Evolução histórica da guarda compartilhada

Resumo: A sociedade brasileira sofreu alterações significativas nos últimos tempos.Diante das diversas mudanças ocorridas, surgiu uma necessidade pela criação de um modelo de guarda que mantivesse a relação afetiva entre pais e filhos, visando o desenvolvimento saudável e melhor interesse da criança. A Lei nº 13.058, prevê que mesmo quando não haja consenso entre os pais ou um relacionamento harmonioso, o magistrado deverá priorizar o instituto da guarda compartilhada, exceto quando algum dos genitoresdeclarar expressamente o seu desejo de não compartilhar a guarda da criança ouquando o juiz, de forma justificada, opinar pela unilateralidade da guarda.O objetivo desse artigo é analisar e identificar o instituto da guarda compartilhada em sua integralidade e ao final chegar a uma conclusão, sabendo se o presente tema tende a proteger e ser mais benéfico ao menor ou a seu guardião.

Palavras‐chave:Guarda compartilhada. Sistema Jurídico Brasileiro Responsabilidade Civil. Vantagens e Desvantagens.

Sumário: 1Introdução; 2O Conceito De Guarda Compartilhada; 3A Guarda No Sistema Jurídico Brasileiro; 4A Lei Nº 13.058, De 22 De Dezembro De 2014.; 4.1 -Reflexos Da Guarda Compartilhada Na Lei Nº 13.058, De 22 De Dezembro De 2014.; 4.1.1 Da Residência; 4.1.2 Da Educação; 4.1.3 Da Visita; 4.1.4 Dos Alimentos; 4.1.5 Da Responsabilidade Civil Dos Pais; 5.As vantagens e desvantagens da guarda compartilhada; 6. Conclusão. Referências.

1Introdução

A sociedade brasileira sofreu alterações significativas nos últimos tempos. O contexto histórico está diretamente atrelado às mudanças sucedidas no interior da família.

Diante das diversas mudanças ocorridas, surgiu uma mudança e uma necessidade pela criação de um modelo de guarda que mantivesse a relação afetiva entre pais e filhos, visando o desenvolvimento saudável e melhor interesse da criança.

Na relação afetiva entre pais e filhos, segundo Ana Carolina Brochado Teixeira o menor é protagonista da família, em razão de sua vulnerabilidade, enraizada no déficit de discernimento decorrente da pouca idade.

Sendo assim, o referido artigo busca a análise da recente modalidade de guarda compartilhada, contemplada na legislação vigente; os posicionamentos acerca da utilização do instituto a compreensão deste em sua integralidade, obtendo uma noção do conceito, observando sua origem e fundamentações jurídicas.

A pesquisa sobre a guarda compartilhada é necessária, pois, conforme previsão na legislação, só tem a contribuir para a continuação da família, que é base da sociedade.

A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros que tratem da matéria, buscando analisar a teoria das diferenças existentes ao longo dos anos nas leis acerca da guarda compartilhada.

O objetivo desse artigo é analisar e identificar o instituto da guarda compartilhada em sua integralidade e ao final chegar a uma conclusão, sabendo se o presente tema tende a proteger e ser mais benéfico ao menor ou a seu guardião.

2O conceito de guarda compartilhada

De acordo com o doutrinador De Plácio e Silva, o vocábulo guarda é: “derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde.” (DE PLÁCIO E SILVA, 1990, p. 365/366)[1].

Ana Carolina Brochado Teixeira (2010, p.239)[2], traz que “a guarda compõe a estrutura do poder familiar”, de modo que serve para mostrar quem ficará com a companhia direta do menor, pois mesmo que o casal não possua mais um vínculo conjugal a autoridade parental permanecerá intacta.

Fundamentadamente, na Lei 13.058[3] de 22 de dezembro de 2015, encontra‐se o conceito de guarda compartilhada como sendo o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

O exercício do poder familiar compete aos pais, igualmente, pois não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei, conforme o artigo 1631 do Código Civil.

É através de este poder que os pais mantêm os filhos em sua companhia, proporcionando-lhes proteção, educação, afeto, amor, alimentos, enfim, preparando-os para que possam se desenvolver como pessoas e serem cidadãos capazes de exercer seus direitos e obrigações.

Assim, se é retirado dele o contato comum dos genitores, logo, o mesmo perderá sua base que é a família. Várias são asconsequências trazidas com a ausência dos pais, inclusive no desenvolvimento psicológico e social da criança.

Na relação afetiva entre pais e filhos, segundo Ana Carolina Brochado Teixeira o menor é protagonista da família, em razão de sua vulnerabilidade, enraizada no déficit de discernimento decorrente da pouca idade. (Id, 2010, p.239)[4]

Na guarda compartilhada, o impacto sofrido pelo menor com a separação dos pais se torna cada vez menor, pois este terá uma convivência maior e de forma igualitária com ambos os pais. Logo, o objetivo da guarda compartilhada é o compartilhamento dos deveres inerentes ao poder familiar, ou seja, tirar a responsabilidade de um só dos genitores e dá-se a ambos.

3A guarda no sistema jurídico brasileiro

A Constituição Federal traz em seu preâmbulo, a supremacia do exercício dos direitos sociais/individuais, a liberdade, igualdade, segurança, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça como valores soberanos. Portanto, os genitores sem distinção alguma, são responsáveis pelo menor, o representando de forma legal, possuindo o dever de acordar sobre as decisões que envolvam o filho menor, zelando por seus interesses e direitos. (FONTES, 2009, p. 51/52).[5]

Temos no artigo 5º inciso I da Constituição Federal a formalização dessa igualdade que todos devem ser tratados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; […]. (BRASIL, Constituição, 1988).[6]

Em seu artigo 226, parágrafo 5º: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Para complementar a ideia de igualdade, de colaboração mútua e deveres, o artigo 227 caput da Constituição Federal traz a seguinte redação:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

E é nessa linha de entendimento que o Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado para resguardar a proteção dos interesses das crianças e adolescentes. (Id, 2009, p. 53)[7].

Desta forma são mencionados em seu artigo 4º seus direitos fundamentais, temos a seguinte redação:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990)[8].

O artigo 6º do ECA, vem complementando o já mencionado, destacando a criança e o adolescente como pessoas em desenvolvimento, que devem ter seus direitos e deveres assegurados:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Temos que a criança e o adolescente não podem ser privados de seu direito de liberdade perante a participação da vida familiar e comunitária, sem discriminação. Sendo assim, é de se extrair que essa restrição também implica ao convívio com seus pais, os quais devem participar igualmente na vida dos filhos.

O artigo 22 do ECA traz que: “Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.” (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1029)

Destarte, podemos observar os benefícios que a guarda compartilhada pode vir a acarretar para a vida do menor, possibilitando que os genitores participem de forma igual de todas as decisões pertinentes a vida de seus filhos. (Id, 2009, p. 53).[9]

4A lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014.

No final do ano de 2014, especificamente na data de 22 de dezembro, a então Presidenta da República, Sra. Dilma Roussef, sancionou a Lei nº 13.058, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do nosso atual Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002), os quais já tratavam da guarda compartilhada aos genitores e sua aplicabilidade na prática.

O Projeto de Lei (PLC nº 117/2013) do deputado Arnaldo Faria de Sá do partido político PTB (Partido Trabalhista Brasileiro), que tramitou por 3 (três) anos na Câmara dos Deputados e fora aprovado pelo Senado Federal em 26 de novembro de 2014, o qual originou a supracitada Lei nº 13.058/2014[10], sancionada recentemente e sem vetos pela nossa atual Presidenta da República.

A Lei nº 13.058/2014, não inovou com o instituto da guarda compartilhada, uma vez que, desde o ano de 2008, a Lei nº 11.698 já estabelecia a respeito de tal instituto, trazendo a necessidade da divisão de responsabilidades e despesas quanto à educação, manutenção, criação e convívio com os filhos comuns.

Não obstante, na prática, o que ocorria na maioria das situações judiciais, era o litígio entre os genitores, ou seja, uma relação desarmoniosa e desrespeitosa, sem o consenso quanto a definição da guarda dos filhos, cabendo ao magistrado determinar, na maioria das vezes, uma guarda unilateral a um dos genitores, e destaca-se que um índice superior concedido às mães em detrimento aos pais, talvez por questões culturais e históricas, já que a nossa Constituição Federal proclamou que todos são iguais perante a lei, seja homem ou mulher, mas desde que, no caso da concessão da guarda, tal genitor demonstre possuir melhores condições para exercer a guarda do filho.

Logo, antes do advento da Lei nº 13.058/2014, por mais que já existisse a guarda compartilhada, ainda a guarda unilateral se via com predominância no judiciário, isto por conta da falta de estabilidade emocional entre os pais, que não consentiam quanto a concessão da guarda.

Mesmo quando não haja consenso entre os pais ou um relacionamento harmonioso, de acordo com a Lei nº 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do nosso atual Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002), prevê que o magistrado deverá priorizar o instituto da guarda compartilhada, exceto quando algum dos genitoresdeclarar expressamente o seu desejo de não compartilhar a guarda da criança ouquando o juiz, de forma justificada, opinar pela unilateralidade da guarda.

A decisão conservada ao juiz para conceder ou não a guarda compartilhada é extremamente essencial, pois dependendo de cada caso, é fundamental que se determine a guarda a apenas um dos genitores, como por exemplo se o pai ou a mãe for dependente químico ou tiver abusado sexualmente do filho (a), bem como em casos em que um dos pais deseja mudar de residência com o filho(a) e não possui a autorização do ex-cônjuge para levar o filho comum – desde haja fundado motivo para tanto – como uma alteração do local trabalho para outro Município, Estado ou País, ou para tratamento médico que perdure por longo período e etc, os quais também justificariam o juiz determinar a guarda unilateral a um dos genitores ou conceder a guarda compartilhada, decidindo o conflito por eles. (Madaleno (2013, p.444-446)[11]

Dentre os benefícios previstos nesta nova lei, destaca-se a prestação de constas, que ambos os genitores devem estar atentos, incluindo i a própria pensão alimentícia paga por um dos genitores, verificando se a mesma está sendo utilizadapara o bem estar do filho.

Contempla ainda outro benefício significativo, previsto noArtigo 1.584 […]

“§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (Incluído pela Lei nº 13.058 de 2014). 

Esta previsão trás segurança aos genitores que não possuem a guarda de seus filhos e eram privados muitas vezes de informações básicas da rotina de seus filhos.

Sendo assim, se existir por parte dos genitores fatores essenciais como: estabilidade emocional, cordialidade, maturidade o suficiente para ultrapassar os anseios pessoais e egoísticos de cada um, a aplicabilidade da guarda compartilhada irá acrescentar à vida do filho, o vínculo e a convivência com ambos os paisperdurando a referência destes.

No tocante as pensões alimentícias, mister se faz esclarecer que as mesmas permanecem inalteradas na maioria dos casos, pois errôneo o entendimento de que por compartilhar a guarda, os valores devidos à titulo de pensão também deveriam ser igualmente compartilhados, nas mesmas proporções, ou até mesmo excluídos, deixando de existir a proporcionalidade com os salários dos genitores, o que é um equívoco. A verba alimentar do filho não é calculada com uma divisão igualitária aos pais, mas sim com uma divisão proporcional aos salários desses pais.

A Benesse da referida lei são claras na medida em que diminui a existência da danosa exclusividade da guarda unilateral, fazendo, desta maneira, com que melhore a dimensão psíquica do próprio filho que passará a sofrer menos com o devastador efeito do fim da relação de afeto que unia os seus genitores, portanto, é válido destacar que a tendência é que o vínculo entre pais e filhos não deva se extinguir, permitindo que se amplie cada vez mais a convivência saudável entre todos da família.

4.1 -Reflexos da guarda compartilhada na lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014.

4.1.1 Da Residência

A Lei nº 13.058/2014[12]prevê que na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos [sic].

A residência é essencial para a estabilidade do infante. Deste modo, Ana Maria Milano Silva (2008)[13], entende ser necessário reforçar o ponto em que ambos os pais devem possuir acomodações para a criança em suas respectivas residências, tendo a criança consciência de que existe “um canto seu” em cada um dos lares de seus genitores, onde ela sentirá que também é sua casa, pois neste tipo de guarda, a criança tem residência fixa (ou na casa paterna, ou na casa materna), ocorrendo intermediação dos pais em todos os aspectos fundamentais ao salutar desenvolvimento da criança. A determinação da residência fixa é essencial porque ela é indispensável à estabilidade emocional da criança que terá, assim, um ponto de referencia, um centro de apoio de onde irradiam todos os seus contatos com o mundo exterior. Esta fixação da residência é também essencial para que os ex-cônjuges (mas sempre pais) definam o contexto no qual eles passam a exercer suas responsabilidades, entre si e os filhos, e entre si e os terceiros submetidos a esta condição para beneficiar as presunções legais daí decorrentes.

 Assim teremos que, o genitor que residir com o menor, será o detentor de sua guarda física/material, e os dois juntos detentores da guarda jurídica.

4.1.2 Da Educação

O artigo 1634, I do Código Civil, bem como o artigo 229 da Constituição Federal preceituam que é dever dos pais dirigir a criação e a educação dos filhos.

Nesta linha, constata-se que deverá ser tratado em comum acordo pelos genitores, ou seja, o tipo de escola, o período a ser frequentado, sempre ouvindo a opinião dos filhos, mas primando, obviamente, pelo bom senso e melhor interesse da criança. Até os cursos paralelos, como línguas, dança, ginástica, música, etc serão abordados pelos genitores conjuntamente com as crianças, nos moldes de uma família estruturada em união normal. (SILVA, 2008, p. 111). [14]

No dever dos pais de educação está compreendida tanto a assistência moral, como a material, traduzida no dever de sustento. Deste modo, segundo WaldyrGrisard Filho (2005, p.72) é preciso distinguir o interesse moral do material no tocante a determinação da guarda (não apenas a compartilhada), assegurando que o interesse moral deve prevalecer sobre o material, no que concerne a formação sociológica, ambiental, afetiva, espiritual, psicológica e educacional. No interesse moral, verifica-se a idade da criança ou adolescente, que no inicio da infância, tem uma carência maior de cuidado constante, conquanto o material não se pode sopesar independente do moral, nem priorizá-lo.[15]

A educação referida não é aquela voltada apenas a propiciar bons estudos, pagando uma boa escola, bons professores, vai muito além dessa referência, do dever da manutenção material na escola. Educar não é pode estar participando pecuniariamente ao sustento de uma criança na escola, sem, portanto, educá-lo. (LEITE, 1997, apud FONTES, 2009, p. 75)[16]

Concluímos que a figura do educar recai tanto para o lado moral, como já mencionado, quanto o material que é a obrigação de alimentos, de sustento.

4.1.3 Da Visita

A guarda compartilhada tem como um de seus aspectos, manter o convívio igualitário entre o menor e os genitores.

O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com os pais, a qual deve dispensar interesse em seu bem estar, educação, saúde e seu desenvolvimento como um todo. Os sentimentos de responsabilidade e de solidariedade devem ser incentivados, organizando-se um modelo de forma livre, mas a favor da criança, do jovem e da família, potenciando-se a força nela imanentes, o que redundará menores riscos de marginalização e estigmatizarão. (AZEVEDO, 2001, apud FONTES, 2009, p.77).

De acordo com a lei 13.058/2014 no caso de divergência entre os pais, o juiz decretará o período de convívio segundo a rotina de cada entres os genitores.

4.1.4 Dos Alimentos

Os alimentos devem ser entendidos a partir da necessidade e a possibilidade. Os quais na medida do possível devem ser pagos, na constância da união os pais contribuíam para o sustento e alimentação de seus filhos, situação essa que não pode ser modificada com o término da relação conjugal. (FONTES, 2009, p. 79).[17]

A guarda compartilhada não altera a obrigação alimentar de ambos os genitores, nessa questão devemos respeitar o binômio possibilidade e necessidade assim como preceitua o art. 1694, § 1º do Código Civil, vejamos:

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. (…)”

Destarte, os alimentos devem ser pagos pelos genitores em favor de seu filho, de acordo com a possibilidade e com a necessidade da situação, o que não pode ocorrer é que um dos genitores venha a se esquivar do pagamento utilizando-se de má-fé. Esse pagamento deve ser acordado entre os genitores, da forma que cada um possa contribuir, e considerando a necessidade do menor.

4.1.5 Da Responsabilidade Civil dos Pais

A guarda compartilhada nada mais é do que a responsabilidade conjunta dos genitores no exercício do poder familiar. Sua instituição assegura aos pais todos os direitos e deveres concernentes à criação dos filhos, na mesma medida e na mesma intensidade.

Em consonância com a lei 13.058/2014, verifica-se como uma obrigação, a fiscalização e supervisão dos interesses do filho por qualquer um dos pais, tendo em vista o exercício regular do poder familiar.

A referida lei também impõe multa diária a qualquer estabelecimento público ou privado que se negue a prestar informações sobre o filho a qualquer dos genitores. A multa pode variar de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais).

Os pais respondem de forma igual pelas atitudes de seu filho menor, conforme artigo 932, inciso I do Código Civil de 2002, que dispõe: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; […]” (BRASIL, Código Civil, 2002, p.308).[18]

Como a responsabilidade é conjunta, se ocorrer algum dano proveniente da atitude do menor, os genitores vão responder solidariamente, pois exercem conjuntamente a educação e formação do filho. (FONTES, 2009, p. 80)[19]

5As vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

A Guarda Compartilhada traz aspectos positivos e negativos.

As vantagens encontradas nessa modalidade de guarda que podem ser observadas, é que neste novo paradigma pais e filhos não correm riscos de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio. (FILHO, 2005).[20]

Sãorepetidamentelevantadoscomo pontos positivos da guarda compartilhada o convívio igualitário, sendo que tanto o pai quanto a mãe detém os mesmos direitos e deveres perante sua prole, O aprendizado proporcionado, uma vez que passam a conviver com mundos distintos e a confiança do compartilhamento da guarda, ou seja, Compartilhar a guarda com alguém em que confie. (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2012, p. 75/76).[21]

Quanto aos aspectos negativos da guarda compartilhada, podemos destacar; a confusão na criação dos filhos, devido à diversidade de ambiente e de ordens, a falta de referência de lar, uma vez que a criança é submetida a viver em lares distintos, o que pode dificultar sua identificação com o ambiente lar e compartilhar a guarda com alguém que não se confia. (Id, 2012, p. 76).

Ao analisarmos os aspectos positivos e negativos em relação a guarda compartilhada, podemos perceber que sempre é visado o bem estar da prole.

Um aspecto controversochama a atenção, quanto a confiança na pessoa com que se divide a guarda, que nos leva a refletir que cada qual tem uma história, que o motivo da ruptura desses casais pode ser o mais diverso possível, o que mostra de forma clara que cada estipulação de guarda deve ser estudada de for minuciosa uma vez que estamos lidando com uma vida humana, que muitas das vezes é frágil e não possui condições de se defender sozinha.

A guarda compartilhada, pode sim trazer inúmeros benefícios para todos os envolvidos na relação, o que só depende dos genitores se conscientizarem e estiverem dispostos a zelar pelo melhor interesse do seu filho. Possibilitando assim, um melhor convívio, uma boa comunicação, o que leva ao encontro de soluções mais fáceis de executar.

6Conclusão

Acerca do que foi exposto, entendemos que a Lei nº 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584,1.585 e 1.634 donosso atual Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002), compreende mais aspectos positivos do que negativos, os pontos positivos da guarda compartilhada são o convívio igualitário, sendo que tanto o pai quanto a mãe detém os mesmos direitos e deveres perante sua prole, o aprendizado proporcionado, uma vez que passam a conviver com mundos distintos e a confiança do compartilhamento da guarda, ou seja, compartilhar a guarda com alguém em que confie. Este instituto recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio, sendo benéfico tanto para o menor como para os genitores.