Resumo: O objetivo do presente artigo é apontar algumas características marcantes a respeito da experiência penal e administração política nas primeiras décadas do Império brasileiro. Isso porque o ordenamento jurídico-penal do período imperial teve o intuito de refletir as matrizes ideológicas oriundas dos discursos iluministas europeu e norte-americano. Porém as particularidades da administração pública centralizada na figura do soberano – típicas do Antigo Regime – foram preservadas, demonstrando o quanto foi possível criar a idéia de um Estado racional pelo discurso oficial das leis, transformando a população de súditos em uma verdadeira ficção jurídica, ao mesmo tempo em que foram legitimadas as autoridades tradicionais de um Estado patriarcal e patrimonialista.
Palavras-chave: Iluminismo; Império do Brasil; Código Criminal; Código de Processo Criminal.
Sumário: Introdução; 1. A experiência penal no início Império brasileiro; 2. Traços políticos individuais no Direito Penal público brasileiro; 3. Direito Criminal como mecanismo administrativo de centralização política; Conclusão.
INTRODUÇÃO[1]
O presente trabalho tem como intuito apresentar, ainda que brevemente, algumas peculiaridades históricas a respeito da experiência política brasileira nas primeiras décadas após a independência, para se verificar de que maneira o discurso jurídico-penal no Brasil, idealizado nos moldes iluministas durante o século XVIII, foi utilizado como mecanismo de criação de uma cultura popular de submissão às autoridades estatais e, concomitantemente, permitiu uma centralização político-administrativa em torno da pessoa do soberano.[2]
Inicialmente, importante mencionar que antes da Proclamação da Independência, em 1822, o Brasil não possuía sua própria legislação positivada e o Direito Penal oficial previsto para o território brasileiro era o Direito português[3], em especial as Ordenações Filipinas, que entraram em vigor na Península Ibérica em 1603. Essas Ordenações revelam as peculiaridades das experiências penais do Antigo Regime europeu, que não distinguiam preceitos morais (vícios) com religião (pecados), além de ilustrar as desigualdades sociais e “desconhecer o princípio da personalidade da responsabilidade criminal, […]”[4], condizente à individualização da pena, que é uma das principais características do Direito Penal contemporâneo.
O Direito oficial previsto para ser aplicado no Brasil Colônia era desenvolvido pela Metrópole européia[5] e, no que diz respeito aos mecanismos comunitários de resolução de conflitos penais, deve-se perceber que a grande maioria da população do Brasil era composta de índios, que não utilizavam e tampouco tinham acesso à jurisdição oficial.[6] Isso significa, precisamente, que os métodos de resolução de conflitos entre os habitantes do Brasil eram tidos como informais, inferiores e inoponíveis ao Direito oficial e, por isso, marginalizados. No que concerne à população dos negros escravizados, estes faziam parte da propriedade particular dos colonizadores europeus mantenedores de valores patriarcais[7]; não possuíam personalidade civil e, portanto, estavam sujeitos ao poder disciplinar doméstico.
O Direito português destinado ao Brasil Colônia visava a garantia da arrecadação tributária[8] – pela Metrópole –, a exploração da matéria-prima e, no que concerne ao Direito Penal, a previsão de penas cruéis aos desobedientes, justamente para evitar as ameaças ao poder régio e garantir súditos dóceis e fiéis; embora a realidade colonial revelasse uma incapacidade estrutural para aplicação da legislação oficial em todos os casos previstos nas Ordenações.[9] Algumas dessas características, que serão vistas adiante, não mudaram quando ocorreu a independência do Brasil em 1822, isto é, manteve-se um Direito escrito – simbólico – coexistente com as práticas informais de resolução de conflitos entre parte da população alijada de participação política, mas igualmente submetidas às declarações do Poder soberano.
1. A experiência penal no início Império brasileiro
Como dito, o Direito oficial implantado no Brasil foi desenvolvido em ambiente europeu ocidental, inicialmente por imposição do Reino Português e posteriormente pelo reconhecimento dos administradores do Estado brasileiro de que a Europa possuía uma cultura jurídica mais civilizada e evoluída. Comprovação disso está no fato que, mesmo após a proclamação da Independência do Brasil em relação aos comandos políticos dos portugueses, o Direito Penal oficial do Império foi, durante anos, o vetusto Direito Penal português. Nesse sentido, Galdino Siqueira explica:
“Proclamada a independência nacional, o Brasil continuou a reger-se pelas leis e mais atos da metrópole portuguêsa, isto mandou observar a Assembléia Constituinte, pela lei de 20 de outubro de 1823, art. 1, enquanto não se organizassem novos códigos ou não fôssem revogados aquêles atos legislativos. Assim, ao que toca ao direito penal, continuaram a vigorar as Ordenações Filipinas, cujo livro V se ocupa, especialmente, em seus 143 títulos, dos crimes, das penas e do processo penal.”[10]
Realmente a Lei de 20 de outubro de 1823[11], de maneira bastante prática, contornou o problema de carência de normas jurídicas próprias para o Brasil independente e, certamente, a reativação simbólica das Ordenações foi muito mais útil para a garantia do exercício do poder soberano pelo Imperador D. Pedro I do que a previsão de mecanismos jurídicos funcionais e eficientes para a administração da Justiça Penal. Nessa perspectiva, nota-se que o Estado brasileiro, em sua gênese, iniciou sua administração burocrática por intermédio da ostentação simbólica de normas penais alienígenas e obsoletas, mas, na prática forense, eram as jurisprudências dos tribunais que orientavam a aplicação do Direito Penal oficial, e não as disposições das Ordenações Filipinas.[12]
Com o advento da primeira Constituição do Brasil, outorgada por D. Pedro I em 25 de março de 1824, o artigo 179, no XVIII, instituía: “Organizar-se-ha quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas bases solidas da Justiça e Equidade.”[13] Essa orientação constitucional espelhava as transformações que ocorriam no sistema penal europeu (continental), incorporadas pelo Império brasileiro. Isso porque, com a perspectiva de estruturação do Estado brasileiro nos moldes jusracionalistas europeus e norte-americanos, os crimes já não podiam ser considerados uma falta moral ou religiosa, mas deveriam ser, precisamente, a violação à lei do Estado (infração penal), que necessitava de tecnologias de disciplina mais eficazes contra os que desafiavam as ordens legais e não se submetiam à administração do Estado. Como explica Michel Foucault ao mencionar as teorias de Beccaria, Benthan e Brissot: “Para que haja infração é preciso haver um poder político, uma lei e que essa lei tenha sido efetivamente formulada. Antes da lei existir, não pode haver infração.”[14]
O princípio da legalidade – embora limitador do poder do soberano –, não significa [apenas] a importância que o Estado demonstra em resolver os conflitos intersubjetivos oriundos da sociedade em prol da pacificação social, mas significa também um expediente discursivo capaz de legitimar o próprio Estado como único legislador e repressor exclusivo de condutas tidas como criminosas; além de monopolizar e legalizar os métodos punitivos – mesmo os aflitivos, como a prisão, açoites, degredo, pena de morte etc. – por intermédio de seu próprio discurso.
Como o Brasil imperial possuía um soberano e ele, D. Pedro I, tinha a necessidade de manter um poder político legítimo para proteger os interesses da Coroa e de sua Corte, tornou-se oportuna a elaboração de um Código Criminal ideologicamente moderno e eficiente contra seus opositores políticos.[15] Nesse sentido, Mônica Ovinski de Camargo comenta:
“Os políticos brasileiros do pós-independência tiveram como preocupação primeira a elaboração de toda legislação criminal em solo pátrio. Isto se deu por dois motivos: primeiro porque as Ordenações Filipinas, além de completamente obsoletas e incompatíveis com o espírito político da época, tinham sido revogadas em parte pela vigência da Constituição, elaborada em 1824. Isto provocou uma convulsão no sistema penal, que se mostrou mais caótico do que já era. Urgia expedir uma nova codificação material e processual, que viesse a colocar ordem no sistema jurídico vigente, exterminando com os anacronismos na área penal. O segundo motivo estava na necessidade premente de instrumentalizar o aparato punitivo do Estado, de modo a servir as elites dominantes, tutelando bens jurídicos essenciais para a manutenção e proteção de seus direitos”.[16]
A fórmula clássica do princípio da legalidade (e da reserva legal) no âmbito penal – nullum crimem, nulla poena sine lege[17] – foi preconizada nos artigos 1o; 2o, § 1o; e 33 do Código Criminal de 1830[18], permitindo a institucionalização da idéia iluminista de que apenas o Estado é que pode definir o que é crime e que não há crime sem lei anterior que o defina, embora existisse a ressalva de que determinadas penas ficavam ao arbítrio do juiz. Deveras, diante da disposição do artigo 179, inciso II da Constituição do Império, que previa: “Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica”[19], ficou formalmente declarado que toda Lei penal é fundamentada na utilidade e no interesse públicos e que somente o Estado é que poderia definir a infração penal e aplicar a punição correspondente ao infrator.
Fixou-se, então, o que é designado de ius puniendi, ou seja, o Direito (subjetivo) de punir do Estado, tornando todas as infrações penais – já que constituídas unicamente pelas Leis do Estado – questões de “ordem pública”, pertinentes a toda a sociedade e não apenas ao ofendido e/ou a seus representantes.[20] Este postulado, que reduziu a autonomia das pessoas em resolver seus conflitos, enquanto potencializou o poder estatal em definir e tratar das infrações penais, enfim, declarou que a Lei do Estado brasileiro estava fundamentada no “interesse público” e visava estabelecer um governo centralizado e estruturado no “monismo jurídico”.[21]
Como a elite burocrática de juristas brasileiros, desde antes da Independência do Brasil, foi composta ideologicamente com uma tarefa específica de atender ao Direito oficial do Estado, restou que os Bacharéis em Direito, oriundos das camadas sociais mais elevadas – e doutrinados pelas academias oficiais do próprio Império –, naturalmente marginalizavam os métodos de resolução de conflitos intersubjetivos de grande parte da população brasileira do século XIX, uma vez que, sendo a Lei do Estado a representante declarada do “interesse público”, as práticas comunitárias de resolução de conflitos intersubjetivos acabavam por esbarrar, especialmente, no princípio da legalidade, que é um dos pilares da doutrina jurídica contemporânea.[22] Ainda, ressalta-se que os índios eram vistos como “hordas de selvagens”; e os afrodescendentes eram escravos, isto é, considerados “raças vencidas”[23] e, portanto, pouco contribuíram para a formação de uma cultura jurídica propriamente brasileira.
Nota-se, nessa perspectiva, que o Brasil Imperial reproduziu em seu ordenamento jurídico o pensamento jurídico-penal europeu e estabeleceu discursivamente os princípios liberais de proteção ao indivíduo (cidadão), limitando e racionalizando a aplicação do Direito Penal; mas isto não [apenas] para evitar a arbitrariedade e abusos dos agentes do Estado contra a pessoa humana, mas principalmente porque havia interesse em se criar um mecanismo eficaz de controle político e social no Brasil através das idéias “civilizadas” e mais sofisticadas em voga na Europa.
2. Traços políticos individuais no Direito Penal público brasileiro
A preservação do individualismo político patriarcal e privilégios típicos do Antigo Regime foram mantidos em uma Constituição considerada, formalmente, como liberal, como pode ser visto no Título 5o da Constituição de 1824, intitulada “Do Imperador”, que em seu Capítulo I – “Do Poder Moderador”, assim instituía:
“Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Politica, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independencia, equilibrio, e hamonia dos mais Poderes Politicos.
Art. 99. A pessoa do Imperador é inviolável, e sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.
Art. 100. Os seus Títulos são ‘Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil’ e tem o Tratamento de Magestade Imperial.
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador. […]
VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154;
VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas aos Réos condemnados por Sentença;
IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado.[24]
O Código Criminal de 1830, por sua vez, dava o alicerce penal para o Poder Moderador, visto que o Título II, da Parte II (Dos Crimes Públicos) prescrevia:
Art. 95. Oppôr-se alguem directamente e por factos ao livre exercicio dos Poderes Moderador, Executivo e Judiciário, no que é de suas attribuições constitucionaes.
Penas – de prisão com trabalho por quatro a dezeseis annos[25]
Ainda, o Capítulo III, do Código Criminal (Dos crimes contra o chefe de Governo), do Título I (Dos crimes contra a existência política do Império), da Parte II (Dos Crimes Públicos), previa crimes contra a pessoa do Imperador:
Art.87. Tentar directamente e por factos desthronizar o Imperador, prival-o em todo ou em parte da sua autoridade constitucional, ou alterar a ordem legitima da successão.
Penas – de prisão com trabalho por cinco a quinze annos
Se o crime se consummar:
Penas – de prisão perpetua com trabalho no gráo maximo; prisão com trabalho por vinte annos no médio, e por dez annos no minimo.[26]
Diante disso, verifica-se que dentre as normas positivadas na Constituição Imperial e no Código Criminal, muitas delas atendia exclusivamente as classes dominantes no Brasil que, ao mesmo tempo que mostravam – discursivamente – uma índole humanista, individualista e racional iluminista, lograram êxito em manter seus privilégios patrimoniais em um regime de produção escravocrata[27], alijando as massas populares da participação nas decisões políticas no Brasil Império e destinando-lhes as penas públicas oriundas de um Direito Penal “racionalmente elaborado”. Eis um traço marcante do ilusionismo jurídico-penal brasileiro.
3. Direito Criminal como mecanismo administrativo de centralização política
O uso de normas de índole penal e processual penal em prol da centralização política em torno das autoridades imperiais ficou mais evidente após a abdicação de D. Pedro I ao trono (1831). Já no início do interregno – que perdurou até 1840 – iniciaram-se as reformas na legislação brasileira e uma delas foi a promulgação, em novembro de 1832, do Código de Processo Criminal de primeira instância com disposição provisória acerca da administração da justiça civil, que concedia uma certa autonomia judiciária às regiões[28] e atribuía poderes penais às autoridades locais.[29]
Pelo Código de Processo Criminal, os Juízes de Paz, eleitos localmente, passaram a possuir jurisdição penal sobre delitos de menor gravidade, absorvendo, portanto, todas as questões oriundas em sua área de competência para aplicação de determinadas sanções previstas no Código Criminal[30] e em outras normas penais esparsas.
Tal reforma “liberal”, no entanto, ao descentralizar o Poder Judiciário, permitiu a estruturação de uma cultura de submissão e reverência às autoridades policiais e judiciais de cada local, visto que os representantes oficiais do ius puniendi – submetidos às elites locais – se estabeleceram para vigiar as condutas da população, evitar conflitos e punir os indivíduos recalcitrantes às autoridades e contrários à “ordem pública”[31]; esta politicamente definida pelas autoridades tradicionais.
Registre-se que a competência atribuída aos Juízes de Paz pelo Código de Processo Criminal não significou que a resolução dos conflitos intersubjetivos se dava através de métodos informais e comunitários, mas, ao contrário, foi ampliada a submissão da população às autoridades legalmente constituídas, inclusive nos mais remotos rincões do Brasil. A jurisdição dos magistrados do Estado, já que eleitos[32] ou nomeados, ficava naturalmente à mercê das oligarquias regionais, que tinham interesse nos conflitos intersubjetivos da população para reforçar o denominado “clientelismo”, fenômeno peculiar da cultura jurídica brasileira representado pelo brocardo da lógica popular que afirma: “aos amigos os benefícios da lei, aos inimigos os rigores da lei.”
Nessa perspectiva, percebe-se que a administração da justiça criminal do Brasil – no Período Regencial –, em um momento em que parecia que ia se fragmentar, na verdade se fortaleceu através de novas tecnologias de vigilância e controle mais eficazes contra os setores sediciosos e insatisfeitos da população, visto que estes restaram inexoravelmente submetidos ao domínio das elites regionais do vasto território brasileiro; mas agora esse controle pelas autoridades era permitido pelas normas criminais, sendo que as autoridades estatais estariam legitimadas por intermédio das eleições regionais, que, por isso, eram consideradas formalmente democráticas e inspiradas pelas “luzes do século”.
A partir do ano de 1836, com o agravamento das disputas políticas entre as facções políticas brasileiras, um grupo chamado palaciano logrou êxito em alterar dispositivos da Constituição e elaborar a chamada “Lei de Interpretação do Ato Adicional”, de 12 de maio de 1840, que deu legitimidade à “Conspiração da Maioridade” ou “Golpe da Maioridade” que levou um garoto de 14 anos ao trono. Diante de tal ato, D. Pedro II iniciou, em 1840, o Segundo Reinado, que ficou marcado como um duro golpe aos ímpetos liberais no Brasil do século XIX.[33]
A História do Direito brasileiro assinala a alteração do Código de Processo Criminal, pela Lei no 261, de 03 de dezembro de 1841, como uma regressão em relação aos anseios políticos dos liberais do século XIX. Antônio Carlos Wolkmer argumenta que o reforço do aparato burocrático por intermédio de uma “centralização rígida, poderosa e policialesca” permitiu que a “dominação patrimonialista” fosse preservada durante o Império[34], pois, com a alteração do Código de Processo Criminal, toda a estrutura regional organizada a partir de 1832 foi modificada e os antigos agentes estatais remanescentes foram facilmente absorvidos pelo governo centralizado de D. Pedro II. Nesse sentido, pondera Raymundo Faoro:
“O juiz de paz despede-se da majestade rural, jugulado pela autoridade policial, que assume funções policiais e judiciárias. Os juízes municipais e os promotores perdem o vínculo com as câmaras. O júri desce de sua dignidade de justiça popular. O legendário inspetor de quarteirão é entregue ao agente da Coroa, nomeado pelo delegado de polícia. Da reforma não escapa sequer o humilde carcereiro, perdido na insignificância de suas funções. As autoridades locais não desaparecem, senão que se atrelam ao poder central, isto é, ao partido que ocupa o ministério. Os capangas dos senhores territoriais passam a ser capangas do império, conduzidos pelos presidentes de províncias e seus agentes. Sobre os sertões e os campos desce a espada imperial, estruturada, na cúpula, num mecanismo estável de governo, mecanismo superior às mudanças de gabinete. Toda a autoridade se burocratiza – do inspetor de quarteirão ao ministro –, articulada hierarquicamente de cima para baixo.”[35]
A centralização política promovida pelo Imperador D. Pedro II deu-se, inegavelmente, por intermédio de normas jurídicas, mas com a manipulação simples das normas processuais criminais em prol dos interesses da elite imperial; além de eleições violentas e fraudulentas. No que concerne à cultura jurídica brasileira do século XIX, esta foi representada discursivamente pela ideologia iluminista-individualista preconizadora da igualdade formal entre os indivíduos, na qual o Estado soberano – laico e racional – seria a única fonte legítima do Direito, mormente porque responsável pela ordem pública; mas, na realidade, o Poder Judiciário não deixou de ser uma instância política do poder soberano individual do Imperador[36], e essa visão, de que os poderes do Estado pertencem a determinadas pessoas e não a autoridades legitimadas democraticamente ainda dominam o imaginário popular já em pleno século XXI.
CONCLUSÃO
Com uma breve análise de determinadas normas jurídicas emanadas no período imperial brasileiro em comparação com a realidade política das primeiras décadas da independência do Brasil, pode-se vislumbrar que a gênese do Direito Penal brasileiro, por intermédio da redução do povo soberano a uma ficção[37], formou uma estrutura burocrática oficial destinada a desqualificação jurídica de indivíduos não inseridos nos corredores da política brasileira, sendo que a denominada “ordem pública”, de matriz discursiva jusracionalista, passou a ser definida juridicamente no Brasil pelas autoridades tradicionais, que ornamentavam em seus patrimônios pessoais o titulo de “representantes do povo”.
Informações Sobre o Autor
Alexandre Ribas de Paulo
Professor Assistente da Universidade Estadual de Maringá (UEM), lecionando na matéria de Direito Processual Penal. Advogado Criminalista. Mestre em Direito, Estado e sociedade pelo Curso de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CPGD/UFSC). Doutorando em Direito pelo CPGD/UFSC.
