Imposto de renda retido na fonte. Sujeito passivo na ação de repetição

Discute-se na doutrina e na jurisprudência quanto ao sujeito passivo na ação de repetição de imposto de renda retido na fonte.

É comum encontrar lições no sentido de que o ente político que promoveu a retenção do imposto e incorporou-o em sua receita tributária deve arcar com a restituição do eventual indébito. A jurisprudência do STJ está caminhando nesse sentido. O problema não é tão simples assim.

A Constituição Federal de 1988 previu três diferentes modalidades de participação dos Estados, do DF e dos Municípios na receita tributária da União e dos Estados: (a) a participação direta dos Estados, do DF e dos Municípios no produto de arrecadação de impostos de competência da União (art. 157, I e art. 158, I, da CF); (b) participação no produto de impostos de receitas partilhadas (art. 158, II, III e IV, da CF); (c) participação nos fundos (art. 159, I, II e III, da CF).

No que tange à modalidade de receita partilhada como no caso do ICMS, por exemplo, em que 25% do produto da arrecadação pertence aos Municípios, nunca houve discussão doutrinária ou jurisprudencial quanto ao sujeito passivo em eventual ação de repetição de indébito. Sempre se aceitou como pacífica a tese de que a ação deve ser dirigida exclusivamente contra o ente político detentor do poder impositivo, mesmo sabendo-se que o montante restituído por força de decisão judicial poderá ser compensado nas futuras partilhas.É a tese correta.

Contudo, em se tratando de imposto retido na fonte há uma tendência de levar em conta apenas o aspecto financeiro, que aparentemente daria embasamento à tese da sujeição passiva do ente político que se beneficiou da retenção do imposto, incorporando-o como receita tributária própria como autorizada pela Constituição vigente.

Na verdade, nem do ponto-de-vista financeiro tal assertiva se mostra correta. Na entrega dos 48% do produto da arrecadação do IR e do IPI aos Estados, DF e Municípios a União deduz previamente o produto da arrecadação do IRF feita nos termos dos arts. 157, I e 158, I, conforme expressa prescrição do § 1º, do art. 159 , da CF. Assim rui por terra a alegação de que não se pode restituir o que não arrecadou.

O certo é que juridicamente as partes da relação processual só podem ser as mesmas da relação material. A ação de repetição de indébito deve ser proposta contra o ente político titular da imposição da competência tributária que é indelegável para o ente político ou autarquia que promove a retenção do imposto na fonte.