Resumo: O presente artigo analisará o conceito e o cabimento da Exceção de Pré-executividade, tendo como enfoque a analise da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Será demonstrada qual a importância da referida defesa como forma de garantir o devido processo legal e a ampla defesa.
Palavras-chave: CABIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. DEFESA.
Considerações iniciais
O presente artigo visa, de forma breve, sem esgotar o assunto, expor o conceito e o cabimento da Exceção de Pré-executividade, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Para tanto, serão analisadas algumas hipóteses de cabimento já admitidas pelos Tribunais.
1. Noções sobre Execução Fiscal
Após o lançamento tributário [1], com a notificação do sujeito passivo, o procedimento administrativo é esgotado, sendo necessário que ocorra a inscrição do crédito em Dívida Ativa para que possa ser ajuizada a execução fiscal, a qual constitui título executivo de acordo com o art. 585, VII, do CPC.[2]
A execução fiscal para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida pela Lei n. 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
De acordo com o art. 2º, § 4º, da referida lei, a Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
Os requisitos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa estão previstos no art. 2º, § 5º da referida lei:
“§ 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”
De acordo com o art. 3º da referida lei, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Porém, tal presunção é relativa, pois pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (parágrafo único do referido artigo).
O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito, logo, se o título executivo foi formalmente perfeito, será certo o crédito nele contido.
O título é líquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Por fim, a exigibilidade decorre do esgotamento da esfera administrativa, através da onstituição definitiva do crédito, após o seu vencimento.
Admitida a ação, o devedor é citado para pagar ou nomear bens à penhora em cinco dias [3], permanecendo inerte, será dado prosseguimento à execução fiscal.
Cumpre mencionar que de acordo com o art. 185-A do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n. 118/05, estabelece a possibilidade de indisponibilidade dos bens e direitos do devedor, na seguinte hipótese:
“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)”.
Cabe ressaltar que a Lei n. 6.830/80 possibilita a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA), desde que ocorra até a decisão de primeira instância, assegurando ao executado a devolução do prazo para embargos (no art. 2º, § 8º).
Caso o juiz reconheça a impugnação de parte da dívida representada numa Certidão da Dívida Ativa, não poderá prosseguir no valor remanescente, uma vez que tal postura representaria lançamento tributário substitutivo em relação àquele considerado inválido.
Para tanto, deverá a Fazenda emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa apresentada, nos termos do art. 2º, §8º da Lei 6830/80. Atente-se, porém, para os casos em que a execução refere-se a débitos autônomos, representados por Certidões distintas, em que a invalidade de uma não impede o prosseguimento do processo em relação às outras.
2. Conceito de Exceção de Pré-executividade
Antes de garantir o juízo, o executado poderá alegar matérias com a finalidade de demonstrar que a execução não preenche todos os requisitos legais, sendo que tal manifestação feita através de simples petição foi denominada pela doutrina e pela jurisprudência de Exceção de Pré-executividade que decorre do princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no art. 5°, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal.
Ou seja, é um meio de defesa incidental aceito pelos Tribunais.
O art. 16, § 1º, da LEF determina que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, contudo, isto não impede a apresentação de Exceção de Pré-executividade.
Dessa forma, tal meio processual resultou de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal que estabeleça tal modalidade de defesa. Contudo, tal instrumento está embasado na Constituição Federal, através dos seguintes princípios:
Inafastabilidade do controle judicial – Art. 5°, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
Contraditório e ampla defesa – Art. 5°, “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Sobre o conceito de exceção de pré-executividade já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória” (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).
Com relação ao prazo para sua apresentação, considerando que não há prazo legal fixado, recomenda-se que seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias.
2.1. Hipóteses de cabimento
2.1.1. Matérias de ordem pública
Poderá ser alegada a ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo.
No que tange às condições da ação, determina o Código de Processo Civil, art. 267, inciso VI, abaixo transcrito, são três as condições da ação: possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesses processual.
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”;
A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da demanda, constando as partes legalmente competentes para o pólo ativo (autor da ação) e para o pólo passivo (réu da ação).
O interesse de agir, previsto como requisito do art. 3o do CPC, no sentido de que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade, consiste no binômio necessidade/utilidade.
A utilidade significa que a ação é capaz de trazer resultado útil para as partes, sendo que a necessidade significa que é imprescindível a tutela jurisdicional para que o autor possa obter o resultado desejado.
Portanto, a utilidade se insere na própria necessidade, por isso, deve ser perguntado: a ação proposta é adequada para a finalidade a que ela se destina?
Por fim, deve ocorrer a possibilidade jurídica do pedido.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a “exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva” [4]
Ou seja, devem ser apresentadas matérias de ordem públicas conhecidas de ofício pelo juiz, caso contrário, a parte deverá aguardar penhora para interposição de embargos, ou efetuar depósito ou requerer fiança bancária para interpor embargos, através dos quais poderá alegar toda matéria útil à sua defesa, nos termos do art. 16, § 1º da Lei de Execuções Fiscais, ora transcrito:
“Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança bancária;
III – da intimação da penhora.
§ 1º – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º – No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.
2.1.2. Impossibilidade de dilação probatória
O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (DJe 07/10/2009).
3. Análise das hipóteses de cabimento da Exceção de Pré-executividade de acordo com a jurisprudência pátria
3.1. Alegação de pagamento
De acordo com o art. 156, I, do CTN, o pagamento extingue o crédito tributário.
Porém, necessário mencionar que o pagamento deve ser integral, uma vez que o pagamento parcial não importa em presunção de pagamento. [5]
Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a alegação de pagamento como matéria alegada em Exceção de Pré-executividade, salvo se a comprovação do pagamento demandar dilação probatória, como perícia, por exemplo.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REITERAÇÃO DA AÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA APRECIÁVEL POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
I – Rechaça-se a alegação da União de nulidade da sentença em razão de que já houve outros embargos da mesma natureza, com trânsito em julgado. A União restringiu-se a apenas alegar tal fato, sem trazer nenhuma prova, tão-somente faz referência a documento constante das “fls. 09/10v. do apenso” que não se encontra acostado aos autos, tornando-se impossível tal verificação.
II – A matéria de defesa veiculada nos presentes embargos, qual seja, o pagamento, poderia ter sido apresentada até mesmo por meio de exceção de pré-executividade, que por sua vez dispensa o oferecimento de garantia.
III – A rejeição dos presentes embargos importa em cerceamento de defesa, especialmente quando se trata de possível esvaziamento da certeza e exigibilidade da CDA. IV – Apelação provida. Sentença Anulada. (AC 200102010235711, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 – QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 29/11/2010)
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. 1.
É possível a alegação de pagamento em sede de exceção de pré-executividade, desde que demonstrado de plano, o que inocorre nos autos, pois foram trazidos documentos com diversos valores, retificações e dados que, apenas após a devida análise por um expert, possibilitarão comprovar ou infirmar a alegação da autora. 2. Agravo interno improvido.
(AG 200502010127520, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 – QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 04/12/2009).”
3.2. Ilegitimidade da parte
A execução fiscal pode ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos, de acordo com o art. 4º da Lei de Execução Fiscal:
“Art. 4º – A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I – o devedor;
II – o fiador;
III – o espólio;
IV – a massa;
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI – os sucessores a qualquer título”.
Dessa forma, caso haja patente ilegitimidade que pode ser comprovada de plano, tal matéria poderá ser objeto de exceção de pré-executividade.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal da Justiça:
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO – CDA NÃO CONSTA NOME DO SÓCIO – ÔNUS DA PROVA – FAZENDA PÚBLICA.
1. A exceção de pré-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. In casu, a questão da ilegitimidade passiva, argüída pelo sócio-gerente, em exceção de pré-executividade, constitui matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva à nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade. 3. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou:
1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. 4. Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa não incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário, cabendo à exeqüente os ônus de provar os requisitos do art. 135 do CTN. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200701588350, HUMBERTO MARTINS, STJ – SEGUNDA TURMA, 14/04/2008)”.
Observa-se que a referida decisão é clara ao mencionar que no caso em que a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça entende que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante ementas a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMENTAS. TRANSCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME NA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. Não se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alínea “c”, da CF, quando o recorrente não logrou demonstrar a similitude fática entre os acórdãos em confronto, deixando de demonstrar a indicação precisa dos elementos não só jurídicos, como fáticos, que tornam os dois julgados semelhantes, não sendo bastante a mera transcrição de ementas, com destaque dos trechos que mais beneficiam a tese da parte. Precedentes.
2. Para que haja inversão do ônus da prova, na execução fiscal, quanto à prática de algum dos ilícitos previstos no art. 135 do CTN, basta que o nome dos sócios-dirigentes da pessoa jurídica figure na certidão de dívida ativa. 3. Se é do contribuinte o ônus de provar que não incorreu nos atos ilícitos descritos no art. 135 do CTN, mostra-se incabível o manuseio de exceção de pré-executividade, a fim de demonstrar que não houve, no plano fático, excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, devido à ínsita necessidade de dilação probatória para tal espécie de alegação. 4. A ilegitimidade passiva do devedor somente pode ser suscitada em tal veículo de defesa quando não demandar dilação probatória, nos termos do Recurso Especial n.º 1.136.144/RJ, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 5. Agravo regimental não provido. (AGRESP 200901134668, CASTRO MEIRA, STJ – SEGUNDA TURMA, 14/02/2011)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 202, I, DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A fungibilidade recursal autoriza o recebimento dos embargos declaratórios como agravo regimental em razão de sua nítida pretensão infringente. 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 4. “A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.” Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. In casu, restando assentado que: ‘(…) os agravantes alegam ilegitimidade passiva da sócia Lea Marin Albiero, porquanto não exercia gerência da empresa. Contudo, consta na alteração do contrato social das fls. 29/30 que, à época dos fatos geradores que deram origem aos débitos exequendos (1996 a 1998), ela estava investida nas funções de gerente da sociedade, tendo sido, inclusive, nominada na CDA e na inicial da execução fiscal’. (fl. 57) 7. A exceção de pré-executividade se viabiliza apenas nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 8. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 9. A análise do recurso deve ater-se à pretensão do recorrente. Não sendo a prescrição objeto do recurso especial não incorre em omissão a ausência de sua análise. 10. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDRESP 200801855600, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA TURMA, 01/07/2010)”
3.3. Nulidade do título executivo
Se o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) não conter um dos requisitos previstos do art. 2, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, deverá ser decretada sua nulidade:
“Art. 2º(…)
§ 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
II – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”.
O Código Tribunal Federal em seus artigos 202 e 203 estabelecem o seguinte:
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV – a data em que foi inscrita;
V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.
Portanto, no caso em que não houve citação na esfera administrativa ou o título possui alguma nulidade que possa ser apreciada de ofício, tal matéria pode ser alegada através da Exceção de Pré-executividade.
Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ECONÔMIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO (CDA).
I – Não constando da CDA o número do procedimento administrativo, como requisito obrigatório para inscrição do débito e posterior cobrança executiva, afigura-se nulo o título extrajudicial, que embasou a execução em referência.
II – Apelação desprovida. Sentença confirmada.
(AC 200839000008920, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 – OITAVA TURMA, 08/04/2011)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que foi movida exceção de pré-executividade para fins de declarar a nulidade das CDA(s) que embasam o feito fiscal ao argumento de que a exigência da contribuição ao PIS/COFINS, com base no § 1º do art. 3º, da Lei 9.718/98, foi declarada inconstitucional pelo STF. 2. A via da exceção de pré-executividade é cabível para fins de discutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Precedentes: REsp 1.051.860/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 8/9/2008, AgRg no Ag 1.156.277/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 30/9/2009, (AgRg no REsp 838.809/MG, Rel. Ministro José Delgado, DJ 16/10/2006, REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 1/2/2010, sob o rito do art. 543-C, do CPC. 4. Agravo regimental não provido.
(AGA 200900168085, BENEDITO GONÇALVES, STJ – PRIMEIRA TURMA, 28/09/2010)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM QUE SE ALEGA A FALTA DE CITAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. 1. É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos. 2. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliqüidez do crédito exeqüendo. 3. As exceções de pré-executividade podem ser suscitadas nos próprios autos da execução e, por isso, sem necessidade de segurança do juízo. O que impende esclarecer é que não se pode promiscuir a categorização das exceções de pré-executividade, posto que isso reduziria o processo executivo destinado à rápida satisfação do credor num simulacro de execução transmudando-se em tutela cognitiva ordinária.. 4. A nulidade da CDA só pode ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN. 5. A suposta falta de citação do executado no processo executivo fiscal é tema sujeito à apreciação em sede de embargos à execução, de ampla cognição. 6. Agravo Regimental desprovido.
(AGRESP 200300506206, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA TURMA, 01/03/2004”)
3.4. Prescrição e decadência
A decadência é o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo, atingindo o direito de lançar ou constituir o crédito. No que se refere à prescrição, é atingida a possibilidade de propor a ação de cobrança.
O prazo de decadência e de prescrição não será analisado neste trabalho, considerando que este não é o seu objeto.
As referidas matérias podem ser objeto de exceção de pré-executividade, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante jurisprudência abaixo:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória, conforme o caso dos autos.
2. Segundo disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC n. 118/2005, o prazo de cinco anos para cobrança do crédito tributário é contado da data da sua constituição definitiva, e se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor.
3. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN. 4. A constituição definitiva do crédito se deu em 5.8.1999, e a citação válida, em 10.2.2005. Logo, não há como afastar o decreto de prescrição na espécie, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação válida do devedor. 5. A averiguação da assertiva de que a demora da citação se deu em virtude de falha nos mecanismos da justiça importa análise de matéria fática. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial não provido.
(RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ – SEGUNDA TURMA, 01/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. Nos termos do art. 20, caput, do CPC, o vencido será condenado a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Dessa forma, será sucumbente a parte que deu causa à instauração de uma relação processual indevida. No caso em questão, haja vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade, a qual foi acolhida integralmente para reconhecer a prescrição dos créditos tributários de cinco dos sete autos de infração executados, é devida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. Ademais, o trabalho realizado pelo causídico, quando do protocolo e do processamento da exceção de pré-executividade, deve ser retribuído. 2. Quanto ao percentual de fixação dos honorários, é cediço que o magistrado deve levar em consideração o caso concreto em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC, não estando adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%. 3. Embargos de divergência providos para condenar o Município de Curitiba ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor dos créditos prescritos.
(ERESP 200902124124, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ – PRIMEIRA SEÇÃO, 09/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
I. É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória. Precedentes.
II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ – QUARTA TURMA, 17/05/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA POR MEIO DE PETIÇÃO AVULSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO DA MATÉRIA PELA CORTE ESPECIAL (SESSÃO DO DIA 16/03/2005). 1. Recurso especial contra acórdão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade. 2. Decisão a quo clara e nítida, sem omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa aos arts. 128, 165, 458, I e II, e 535, II, do CPC quando a matéria é abordada no aresto a quo. 3. A doutrina e a jurisprudência aceitam que “os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação”, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP). 4. “Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de “pré-executividade”, independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo” (REsp nº 179750/SP, 1ª Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 23/09/2002). 5. “A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor” (REsp nº 220100/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 25/10/1999). 6. “Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, dentre outras. Assim, havendo demonstração de plano da veracidade das alegações da parte, sem a necessidade de um exame mais aprofundado das provas juntadas aos autos, não há óbice à análise da matéria por meio da via eleita” (AgRg no REsp nº 843683/RS, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 01/02/2007). 7. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal. 8. A invocação da prescrição/decadência é matéria que pode ser examinada tanto em exceção de pré-executividade como por meio de petição avulsa, visto ser causa extintiva do direito do exeqüente. 9. Vastidão de precedentes desta Corte de Justiça, inclusive em decisão da Corte Especial no EREsp nº 388000/RS, julgado na Sessão do dia 16/03/2005, com relação à prescrição e aplicável à decadência. 10. Recurso provido.
(RESP 200700416516, JOSÉ DELGADO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 29/06/2007)
Evidencia-se que sempre deve ser feita a ressalva de que tal alegação é possível desde que desnecessária dilação probatória.
4. Cabimento de condenação em honorários advocatícios no caso de procedência da Exceção de Pré-executividade, mesmo que parcial.
O Superior Tribunal de Justiça entende que quando é ajuizada uma execução fiscal e o devedor, após ser citado, tenha contratado advogado para que possa ser possível apresentar defesa através de Exceção de Pré-executividade, deve ocorrer a condenação da Fazenda Pública em honorários, uma vez que a extinção da execução foi gerada através da referida defesa, consoante decisões abaixo.
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.
1. É cabível o arbitramento de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública quando acolhida exceção de pré-executividade e extinta a execução fiscal por ela manejada.
2. A extinção da execução fiscal depois de citado o devedor, desde que tenha constituído advogado e este tenha realizado atos no processo, impõe a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, notadamente quando for apresentada exceção de pré-executividade.
3. O afastamento da condenação em honorários advocatícios previsto no art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002, refere-se às hipóteses em que a Fazenda houver reconhecido o pedido contra ela formulado. Precedentes. 4. Recurso especial provido.
(RESP 201001742416, CASTRO MEIRA, STJ – SEGUNDA TURMA, 14/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TRÂNSITO EM JULGADO. SUSPENSÃO. AÇÃO PRINCIPAL. COMPENSAÇÃO. 1. O julgamento parcial da lide, com decisão trânsita, inclusive na parte relativa aos honorários, impede que se suspenda a execução do julgado sob o argumento de eventual compensação das verbas sucumbenciais.
2. Deveras, a condenação em honorários advocatícios é cabível nos casos em que a Exceção de Pré-Executividade é julgada procedente, ainda que em parte. Precedentes: EREsp 1084875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09/04/2010; REsp 1198481/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 16/09/2010. 3. Os honorários sucumbencias fixados por força do acolhimento da exceção de pré-executividade, com trânsito em julgado, admite sua imediata execução. 4. In casu, a execução fiscal foi parcialmente extinta, com o acolhimento integral da exceção de pré-executividade, por isso que foram fixados honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em cumprimento à decisão anterior do STJ, que transitou em julgado. 5. A exceção de pré-executividade, acolhida de forma integral, cujo acolhimento resulta a extinção quase total da execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, não enseja cogitar-se de sucumbência recíproca, prevista no art. 21, do CPC, o que supostamente possibilitaria a indigitada compensação. 6. Recurso especial provido.
(RESP 200701015288, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA TURMA, 03/11/2010)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO EXECUTADO E CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA A SER SUPORTADA PELA FAZENDA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em que o pedido administrativo de compensação de tributos possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional. Precedentes.
2. São devidos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública se a execução fiscal foi extinta após a citação do devedor e, em especial, se houve a contratação de advogado para que fosse apresentada exceção de pré-executividade. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.
(AGRESP 201000820833, HAMILTON CARVALHIDO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 04/10/2010)
Dessa forma, mesmo naqueles casos em que a Exceção de Pré-Executividade é julgada parcialmente procedente, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a possibilidade de condenação em honorários, visto que, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil, “se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários”.
Considerações finais
Atualmente, uma das formas mais eficazes para extinguir uma execução fiscal que estava eivada de nulidades é a Exceção de Pré-executividade, que representa uma defesa admitida pelos Tribunais, reflexo de construção doutrinária e jurisprudencial.
Dessa forma, considerado os graves danos que pode decorrer da penhora de bens do executado, inclusive quando se tratar de penhora de contas bancárias, constata-se que a utilização da Exceção de Pré-executividade visará não apenas garantir a economia processual, mas, sobretudo, assegurar o direito do sujeito passivo de ter suas alegações devidamente apreciadas pelo Poder Judiciário, impedindo o prosseguimento de execução fiscal quando for manifestamente improcedente.
Considerando a grande quantidade de jurisprudência demonstrando o cabimento da Exceção de Pré-executividade, cada dia que passa é possível constatar que a Exceção de Pré-executividade é de vital importância para a garantia dos direitos dos contribuintes de não terem seus bens afetados para garantir a defesa contra uma ação totalmente improcedente.
Por fim, entendo que a jurisprudência precisa avançar no sentido de relativizar a questão da impossibilidade de dilação probatória em sede de Exceção de Pré-executividade, pois, quando a prova necessária para comprovar o direito de o devedor demandar dilação probatória que possa ocorrer de forma rápida, seja através da juntada de documentos, seja através de pequeno cálculo, entendo que deve ser garantido o direito do devedor.
Caso contrário, aquele devedor que não tiver bens passíveis de penhora ficará impossibilitado de garantir o seu direito à defesa. Enquanto isso, várias execuções que poderiam ser analisadas através da apresentação de Exceção de Pré-executividade ficam aguardando seu arquivamento, o que prejudica o bom desenvolvimento da prestação jurisdicional, além de gerar constrangimento indevido ao suposto devedor.
Informações Sobre o Autor
Ura Lobato Martins
Mestra em Direito pela Universidade Federal do Pará. Advogada. Professora da Unibalsas Faculdade de Balsas
