Resumo
O presente artigo apresenta uma análise histórica e teleológica do intervencionismo estatal nas liberdades públicas, no que tange ao ius puniendi, num momento de exaltação popular – referendo de 23 de outubro de 2005 – em que a população brasileira anseia por “duras penas” e uma maior atividade legiferante como solução para conter a violência urbana instalada nesse início de século.
Introdução
No processo da evolução humana e advento das civilizações organizadas desde os clãs às polis, a “maldade” inerente ao ser humano, passou a exigir do Estado uma intervenção no sentido de conter os “ânimos” dos que se mostravam contrários ao direito natural, do bom-senso.
Nesta perspectiva nasceu o famoso Código de Hamurabi e muitos outros institutos objetivando a punição dos anti-sociais, ou dos que não demonstrassem uma adequação ao sistema e valores da época.
O presente artigo visa realizar uma análise histórica e teleológica da necessidade do intervencionismo estatal nas liberdades públicas, ao passo que surge, concomitantemente, a necessidade de limitar aquela atividade estatal que, no poder, fazem do direito penal oportunismo de fins eleitoreiros sem, contudo arcar com as devidas precauções para com os cidadãos.
Nesse afã, trar-se-ão os princípios garantidores do acusado que delimitam a atuação do Estado no segundo bem mais precioso do ser humano, a liberdade.
Seria o excesso de leis incriminadoras solução para a violência urbana? Ou ao revés, produziria um sem número de infrações na tentativa de calar, digo, satisfazer os futuros eleitores que vêem na lei penal a resposta positiva da indagação supra e contrariamente ao almejado atrapalharia e confundiria os aplicadores penais.
Esquecem-se nossos legisladores de que a pena tem natureza inibidora e implicitamente educadora, assim, não é idôneo ao Estado na sua “sede” de executar o ius puniendi deixar de observar as garantias extrínsecas e intrínsecas do presumidamente inocente.
Essas garantias que revoltam os que têm sede de justiça, podem ser-lhes útil um dia. Daí a relevância do tema para os estudiosos no que tange aos princípios/normas garantidoras da libertatis.
1.ORIGEM DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PENAIS.
Quando se fala em origem da normatização penal vale destacar a afirmação de VON IHERING de que “a história da pena é a da sua constante abolição”. Queria ele nortear a construção da criminologia para que ela, tal como hodiernamente, não voltasse aos tempos de Beccaria onde se sobrepunha uma legiferância penal exorbitante e desumana.
BECCARIA[1] (1738-1794), em sua obra, ousou defender o abrandamento na punibilidade através de uma análise da utilidade social da pena, haja vista o fim para o qual fora criada o que se contrapunha ao Estado, em uma época em que os hereges eram punidos por crimes nitidamente de opinião, qual seja, serem contra os dogmas religiosos. Beccaria propugnou ainda pelo princípio da legalidade dos delitos e das penas, respectivamente legalidade criminal e penal.
Essa forma de vingança “estatal” que vigeu em meados do século XII, no chamado Direito Canônico, ia de encontro às finalidades da pena por conter acentuado grau de emotividade e parcialidade.
Ora, até há pouco tempo, vigorava a “lei do cinto”, que associava punição à educação e excluía o diálogo. Na época de Beccaria não se separava a justiça humana da justiça divina e, punir severamente, era a solução imposta pelo Estado
Através da doutrina, a exemplo de Lombroso e outros, foi-se deslumbrando um abrandamento nos meios punitivos do Estado.
Daí surge na criminologia novos redimensionamentos para o conceito de crime, de dolo, elemento subjetivo, etc.
Na escola positiva, da qual Lombroso[2] fora o mentor passou-se a estudar o crime como um fenômeno social, sendo, a partir daí, que se buscou analisar a utilidade da pena tendo em vista tratar-se de um problema social em que a sociedade compartilha sua parcela de culpa pela atitude dos infratores.
Passou-se a estudar a formação do indivíduo, sua exclusão social, os maus-tratos que vivenciara na infância ou mesmo seu estado psíquico, enfim, uma gama de possibilidades do meio que pudessem influenciar na atitude criminosa, pois a depender do tempo, lugar e circunstâncias, não mereceriam sequer o protecionismo estatal, por não se reverter a conduta de desvalor jurídico.
Assim, por conta dos costumes, o próprio crime de adultério, artigo 240 do Código Penal, foi perdendo o caráter ilícito, e o que era inconcebível no passado, casos em que se castigava com apedrejamento, como relata a Bíblia, deixou de ser penalmente relevante. Não passando, todavia a significar aceitabilidade social. O que se deixou de lado fora a necessidade/utilidade de se privar alguém de sua liberdade.
A ponderação dos bens, a evolução da sociedade e a mudança de pensamento têm influência direta no Direito Penal. Tanto o é, que hoje crimes até poucos tempo, nem necessariamente uma década, como os crimes da Internet, eram e ainda não o são propriamente tipificados.
Sem adentrar no mérito dos crimes supra citados, o que se quer é mostrar que o Estado deve ponderar e conter sua atividade legiferante, respeitando os acusados em processo judicial, dando-lhes total oportunidade de defesa.
Numa citação comum, o crime é um filme, não uma foto. Num filme temos que assistir a ele para entender. É observando, desde os atos não-puníveis, cogitação à efetiva conduta, que se poderá aplicar uma pena justa e útil.
Como dito antes, o Estado atuava em demasia, vez que misturava atos de soberania com exercício do ius puniendi[3], dever de punir.
Foi no iluminismo, especialmente com o contratualismo de Rousseau, Voltaire, Lock ,o legalismo de Feuerbach – considerado o pai da ciência penal moderna – Montesquie e a sua teoria da separação de poderes onde posteriormente originaria o princípio da legalidade e também com Bentham, Filangieri, Romagnosi, Lardizábal vai surgindo um novo conceito de Estado que viria a ser o que hoje chamamos de Estado Democrático de Direito.
O iluminismo, segundo Luiz Flávio Gomes e Yacobucci, apareceu com reação contra o Direito e a jurisprudência do “Ancien Regime” vigentes até final do século XVIII, bem como contra um sistema cujas leis correspondiam à única idéia da prevenção geral ou intimidação e tinha o delinqüente(o escolhido) como “exemplo” para os demais. Leis vagas e artrozes, que eram aplicadas sob a égide de um processo penal arbitrário, secreto, inquisitorial, baseado na confissão e no tormento.[4]
Posteriormente, Voltarie se insurgiria contra os dogmas da igreja, secularização (separação inequívoca entre o crime e o pecado) e toda uma movimentação dos estudiosos da época serviriam para abrandar a compulsiva atividade estatal de punir por punir. Era o inconformismo com as penas humilhantes, contra as torturas, pena de morte, etc. Mesmo que ainda não se conceituasse especificamente o que fosse crime, não se admitia mais penas daquele teor e restrição às liberdades por mero autoritarismo.
Feuerbach concretizou, na esfera penal positiva os ideais do período iluminista, surgindo então os primeiros códigos penais como o de Baviera 1813, Espanha 1848.
No Brasil, a repressão e o caráter intimidativo, também se manifestaram através das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e, particularmente, pelo Código Filipino. Todos estes com requinte de crueldade, desumanidade, desigualdade e arbitrariedade.
Não existiam regras processuais ou penais claras, garantias então nem se mencionava. A lei penal era fruto dos detentores do poder.
Do exposto, apresentaremos uma breve exposição das principais garantias processuais ao acusado por suposta prática criminosa. Sem a pretensão de esgotá-las, mostrar-se á aqui, as mais relevantes e as que foram resultado de pesquisas científicas.
2. PRINCÍPIOS EXTRINSECOS NA CARTA POLÍTICA DE 08 DE NOVEMBRO DE 1988
O princípio da intervenção mínima visa conter a atuação do Estado na área penal. Este não pode impor nem executar pena ou medida de segurança sem um procedimento justo.
Assim, surge o princípio do devido processo legal para que aquelas – penas e medidas de segurança – sejam depois do juízo da legalidade, justificação e necessidade impostas ao acusado de forma justa de verdadeiro ideal de justiça digno de um Estado Democrático de Direito.
Sopesando as circunstâncias do crime bem como o animus do agente é que o artigo 59 do Código Penal visa orientar aos aplicadores do direito, senão vejamos, in verbis:
“Artigo 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I.- as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV- a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”
Prima facie, percebem-se duas garantias inerentes ao princípio do devido processo legal, quais sejam, 1)a garantia a todo cidadão do prévio conhecimento das regras procedimentais que regulam o processo, obrigando o Estado-juiz, assim, a respeitá-las; 2) a garantia material de que o cidadão não poderá ser privado de sua liberdade e de seus bens sem um processo desenvolvido na forma estabelecida pela lei, esta localizada no título II dos direitos e garantias fundamentais especificamente no inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal (CF).
Ora, “quis” a Constituição que o referido princípio, mesmo que viesse a ser repetido pelo Código de Processo Penal (CPP), fosse elevado ao nível constitucional para que não faltasse ao indivíduo o direito a um processo justo, idôneo e personalizado. Por conseguinte, o preceito secundário teria uma perfeita adequação ao caso concreto ocorrendo uma verdadeira aderência ao acusado.
Eis o due process of law, uma tentativa de afastar o procedimento injusto, nele está contido duas dimensões segundo os processualistas, e.g, da classificação adotada por Luiz Flávio Gomes em seu Curso preparatório para carreiras jurídicas IELF, 2004. P.159:
“O devido processo legal (due process of law), de outro lado, possui duas dimensões:
a) devido processo legal substantivo ( que exprime o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, que será visto em seguida);
b)devido processo judicial(ou procedimental), leia-se todo processo deve se desenvolver conforme a lei(seguindo rigorosamente os ditames da lei).”
Destaca ainda o autor que se acham ambas contempladas no artigo 5º, LIV da CF e que a primeira estaria de modo implícito enquanto a segunda, procedimental, é trazido expressamente pela constituição de 1988.
O devido processo judicial, ou procedimental, deve-se ater ao procedimento exigido pela lei, porquanto é princípio extrínseco não por ser mais importante que o princípio da razoabilidade, mas pra evitar parcialidade ou oportunismos na aplicação da lei, assim, é que se evita que deputados ou senadores, por exemplo, sejam processados em foro especial, não relatos à função, mesmo que estes não exerçam mais seus mandatos ou licenciados para o exercício de cargo de confiança.
Atendo-se à lei, protege-se a função como no caso supramencionado e não a pessoa. É a vontade da lei sendo respeitada, mormente na esfera penal que tem como princípio de maior relevância o princípio da legalidade.
O devido processo procedimental é, pois, garantia do cidadão de ver-se processado segundo a vontade da lei que fora estudada e discutida previamente pelos mandatários do povo, deputados e senadores, assim, feita sem o “calor” de algum caso de comoção nacional.
Daí a proibição constitucional de se legislar por qualquer outro instrumento que não a lei em direito penal ou processo penal, ex vi do artigo 5º, XXXIX, 22 e 62 §1º I, alínea b, todos da Constituição Federal, verbis:
“Artigo 5º (…) omissis
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (grifo nosso)
Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Artigo 62 (…)
§1º É verdade a edição de medidas provisórias sobre a matéria:
relativa a:
b)direito penal, processual penal e processual civil. (destaque nosso)
Como se depreende dos dispositivos supra indigitados, em matéria penal e processual penal, o aplicador do direito não é livre, ao revés é vinculado à vontade da lei.
Daí o porquê de vir de o devido processo judicial ou procedimental expresso na nossa carta magna, para não deixar qualquer margem àquele a que a lei obriga observância.
Na sub-espécie do direito processual procedimental penal ainda se biparte em:
devido processo penal clássico, onde estão as infrações consideradas graves e onde se exige ou contempla o inquérito policial, a denúncia, processo, provas, ampla defesa, contraditório, sentença, recursos etc.
devido processo consensual, onde se acham as infrações de menor potencial ofensivo (pena máximo inferior a 1 (um) ano) ( Leis 9.0099/95 e 10.259/01) e ao invés do inquérito, denúncia e prisão típicas do clássico, tem-se respectivamente e em substituição o termo circunstanciado, a proposta de transação penal e as sanções alternativas, etc.
Assim, é essa seqüência processual que deve ser ater a lei, sendo pois, garantia constitucional extrínseca do processo penal. Devendo todas as atividades persecutórias seguir as formalidades legais.
3.PRINCÍPIOS INTRINSECOS VISTOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
Aqui encontramos o devido processo legal substantivo, pelo nome, substância, reflete a materialidade dessa garantia onde encontra-se implicitamente a razoabilidade (doutrina alemã) ou a proporcionalidade (doutrina americana), ambas impondo ao legislador a produção de regras “justas”.
Na substantive due process of law como é chamada, deve-se não só seguir os rigores formais e substanciais, segundo Ferrajoli, como deve ser proporcional, equilibrada.
O mandamento da razoabilidade ou proporcionalidade não são dirigidos apenas ao legislador e sim a todo ato do poder público.
Remonta sua origem à metade do século XX, na Alemanha sob o nome de politzei-retcht delimitando o poder de polícia.
É no pós-guerra, todavia, 2ª Guerra Mundial especificamente, que ganha status de princípio de direito constitucional, tendo sido reconhecida expressamente no Brasil em 1951 em decorrência o Recurso Extraordinário (RE) 18.331, relator Orozimbo Nonato e posteriormente reconhecido na Alemanha em meados do ano de 1971.
O efeito prático do princípio em comento, se nota mormente, no controle de constitucionalidade das leis, atos administrativos e jurisdicionais.
É, pois, critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais como têm entendido os tribunais ao examinar a constitucionalidade das leis e atos normativos[5].
Assim, o princípio embora implícito é de total relevância na aplicação do bom direito exigindo os pressupostos da legalidade e da justificação teleológica da medida, além de mais dois requisitos extrínsecos para alguns casos, a judicialidade, autorização judicial e motivação e por fim três requisitos intrísecos, quais sejam, a idoneidade, também conhecida como adequação, necessidade, corolário do princípio da intervenção mínima e a ponderabilidade (proporcionalidade em sentido estrito).
CONCLUSÃO
Por fim, vê-se que a consolidação dos princípios trazidos à baila foi fonte de inconformidade dos autores da época do Direito Canônico, anterior ao Iluminismo e à Revolução Francesa, onde o Estado valia-se do ius puniendi para humilhar e através de atos autoritários controlar os que se opusessem ao regime, ou aos dogmas religiosos da época.
Num momento em que o Brasil vive a expectativa de ver cessar a violência, lembrar as garantias do acusado através desse artigo, o que não significa buscar uma antagonia com os brasileiros do “não” do referendo de 23 de outubro de 2005, é lembrar que todos esses princípios tiveram uma lógica, qual seja, a da época em que se impunham penas cruéis e humilhantes e nem se falava em garantias processuais.
Objetivou-se, ao revés, não olvidar de que a atividade legiferante em demasia é que “não é a solução para o cidadão”, pois, se assim o fosse, os tempos anteriores a Beccaria teriam sido tempos de glória, onde a paz reinava.
A história nos mostra justamente o contrário, todas as garantias criadas tiveram uma razão de ser. Muitos inocentes foram processados, condenados por ausência das mesmas e pelo excesso de punição por parte do Estado.
O dever de punir estatal não pode ser confundido, deve ser ponderado. E a pena tão pouco é solução para a violência, ela deve ser útil e educativa.
O que ocorreu ao longo dos anos foi o descaso do governo em relação às políticas de segurança e educação públicas, o péssimo aparelhamento dos presídios e a indiferença com os presos fazendo com que a pena perca seu caráter educativo e passe a formar verdadeiros delinqüentes cujas condutas sejam bem piores do que a que motivaram sua entrada no presídio.
As garantias devem prevalecer pois fazem parte de um Estado Democrático de Direito tão difícil de se construir, e que significa o Estado dos Direitos Fundamentais. Exijamos alternativas, tais como, emprego, segurança e educação política que forme verdadeiros cidadãos de bem.
Informações Sobre o Autor
Karina Albuquerque Batista
Advogada em Fortaleza especializanda em Direito Empresarial
