Sumário: 1. Conceito. 2. Legalidade. 3. Garantia geral do fisco-4-concurso de preferências-5-direito de preferência. 6. Concurso de credores ou habilitação em falencia, concordata, inventário ou arrolamento. 7. Presunção de fraude na alienação ou oneração de bens ou rendas ou seu começo por sujeito passivo em débito com o fisco. 8. Falência e concordata.
Resumo: Ressalta-se que a garantia assegura o exercício do direito de receber o crédito e o privilégio se refere à ordem de pagamento em relação a outros credores, é o modo de assegurar o direito, de dar eficácia ao cumprimento de uma obrigação. Confere segurança e estabilidade ao crédito tributário, ou regularidade ou comodidade ao recebimento do tributo.[1]
Abstract: Warranty is how to ensure the right to give effect to the fulfillment of an obligation. Gives security and stability to the tax credit, or regular or convenience of receiving the tribute. According to some scholars, only the Federal Supplementary Law may establish guarantees and privileges of the tax credit. Others believe that, based on their complementary skills, states and municipalities may legislate on the matter. All assets and income of the taxpayer are guaranteed to the IRS, or account for the tax credit. The most common collateral mortgage and pledge. Only precedence over the property tax credit and income that the law states quite attached.
INTRODUÇÃO
A Garantia é o modo de assegurar o direito, de dar eficácia ao cumprimento de uma obrigação. Confere segurança e estabilidade ao crédito tributário, ou regularidade ou comodidade ao recebimento do tributo. Segundo alguns doutrinadores, somente a Lei Complementar Federal pode instituir garantias e privilégios do crédito tributário. Outros entendem que, com base em sua competência complementar, os Estados e Municípios podem legislar sobre a matéria. Todos os bens e as rendas do sujeito passivo servem de garantia para o Fisco, ou seja, respondem pelo crédito tributário. As garantias reais mais comuns são a hipoteca e o penhor. Somente prevalecem sobre o crédito tributário os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
São absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC): a) os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; b) as provisões de alimentos e combustíveis necessários à manutenção do devedor e de sua família durante um mês; c) o anel nupcial e os retratos de família; d) os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de pensão alimentícia; e) os equipamentos militares; f) os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis para o exercício de qualquer profissão; g) as pensões, as tenças, ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberdade de terceiros, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família; h) os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; i) o seguro de vida. Também é impenhorável o bem de família (Lei 8009/90).
O Privilégio – deve ser entendido como regalia que a lei concede a determinado crédito de ser pago com preferência dos outros.
A Preferência –é o pagamento prioritário de um crédito em desfavor daqueles que com eles concorrem. O crédito tributário prevalece sobre os demais créditos, com exceção dos créditos trabalhistas. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Após a Lei Complementar 118/2005, as multas fiscais, moratórias ou punitivas, poderão ser incluídas no crédito habilitado em falência ou concordata. Ordem de preferência para recebimento de créditos tributários pelas pessoas jurídicas de direito público: 1º) em primeiro lugar – créditos da União e INSS conjuntamente e “pro rata”, e depois as demais autarquias federais; 2º) em segundo lugar – créditos dos Estados e DF e suas autarquias conjuntamente e “pro rata”; 3º) em terceiro lugar – os créditos dos municípios e suas autarquias conjuntamente e “pro rata”.
Conceito: São prerrogativas do Fisco quando exige tributo, na busca do bem comum, para compelir o administrado ao pagamento do tributo.
Legalidade:
As garantias e privilégios estão previstas nos arts. 183 a 193 do CTN.
O rol do CTN não taxativo, pois podem ser criadas outras garantias e privilégios em razão da natureza e das particularidades de cada tributo, desde que seja por lei.
O fato de ser atribuída ao crédito uma garantia ou um privilégio não altera a sua natureza (crédito não deixará de ser tributário.)
Garantia geral do fisco:
Responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas de qualquer origem ou natureza do sujeito passivo, seu espólio ou massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus, excetuados os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
(É necessário apresentar prova da quitação de todos os tributos relativos à atividade mercantil (certidão negativa), para: a) concessão de concordata; b) declaração da extinção das obrigações do falido; c) julgamento da partilha ou adjudicação; d) celebração de contrato ou proposta em concorrência pública da União, Distrito Federal e Municípios e de sua autarquias, salvo disposição em contrário.
Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos.
Art.191- A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos.
Quanto à liquidação de pessoa jurídica de direito privado, o crédito tributário é visto como encargo: serão exigíveis os vencidos e vincendos, no decurso da liquidação; gozam de preferência em relação aos outros créditos tributários.
Em relação ao inventário e ao arrolamento: o crédito é visto como encargo o monte; serão exigíveis os vencidos e vincendos; gozam de preferência.
Concurso de preferências
Ocorre quando há mais de uma esfera (U, E, M, e DF) para receber o crédito tributário. Neste caso, deve ser observada a seguinte ordem: União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios.
Por outro lado, o artigo 184 do Código Tributário Nacional determina:
“Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.”
A segunda parte do dispositivo legal torna ineficazes as garantias reais ofertadas anteriores ao estado de insolvência, colocando o terceiro, credor do devedor inscrito, em situação equiparada ao do quirografário, ainda que previna-se com as medidas assecuratórias para a preservação dos seus direitos.
A fraude à execução, assim decretada, torna ineficazes os atos praticados, por oneração ou alienação.
Direito de preferências
Art.186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Parágrafo único. Na falência:
I. O crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantias reais, no limite do valor do bem gravado.
II. A lei poderá estabelecer limites e condições para preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho.
III. A multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.
Concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento.
Nesse caso não há sujeição por parte do crédito tributário.
Art.187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
Ainda quanto aos privilégios, estipula o Código Tributário Nacional a ordem de preferência entre os credores, em evidente afronta ao princípio da igualdade e autonomia entre os entes públicos. Consoante o parágrafo único do artigo 187, o concurso de preferência somente se verifica entre pessoas de direito público, na seguinte ordem:
“I – União;
II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;
III – Municípios, conjuntamente e pró rata.”
A matéria foi sumulada pelo STF, que considerou o concurso de preferência entre os entes públicos compatível com o disposto na Constituição Federal.
A Súmula 563 reporta-se à uma situação ultrapassada, tratando da compatibilidade do dispositivo do Código Tributário Nacional em face da Constituição de 1967, que privilegiava a União frente aos Estados Federados. Os municípios, àquela altura, sequer guardavam o status de ente federativo.
A atual constituição, que tem por diretriz a igualdade e a dignidade, não teria recepcionado tal dispositivo.
Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência.
Presunção de fraude na alienação ou onerarão de bens ou rendas ou seu começo por sujeito passivo em débito com o fisco.
Se alguém é devedor do fisco e vende ou por qualquer outra forma aliena ou onera algum bem depois de inscrito o seu débito tributário como dívida ativa, presume- se de que o ato teve como objetivo frustrar a execução do crédito tributário, salvo se devedor reservar bens ou rendas suficientes para o pagamento total da dívida.
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou onerarão de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida inscrita.
Parágrafo único. O dispositivo neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida ativa.
Art. 185- A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens públicos de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1° A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2° Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houver promovido.
Falência e Concordata
O crédito tributário visto como encargo da massa falida e do concordatário. Serão exigíveis os vencidos e vincendos, curso do processo falimentar, terão preferência sobre quaisquer outros e às próprias dívidas da massa. Se a penhora é feita antes da decretação da falência, a execução fiscal prossegue até a pecúnia ser remetida à massa falida; se a penhora é feita após decretação da falência, a penhora será feita no rosto dos autos da falência e a execução fiscal prossegue até julgamento final.
CONCLUSÃO
Portanto a redação falha de determinados dispositivos legais tem levado juristas e principalmente as Fazendas Públicas a sustentar que o crédito tributário tem preferência sobre o crédito trabalhista nas ações falimentares. O Código Tributário Nacional concede ao Crédito Tributário diversos privilégios que o faz superar os demais créditos previstos em Lei. Analisamos, inclusive, entendimentos contrários a essa gama de privilégios do Poder Público em relação ao contribuinte que, para alguns, gera discriminação. Por outro lado, devido ao princípio da supremacia do interesse público, não há como tal situação comportar o que chamam de “discriminação”. De fato, o crédito tributário goza de alguns privilégios e garantias não muito comuns e que não são aplicáveis a outros créditos, porém, o crédito tributário tem legalmente o direito de possuí-los. No tocante ao concurso de preferência previsto no artigo 187 do Código Tributário Nacional, de fato, viola princípio constitucional previsto no inciso III do artigo 19 da Constituição Federal. Porém, nada obstante aos entendimentos compatíveis com o acima, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do referido artigo em Súmula 563. Quanto à preferência do Crédito Tributário no processo de falência e concordata, o artigo 188 do Código Tributário Nacional prevê um “super privilégio” ao Crédito Tributário, que supera o Crédito Trabalhista nos processos dessa espécie.
Informações Sobre o Autor
Lucilene Abreu Martins
Acadêmica de Direito.
