Exceção de Pré-Executividade

Resumo: O trabalho propõe uma abordagem da defesa atípica do processo de execução, conhecida como exceção de pré-executividade, analisando a evolução do tema no decorrer do tempo, bem como os aspectos doutrinários e jurisprudências, com a devida ponderação das divergências doutrinárias.

Palavras-chaves: Exceção de pré-executividade. Defesas atípicas. Processo de execução.

Sumário: 1. Generalidades. 2. Características principais. 2.1. Finalidades. 2.2. Matérias. 3. Processamento. 4. Suspensão do Processo Executivo. 5. Conclusão.

1. Generalidades

A origem histórica da exceção de pré-executivdade, aponta a maioria da doutrina, como sendo o parecer elaborado pelo jurista Pontes de Miranda, em 1966, no caso ‘Mannesmann’. Nesse momento, o consagrado jurista criou o instrumento como uma forma de peticionar incidentalmente no processo executivo para que a parte alegasse matérias de ordem pública sem a necessidade dos embargos à execução e, consequentemente, da garantia do juízo.[1]

A defesa típica no processo de execução, prevista no CPC/73, é o denominado embargos à execução. Trata-se de um forma de impugnação peculiar, pois não é autuada nos próprios autos do processo executivo, mas em separado, seguindo um procedimento específico que pode ou não acarretar a suspensão do processo de execução (art. 736 CPC).

Por conseguinte, doutrina e jurisprudência criaram essa forma de defesa nos próprios autos do procedimento executivo, por simples petição, a exceção de pré-executividade. Não há um regramento específico, mas tão somente práticas aceitas pelos operadores do direito.

Trata-se, portanto, de uma defesa atípica que nasceu na praxe forense, não tendo qualquer regulamentação prevista em lei.

2. Características principais

Fredie Didier, assim, assinala as principais características desse instrumento: “a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição.”[2]

2.1. Finalidades

Ao ser instituída, o principal objetivo da exceção foi o de criar um instrumento que impugnasse a execução sem a necessária garantia do juízo. Naquela época, notadamente antes da Lei 10.382/06, os embargos à execução como defesa típica dependia da garantia do juízo. Todavia, apenas após a alteração do artigo 736 do Código de Processo Civil que o ordenamento passou a dispensar essa garantia, sendo essa imprescindível apenas para que houvesse adoção do efeito suspensivo, se cumprido os demais requisitos.

Decorrência dessa alteração, para parte da doutrina, foi a extinção da exceção de pré-executividade, pois entendiam ser desnecessário esse instrumento atípico de defesa. Todavia, não obstante esse entendimento, ainda é possível o manejo da exceção de pré-executividade em determinada hipóteses.

São as hipótese em que os embargos à execução estiverem preclusos, pois o prazo para seu oferecimento é de 15 (quinze) dias contados da juntada aos autos do mandado de citação. Nesse casos, se houver fato superveniente, a exemplo do pagamento, o executado por simples petição demonstra seu direito que será levado a efeito pelo magistrado.

Além disso, também é possível para buscar a concessão do efeito suspensivo do processo executivo, antes da penhora, demonstrando para o magistrado a verossimilhança das alegações e o provável dano irreparável, uma vez que para os embargos terem esses efeitos a garantia decorre do texto legal.[3]

2.2. Matérias

Incialmente, a exceção ora analisada era restrita à matérias atinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, ou seja, reconhecíveis de ofício pelo magistrado. No entanto, com o passar do tempo, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir que fossem veiculadas outras materiais, mas ainda exigia-se prova pré-constituída e dispensava a garantia do juízo.

Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.051.891 – SP, tal pressuposto tem sido mitigado passando a exigir apenas a comprovação de plano da matéria objeto da análise.

“2. Adotou-se, nesta Corte, como critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de pré-executividade o fato de ser desnecessária a dilação probatória, afastando-se, pois, o critério fincado, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz. Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção.”

Para o processualista Daniel Amorim Assumpção Neves, com essa mudança de entendimento no decorrer do tempo, as defesas atípicas passaram a serem de duas espécies:

“(a) objeção de pré-executividade (ou não executividade), por meio da qual o executado alega matéria de ordem pública referente à inexistência de condições formais necessárias à continuidade da execução; (b) exceção de pré-executividade (ou não executividade), por meio da qual o executado, em poder de prova pré-constituída, alega matéria que o juiz não pode conhecer de ofício, que segundo a previsão legal deveria ser alegada em sede de embargos à execução.”[4]

Isso porquê, as matérias de defesa, originalmente analisadas no processo de conhecimento, são classificadas em exceções e objeções. Aquelas são relacionadas às matérias que dependam de alegação da parte, estas, por outro lado, são as que o juiz pode/deve conhecer de ofício.

No tocante às execuções fiscais, consoante enunciado da Súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória), é possível manuseio da exceção de pré-executividade, também sem garantir o juízo, mas ainda é prevalente o posicionamento segundo o qual as matérias veiculadas sejam objeções. Em sendo imprescindível a instrução probatória a parte deverá se valer das defesas comuns.

3. Processamento

A concatenação de atos no tempo e no espaço no processamento da exceção de pré-executividade foi criado pela doutrina e jurisprudência, uma vez que inexiste normas no direito posto. Assim, como qualquer procedimento judicial as garantias mínimas devem ser respeitadas: contraditório, ampla defesa e o devido processo legal.

Oferecida a exceção de pré-executividade, por simples petição, o juiz abre vista para a parte contrária se manifestar dentro do prazo de 05 dias (prazo supletivo previsto no artigo 185 do Código de Processo Civil)[5].

Após a resposta, ou mesmo sem ela, o magistrado acolhe ou rejeita a exceção.

O acolhimento pode ocorrer com a extinção do processo executório ou sem a depender da matéria veiculada. No primeiro caso o recurso do exequente é a apelação, no segundo o agravo de instrumento. Se for arguida incompetência, pro exemplo, a execução prossegue, diferentemente se houver alegação de pagamento.  No caso de rejeição da exceção a parte, igualmente, poderá impugnar com o recurso de agravo de instrumento.

Caso a matéria exigir instrução probatória o magistrado não decide, apenas rejeitando a petição por decisão interlocutória impugnada por agravo. Todavia há entendimento doutrinário visto acima que admiti, em casos excepcionais, a dilação probatória.

Além disso, pode, com o advento da Lei n.º 10.382/06, entender o juiz que a exceção não mais existe, assim, pelo princípio da instrumentalidade das formas e fungibilidade poderá receber como embargos à execução, a depender do preenchimento dos requisitos desse recurso que denotam a boa-fé (tempestividade e erro não grosseiro). Nesse caso poderá abrir vista para a parte emendar a petição na forma do artigo 284 CPC.

4. Suspensão do processo executivo

Há divergência na doutrina sobre a suspensão ou não do processo. Parcela entende que não haverá suspensão por não se enquadrar no rol previsto no artigo 791 do CPC.

“Há, de um lado, quem entenda que não pode a exceção de não-executividade causar suspensão da execução, pois esta somente se suspende pelas causas previstas no art. 791 do CPC, em cujo rol aparece apenas os embargos à execução como defesa do executado apta a suspender o procedimento executivo (art. 791, I, CPC). Para essa corrente doutrinaria, a suspensão da execução somente se dá em hipóteses previstas em lei, de sorte que, não havendo previsão legal, não se pode suspender a execução. Logo, a exceção de não-executividade não suspende a execução por falta de previsão legal.”[6]

Corrente contrária, no sentido de suspender o processo executivo, aplica analogicamente o próprio artigo 791, ampliando sua leitura para alcançar a exceção de pré-excutividade, ou, ainda, o sistema de suspensão das exceção do processo de conhecimento. Nesses casos, portanto, é mais uma das hipóteses que se verificar a imprescindibilidade da atual existência dessa defesa atípica.

Conclusão

Atualmente, o objeto deste instituto é amplo, mas é imprescindível a existência de prova pré-constituída.

“O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir o seu pedido de extinção da execução, ainda que a matéria arguida pelo executado não possa ser reconhecida de ofício pelo juiz. Nas matérias de ordem pública também é exigido não haver necessidade de prova.”[7]

Ainda, quanto à inexistência de dilação probatória, a doutrina não é uníssona, admitindo em hipótese de exceção matérias que demanda procedimento instrutório.

“Na objeção de pré-executividade, que tem como objeto uma matéria de ordem pública, entendo que, ainda que excepcionalmente, admitir-se-á produção de prova incidentalmente na própria execução. Não compreendo como a análise de uma matéria de ordem pública pode ser condicionada a formalidades, tal como o ingresso de uma ação incidental (embargos) ou mesmo uma defesa incidental típica (impugnação)”.[8]

Em síntese, se o juiz puder conhecer a priori a matéria, pouco importa se objeções ou não, poderá decidir a exceção de pré-executividade, salvo nos casos de execução fiscal que ainda é imprescindível ambos requisitos (súmula 393 STJ).