devesse ampliar até o maior de 12 anos a responsabilidade pela prática de seus atos sexuais. Enquanto isso não acontece, fica ainda estabelecido o entendimento de que sua vulnerabilidade é relativa, enquanto que o ECA entende que para os menores de doze anos a vulnerabilidade permanece absoluta.
A tutela do Direito Penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos) (NUCCI. 2011, p. 851).
O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2012) elenca o seguinte:
Não existe um entendimento pacífico na jurisprudência sobre ser absoluta ou relativa à vulnerabilidade do menor de 14 anos de idade. Os tribunais permanecem em patente dúvida a respeito da aplicabilidade do art. 217-A em relação aos menores de 14 anos, sem uma orientação pacífica a respeito de se a vulnerabilidade dos mesmos há de presumir-se em qualquer caso ou se, nos mesmos moldes do que ocorreu com a antiga “presunção de violência”, deveria a mesma admitir exceções. A doutrina também diverge a respeito, sendo, porém, majoritário o entendimento de que se trata de uma vulnerabilidade relativa, que pode ser derrubada havendo prova em contrário que demonstre a maturidade sexual do menor, afastando-se assim o paternalismo estatal que protegeria a dignidade sexual dos menores de 14 anos mesmo contra a sua vontade (BRASIL, 2012.p.10).
Como visto, as divergências são predominantes não apenas no campo doutrinário, mas também no entendimento das cortes supremas de maneira que não existe ainda nenhum entendimento pacífico mesmo com a tese abordada pela Súmula. 593 do STJ.
4.1 Entendimentos dos Tribunais sobre o estupro de vulnerável.
Na última década, o Supremo Tribunal de Justiça julgou inumeráveis episódios nos quais se debatia a necessidade de aperfeiçoar de forma consolidada a aptidão de consentimento da vítima. Em face desse diapasão,o Ministro do STJ Nefi Cordeiro (2016),em sede do HC 256402, afirma que o consentimento da vítima não é capaz de afastar a tipicidade do crime de estupro de vulnerável, pois a presunção de violência é absoluta na prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos (BRASIL, 2016).
Diante desse entendimento, é razoável rematar que essa tese se resume em uma interpretação literal do dispositivo, que proíbe a prática de qualquer ato sexual com menor de quatorze anos. De outra monta, é relevante abordar que o indicativo apresentado pela jurisprudência e pela legislação alienígenas tem sido empregado por alguns julgadores e tribunais pátrios, quando os causídicos tem como premissa o sexo consentido entre menores de 14 anos e maiores de 12 anos.
De acordo com o entendimento do Des. Carlos Contar (2014) do Tribunal de Justiça – MS (2ª Vara Criminal) ao se referir à norma alienígena, mantém a absolvição em sede de recurso, quando recepciona o instituto de Romeu e Julieta (EUA), por entender que não há presunção de violência quando a diferença de idade entre os menores seja igual ou superior a cinco anos levando em conta que ambos estão em fase de descobertas da sexualidade e que neste aspecto não há crime. Aduz ainda o magistrado que os acórdãos discutidos naquela câmera em face da atribuição de autoria nos delitos sexuais voltados para a criança e o adolescentes frente ao que dispõe o Art. 217 do CP, em geral os recursos não são providos, mostrando assim uma saída para a resolução desse tipo de demanda.
O julgado acima se utiliza da norma alienígena para atender uma demanda envolvendo menores com idade maior que doze anos e menor que quatorze anos ou que haja uma diferença de cinco anos entre os mesmos e neste aspecto o relator manteve a decisão pela absolvição, por entender que os menores envolvidos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade e na prática sexual não houve emprego de violência e foi consentida por ambos (grifo nosso).
Em análise ao entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 8ª Câmara Cível, voltada para a Apelação n° 70070131503/RS, o Desembargador Alexandre Kreutz utilizando-se da mesma norma alienígena enfatiza: Assim, embora demonstrada a prática da conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos de idade, tem-se que a diferença de idade entre os jovens protagonistas do fato, aliada ao consentimento manifestado pela “ofendida”, não configura estupro de vulnerável (BRASIL, 2017).
Dessa feita, o que se denota com a avaliação destas decisões é que a aplicabilidade da Exceção de Romeu e Julieta para guiar a persuasão do julgador é medida que pouparia o engessamento do Direito Penal pátrio, uma vez que na atual conjuntura insiste em não seguir a evolução da sociedade.
Em suma, verifica-se que o estupro bilateral, ou seja, a prática do ato sexual entre menores maiores de doze anos e menores de quatorze anos, de acordo com os moldes legais apresentados pelo Art. 217-A do CPB, os mesmos cometem ao mesmo tempo ato infracional análogo ao delito de estupro de vulnerável e ambos são vítimas do referido delito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema deste trabalho monográfico foi desenvolvido com o escopo de tecer aspectos conflitantes do estupro de vulneráveis, na modalidade bilateral de forma a destacar os sujeitos envolvidos, que são os menores de 14 anos, e o legislador pátrio resolveu ampará-los com o que dispõe o Art. 217-A, e com isso, de forma taxativa, os infratores independentemente da prática sexual consensual ou não ,são penalizados.
Dentre as opiniões e entendimentos de doutrinadores sobre os crimes sexuais e a sua historicidade, estudando as alterações consagradas com o apogeu da Lei 12.015/2009, concernentes aos crimes de estupro existe uma grande divergência, uma vez que na lei anterior existia a presunção de violência e ou a grave ameaça, todavia com o apogeu da mencionada lei, o entendimento é taxativo, não importando se esse ou aquele menor de 14 anos tenha uma prática consciente e costumeira de vida sexual.
O estudo buscou inicialmente abordar o significado daquilo que vem a ser vulnerável e o seu apogeu dentro da legislação pátria. Cabe ressaltar que, para esse trabalho científico, a expressão vulnerável compreende os menores de 14 anos, os quais para o legislador pátrio carecem da égide estatal.
Cabe distinguir, ainda, que o tema principal do presente trabalho é pontuar os aspectos controversos do estupro entre menores de 14 anos. Não obstante, em cada caso concreto, pode-se ter uma explicação diversa em analogia à natureza da vulnerabilidade.
Verificou-se que a natureza da vulnerabilidade ruma para o absolutismo, entretanto, caminha para o relativismo quando envolve o sentimento amoroso entre os polos envolvidos.
A análise do magistrado, perante o caso concreto, manifesta-se em apreço à afinidade sentimental em que vítima e infrator se situavam dentro do caso concreto, a exemplo uma gravidez precoce e acidental. Fatores esses que terminam direcionando a decisão judicial para uma possível absolvição.
Importante destacar que o problema tecido nesta pesquisa se soluciona inicialmente com a utilização da Lei alienígena que já vem sendo aceita por alguns tribunais pátrios e também com uma nova formulação do Código Penal, de maneira que seja mais clara e efetiva diante das novas condutas sociais dos menores.
Sendo assim, nota-se que a dignidade da menor vítima, mesmo sendo menor de 14 anos e, por tal motivo, vulnerável, pode não ser violentada, fato que antes para o desempenho do Direito Penal ao caso concreto.
Notou-se uma confronto de condutas, uma vez que existem inúmeros casos de estupros bilaterais e estupro de vulneráveis que não chegam ao Poder Judiciário, não somente por motivos culturais, mas também pela impregnação do sentimento machista que ainda persiste em algumas sociedades.
Vale destacar que prevalecem os entendimentos jurisprudenciais em que é adotada a interpretação literal da legislação, sem se ater à essência do caso concreto, culminando assim numa decisão totalmente absolutista em relação ao modelo de vulnerabilidade apresentado no Art. 217-A do CPB.
Relevante destacar que a sociedade é mutável e que ao passar dos tempos sofre transformações das mais variadas formas, de maneira que os conceitos de hoje podem não ser mais a realidade de amanhã e por tal motivo a ciência jurídica tem que acompanhar esse desenvolvimento a fim de que as demandas sociais possam ser consagradas de acordo com a legislação penal vigente.
Por tal motivo, os casos que envolvam vulneráveis de toda ordem, de modo especial aqueles menores de quatorze anos, merecem maior atenção do magistrado na hora de julgar as lides, visto que diversos fatores sociais estão ali dispostos em cada caso concreto que passa pelo crivo do judiciário e não cabe às cortes superiores somente executar a legislação vigente sem se ater a cada caso concreto como ocorre no sistema atual.
Em suma, a partir da análise do objeto de estudo chega-se ao entendimento de que o desígnio do legislador pátrio era puramente condenar os infratores que praticassem relações sexuais ou qualquer outro tipo de ato libidinoso com vulneráveis menores de 14 anos, uma vez que afrontaram o bem jurídico resguardado pela norma. Contudo, existem raros casos nos quais para que a absolvição do acusado se concretize irá depender da conjuntura em que vítima e infrator estão imersos como é ocaso que envolve sentimentalismo, oportunidade em que a relativização da vulnerabilidade é a melhor saída.
Há casos, que a exemplo do que já vem ocorrendo em alguns tribunais pátrios, pode ser empregada a norma alienígena –Romeu and Juliet Law-, de modo específico, quando envolve menores no polo ativo e no polo passivo configurado pelo estupro bilateral.
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