Fiscalização de correio eletrônico em ambiente de trabalho – o conflito entre o direito à intimidade do obreiro e o poder diretivo do empregador

Sumário.
1. Intróito 2. Relevância da problemática 3.
Considerações acerca da natureza jurídica do e-mail 4. Os direitos à privacidade à intimidade 5. O contrato de trabalho e o poder diretivo do empregador 6. Monitoramento do correio eletrônico
pessoal 7. Monitoramento do correio
eletrônico profissional 8. Epílogo

Resumo: O presente artigo tem
por escopo discorrer acerca do monitoramento praticado por empresários no
tocante à utilização das tecnologias da informação por seus prepostos no
ambiente de trabalho, possibilitado pela revolução tecnológica oriunda do
processo de globalização. Finalmente, o tema em estudo abrange o confronto de
direitos constitucionalmente assegurados na relação entre o empregado e o
empregador.

Palavras-chave: Empregado. Empregador. Intimidade. Monitoramento. Correio eletrônico.

1 Intróito

O objetivo do presente
trabalho é discorrer acerca do monitoramento do correio eletrônico do obreiro
exercido pelo empregador, prática muito em voga hodiernamente, viabilizada
indiretamente pelo fenômeno da Globalização. Também denominada terceira
revolução tecnológica, a Globalização representa um processo ainda em curso de
aprofundamento da integração de economias e mercados nacionais, propiciando uma
nova configuração dos mesmos no plano mundial.

Instrumentos de
integração do passado foram gradativamente substituídos com o advento de novas
tecnologias, cujo ápice revela-se na crucial ascensão da informática e,
mormente, na criação e desenvolvimento da Rede Mundial de Computadores, a
Internet, que acabou por reduzir as barreiras geográficas, proporcionando
acessibilidade de informações e possibilidade de contatos.

A Internet é uma
tecnologia recente, cujo desenvolvimento ocorre de forma contínua, através das
infindas possibilidades de inovações e alterações no que lhe concerne,
acarretando vantagens e desvantagens. É indeterminável a gama de dados a que se
pode ter acesso através da Rede, sendo que inúmeros sites de jornais e revistas
disponibilizam informações a todo tempo.

A inserção de novas tecnologias
torna possível a ampliação do poder diretivo do empregador sobre seus
empregados, dificultando-se a distinção do binômio vida privada e trabalho. O
empregador detém o controle total sobre o empregado, podendo absorver
integralmente a mão de obra do trabalhador.

É nesta seara que o
estudo em tela se perfaz, sopesando-se a fiscalização praticada pelo empresário
do correio eletrônico acessado por seus prepostos no ambiente de trabalho, bem
como sobre o conflito de direitos envolvidos em tal situação. Questiona-se até
onde vão as prerrogativas e os deveres de ambos empregado e empregador e
anota-se o posicionamento jurisprudencial atual ante a problemática suscitada.

2 Relevância
da problemática

O interesse pelo tema
surgiu em decorrência de uma notícia veiculada pela Folha de S. Paulo em 2002
que informava a demissão, pela General Motors, de 33 funcionários das
montadoras de São José dos Campos e São Caetano do Sul por terem se utilizado
do e-mail de trabalho para envio de fotos pornográficas, causando, com tal
conduta, veiculação negativa ao nome da empresa, além de sobrecarregar o
sistema de conexão da Internet e desperdiçar tempo que deveria ser dedicado à
realização de seus serviços.

Daí surge a problemática
em comento: pode o empregador fiscalizar o e-mail do empregado?

3 Considerações
acerca da natureza jurídica do e-mail

Primeiramente, quanto à
natureza jurídica do e-mail, a tendência majoritária atual é considerá-lo
detentor de uma natureza jurídica própria, diferente da que tem a correspondência,
ainda que em outros países – Espanha1, verbi gratia – haja
entendimento diverso.

O Ministro Nelson Jobim
ressaltou a tendência do Supremo Tribunal Federal em considerar a invasão do
correio eletrônico não como violação de correspondência, mas da privacidade,
diferenciando o e-mail da carta ordinária. Nesse particular, a Lei nº 6.538/78
que trata sobre os serviços postais, em seu artigo 7º, § 1º, traz, em numerus
clausus, o que é passível de ser  objeto
de correspondência, não se incluindo neste rol o correio eletrônico.

4 Os
direitos à privacidade e à intimidade

Para que haja o
desenvolvimento pleno da personalidade humana o ordenamento jurídico previu
disposições acautelatórias, garantidoras dos direitos fundamentais, os quais
podem ser reputados como “[…] categoria jurídica instituída com a
finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões” (ARAÚJO;
NUNES JÚNIOR, 1999, p.67-68). Para tanto, a atual Constituição Brasileira – e
por isso conhecida como “Constituição Cidadã”, em seu artigo 5º, inciso X,
declara invioláveis a intimidade e a vida privada, bem como a honra e a imagem
das pessoas.

Tais direitos são
integrantes da personalidade humana, recebendo proteção do Código Civil, que os
considera, em seu artigo 11, intransmissíveis e irrenunciáveis. Preleciona o
artigo 21 do referido diploma legal que “a vida privada da pessoa natural é
inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

Preambularmente, impende
trazer a baila o conceito doutrinário de tais direitos. Privacidade, de acordo
com José Afonso da Silva (1998), é “o conjunto de informação acerca do
indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar,
decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser
legalmente sujeito.”

René Ariel Dotti (1980,
p.69-73 passim) avalia a intimidade como “a esfera secreta da vida do indivíduo
na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Afirma ainda que o
“direito à intimidade é o direito do homem de viver em forma independente a sua
vida, com um mínimo de ingerência alheia”. Compreende, a intimidade, ainda, os
segredos pessoais.

Corrobora a proteção a
tais direitos da personalidade a Declaração Universal dos Direitos do Homem da
ONU.2

5 O contrato
de trabalho e o poder diretivo do empregador

Antes de se adentrar ao
tema específico, urge serem feitas considerações sobre a relação existente
entre empregado e empregador.

Segundo o escólio de
Amauri Mascaro Nascimento, (2004, p.500), relação de emprego é a “relação
jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador
e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”. Pode-se
inferir, então, que o empregado é o indivíduo que presta serviços contínuos ao
empregador e a ele é subordinado. Por sua vez, o último, em decorrência da
habitualidade dos serviços prestados em seu favor, paga ao primeiro um salário
mensal. Em virtude do pagamento ao trabalhador, o empregador tem o direito de
fiscalizar, coordenar e organizar o trabalho realizado por aquele.

Daí surge o conceito de
poder diretivo, decorrente da subordinação do preposto com relação ao
empresário: o empregador tem o direito de monitorar a forma como se desenvolve
o serviço de seus empregados, para que reste adimplida a obrigação nascida com
o contrato de trabalho, garantindo-se o regular funcionamento de sua empresa.
Ressalta-se que esse poder de comando, que abrange a referida fiscalização, não
é ilimitado, devendo respeitar princípios constitucionalmente cristalizados,
como as já aludidas intimidade e privacidade.

O empregado está sob o
comando do patrão, abdica de sua vontade quando se encontra em horário de
trabalho. Nada mais justo já que se encontram em jogo o nome e a reputação da
empresa, bem como todo o capital e o trabalho investidos por seu proprietário.

O risco do
empreendimento é, portanto, assumido pelo patrão. Esse responde civilmente,
ainda que não tenha culpa, pelas condutas de seus prepostos quando se encontram
no exercício de suas funções3.

Em contrapartida, a
fiscalização do trabalho do funcionário deve respeitar como um todo seus
direitos da personalidade, como a intimidade e a privacidade, não sendo
permitido o monitoramento abusivo ou de caráter oculto. Ademais, o rigor
excessivo na vigilância autoriza o empregado a rescindir seu contrato e a
pleitear indenização judicialmente4.

6 Monitoramento
do correio eletrônico pessoal

No que concerne ao
correio eletrônico pessoal, sua definição se faz por exclusão; é todo o e-mail
que não é fornecido pela empresa e que a ela não diz respeito. É de propriedade
exclusiva de quem o detém.

A utilização do correio
eletrônico pessoal pode caracterizar o chamado uso social do e-mail, que
consiste no emprego do mesmo pelo trabalhador para tratar de assuntos
particulares. O empregado se vale do e-mail como meio de comunicação, sem que o
contato efetuado com outrem esteja relacionado a assuntos atinentes à empresa
em que labora.

Assim, tem-se que o e-mail
particular do empregado, além de trazer conteúdo referente à sua privacidade,
não se relaciona com a empresa, e à ela não diz respeito, sendo impassível,
dessa forma, a ocorrência de fiscalização de seu conteúdo por parte do
empreendedor.

Segundo Bruno Herrlein
de Melo, “a violação do correio pessoal, onde quer que seja acessado, constitui
patente invasão de privacidade estando conseqüentemente, passível de reparação
pelo dano sofrido” (2006).

Conclui-se que a
fiscalização por parte do empregador do conteúdo do e-mail em exame viola os
direitos à intimidade e à privacidade do último, já que o teor daqueles é
atinente a assuntos particulares apenas, sem vínculo com o nome da empresa. No
e-mail pessoal podem ser encontrados aspectos íntimos de seu possuidor, os
quais esse pode querer evitar que sejam policiados por outrem (SILVA, J.,
2005).

Por derradeiro,
observa-se a tendência majoritária de considerar impraticável a fiscalização do
e-mail pessoal, tendo em vista os argumentos retromencionados. Imperioso que se
estabeleçam regras para o uso social do e-mail no ambiente de trabalho, não se
olvidando que o empregador tem a faculdade de restringir ou até proibir o uso
do e-mail pessoal do empregado quando em horário de trabalho, devendo tais
normas ser cumpridas pelos funcionários.

7 Monitoramento
do correio eletrônico profissional

Também chamado de
corporativo, e-mail profissional é o que a empresa fornece para seu funcionário
como ferramenta de trabalho, tendo como único fim o de desempenhar funções relativas
a seu emprego. Exemplificando, é o constituído, em seu nome, pelo “@empresa”,
envolvendo, dessa forma, claramente, o nome da corporação.

Entende a doutrina
majoritária que tal categoria de e-mail é passível de fiscalização pelo
empresário, fundamentando-se no poder diretivo decorrente do contrato de
trabalho, disponibilizado ao empregador, bem como na honra objetiva da
corporação.

Ademais, por ser
fornecido pela empresa, constitui propriedade da mesma. O ministro do Tribunal
Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen (2005), comunga dessa idéia afirmando
que o correio eletrônico tem natureza jurídica equivalente a uma ferramenta de
trabalho, sendo, portanto, passível de controle “moderado, generalizado e
impessoal” pelo empregador, com a finalidade de evitar abusos por parte do
empregado. O funcionário se utiliza de computador e de provedor da empresa, bem
como “do próprio endereço eletrônico que lhe foi disponibilizado pela empresa
para a utilização estritamente em serviço. […] a não ser que o empregador
consinta, [o e-mail fornecido] é de uso estritamente profissional”.

O ministro considera
distintos o e-mail corporativo e o particular, não sendo os mesmos passíveis de
comparação. Alega que:

“Não
há qualquer intimidade ou privacidade do empregado a ser preservada, na medida
em que essa modalidade de e-mail não é colocada à disposição do empregado para
fins particulares. Não se pode vislumbrar direito à privacidade na utilização
de um sistema de comunicação virtual engendrado para o desempenho da atividade
empresarial e de um ofício decorrente de contrato de emprego (DALAZEN, 2002)”.

Ainda, é plausível
monitoramento in causu eis que o nome e a imagem do estabelecimento
empregador levam tempo para se consolidar, não podendo ser prejudicados por
atuações insensatas e desmedidas dos que para ele trabalham e, dessa forma, o
representam.

Sem embargo do que foi
aduzido até então, não se pode olvidar que o empregado deve ter ao menos
ciência da política fiscalizatória da empresa, ainda que não assinta com tal
conduta.

Acerca do correio
eletrônico recebido a controvérsia pauta-se entre o poder diretivo do
empregador, que visa garantir seu direito de propriedade, e o direito à
intimidade de terceiros. Enquanto substancial parcela da doutrina sinaliza a
favor do controle, pelo empregador, do e-mail profissional enviado, ressalvada
a proporcionalidade desse monitoramento, ainda há discussão quanto à
admissibilidade da inspeção do e-mail profissional recebido.

Conquanto se trate de
e-mail recebido, é fato que a conta é fornecida pela empresa. Assim, sua
utilização deve ser estritamente relacionada ao trabalho desempenhado pelo
funcionário, devendo, via de conseqüência, ser permitido o monitoramento no que
concerne à tal categoria, cabendo ao empregado valer-se daquele apenas para uso
referente à função exercida e devendo alertar a quem fornecer o endereço que
tal conta pertence à empresa e por essa será inspecionada. Ressalte-se,
outrossim, que o terceiro, para ter conhecimento da existência dessa conta deve
tê-la recebido do empregado.

Deve-se levar em conta,
ademais, que o estranho comunica-se com a corporação como um todo – já que é da
propriedade do empregador o correio eletrônico profissional -, e não com o
funcionário que se vale da última apenas como instrumento de trabalho.

8 Epílogo

Em sede de considerações
finais, é possível concluir que a expansão das tecnologias de informação ao
ambiente laboral culminou em consideráveis mudanças no cotidiano do empregado e
do empregador. A racionalização do trabalho por meio de computadores tornou o
empregado mais eficiente, aumentando-se, assim, a produtividade das empresas.
Igualmente, a informatização facilitou a fiscalização do trabalho do
funcionário, já que através do histórico do computador usado pelo preposto o
empregador consegue saber quais foram os programas utilizados e os sites
acessados pelo primeiro ao longo do dia.

Como já exposto,
entende-se que o correio eletrônico pessoal do funcionário não é passível de
fiscalização, tendo em vista seu direito à intimidade, já que seu conteúdo não
diz respeito ao empresário. Não há como se admitir tal policiamento sob o
argumento de deter o Poder Diretivo em seu favor, vez que esse incide sobre o
trabalho do empregado apenas. Ressalte-se ser cabível indenização caso o
monitoramento se materialize, nos termos do inciso X do artigo 5º. da
Constituição Federal e artigo 21 do Código Civil.

Entretanto, tem o
empregador a prerrogativa de restringir ou até proibir seu preposto de acessar
seu correio eletrônico pessoal em horário de trabalho, o que, mesmo assim, soa
como autoritário, já que na atualidade as relações de trabalho não são mais tão
rígidas, posto que as empresas têm buscado transformar o ambiente laboral em um
local agradável e harmônico, visando o aumento da produtividade do empregado.

Vale citar que vários
empreendedores têm inovado criando verdadeiras lan houses dentro das
empresas para que o empregado possa acessar a Rede em horário de café, não
prejudicando, assim, sua produtividade.

No que concerne ao correio
eletrônico corporativo, prevalece o poder de fiscalização do empregador, haja
vista que é por meio desse que a empresa realiza muitas de suas atividades,
especialmente, a de contratar. Quando o funcionário contata com terceiros
valendo-se do e-mail fornecido pela empresa, age representando-a. Assim,
sopesando-se a importância da honra objetiva, de se considerar justificável o
interesse do empresário no conteúdo do e-mail em exame, não indo a fiscalização
em comento de encontro à Lei.

No âmbito da correspondência
eletrônica recebida na caixa postal do correio corporativo, a fiscalização
também deve ser admitida, pois incumbe ao empregado avisar a quem entra em
contato que os e-mails em questão serão monitorados.

Em que pese a
possibilidade do policiamento do correio eletrônico corporativo, tanto enviado
quanto recebido, como já explicitado, entende-se ser primordial a anuência do
empregado, ou, ao menos, seu prévio conhecimento, devendo estar ciente da
política adotada pela empresa. Confirmando o patrão utilização indevida do
e-mail fornecido, pode lançar mão do conteúdo do mesmo como justa causa para
demissão.

Pelo estudo do presente
tema percebe-se que o Direito ainda é omisso, já que não existem normas
específicas regulando a utilização do correio eletrônico pelo empregado no
horário de trabalho. A forma como são resolvidos os conflitos nessa seara podem
dar margem a várias interpretações, causando insegurança jurídica aos sujeitos
da relação de trabalho. Por conseguinte, faz-se necessária a positivação sobre
o tema a fim de que não restem incertezas quanto à problemática suscitada e que
ainda gera debates.

Outra solução para
transpor tais divergências, e não menos relevante, levando-se em conta que a
criação de uma lei despende tempo ao passo que a Internet está em constante
modificação, seria a utilização de negociações tais como acordos coletivos e
convenções de trabalho, que regulamentariam o tema em escala menor – entre as
partes no primeiro caso e entre as categorias no segundo, e não ficariam ultrapassadas
frente às inovações advindas com a evolução da Rede, já que aquelas têm prazo
de vigência determinado, variando de um a dois anos.

Bibliografia:

AIETA, Vânia Siciliano. A
garantia da intimidade como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999.

ARAÚJO, Luiz Alberto
David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional, 2ª.ed. São
Paulo: Saraiva, 1999.

ARNAUD, André-Jean. O
Direito entre Modernidade e Globalização: Lições de Filosofia do Direito e
do Estado. Tradução por Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

BARRETO, Marco Aurélio
Aguiar. Poder Diretivo e Controle do Empregador. Validade Jurídica do
Monitoramento do Correio Eletrônico. Acesso restrito. Disponível na
intranet da DIJUR – Diretoria Jurídica do Banco do Brasil S.A.
<http://www.bb.com.br>. Acesso em 17 jul. 2007.

BASTOS, Celso Ribeiro;
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil.
3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v.2.

CALMON de PASSOS, J.J.
Globalização, Direito e Política. In: LEÃO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo
(Coord.). Globalização e Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CALVO, Adriana Carrera.
O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho.

DALAZEN, João Oreste.
E-mail: o empregador pode monitorar? Folha de S. Paulo, São Paulo, 17
jun. 2005. Opinião, Disponível em:<http://www.folha.uol.com.br/>. Acesso
em: 22 jul. 2007.

DOTTI, René Ariel. Proteção
da Vida Privada e Liberdade de Informação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980.

FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 1.ed. São
Paulo: Saraiva, 1990. v.1.

GIANNOTTI, Edoardo. A
tutela constitucional da intimidade, 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

GONÇALVES, Sérgio
Ricardo Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento pela empresa

JORGE, Estêvão Luiz
Lemos; LIMA, Paulo Marco Ferreira. Crimes de Informática: Necessidade ou não de
novas disposições legais para o efetivo combate?. In: Congresso do Ministério
Público do Estado de São Paulo, 3., 2005, São Paulo. Anais… São
Paulo: Páginas e Letras, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito
do Trabalho. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MUZIO, Gabriele. A
globalização como estágio de perfeição do paradigma moderno: uma estratégia
possível para sobreviver à coerência do processo. In: OLIVEIRA,
Francisco; PAOLI, Maria C. (Org.). Os sentidos da democracia: política
de dissenso e hegemonia global. Petrópolis: Vozes, 1999.

NASCIMENTO, Amauri
Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

PAIVA, Mário Antônio
Lobato de. O monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho.

PAREDES, Marcus. Violação
da privacidade na Internet. Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, n.
9, p. 183-203, jan./mar. 2002.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso
de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

SOUZA, Mauro Cesar
Martins de. E-mail (… net) na relação de emprego: poder diretivo do
empregador (segurança) & privacidade do empregado. Disponível em:
<http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=46&rv=Direito> Acesso em:
08 ago. 2006.

VARGA, László. GM
readmite 18 que enviaram e-mail pornô. Folha de S. Paulo, São Paulo, 24
maio 2002. Dinheiro, Disponível em:< http://www.folha.uol.com.br/>.
Acesso em: 19 jul. 2007.

VARGAS, Luiz Alberto de.
Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de Trabalho: O Debate nos
Estados Unidos. Revista Trabalhista. Rio de Janeiro: Forense e Anamatra,
v.1., jan./fev./mar. 2002.

 

Notas:

[1]
Aduz o artículo 197 do Estatuto Repressivo espanhol: “1.El que para
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento,
se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus
telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal
de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y
multa de doce a veinticuatro meses”.

[2]
O Art. 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU preleciona:
“Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no
seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo
o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.”

[3]
É o que prescrevem os artigos 931, 932, III, e 933 do Código Civil. Ainda nesse
diapasão, a Súmula nº. 341 do Supremo Tribunal Federal declara que “é presumida
a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

[4]
Preceitua o artigo 483 da CLT: “O empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenização quando: […] b) for tratado pelo
empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo”