Imunidade de Jurisdição do Estado estrangeiro: a questão da (ir)responsabilidade da União pelo pagamento do débito judicial trabalhista

1. Introdução

A imunidade soberana possui raízes históricas ligadas aos templos de culto ao divino, que ali não admitiam a jurisdição local das autoridades temporais, mas somente de seus representantes religiosos.

O conceito moderno de imunidade soberana surgiu com os Estados modernos, donde a inviolabilidade da pessoa do soberano transmutou-se para o Estado. A imunidade dos agentes diplomáticos, no entanto, formou-se anteriormente à imunidade do próprio Estado.

A imunidade de jurisdição é explicada como decorrência do princípio da igualdade dos Estados no plano do Direito Internacional, que traduz a velha máxima par in parem non habet judicium, ou, para alguns, mais acertadamente, decorre de norma consuetudinária internacional autônoma.

Reconhecida através do direito internacional consuetudinário, discute-se se tal imunidade alguma vez teve caráter absoluto e qual sua atual conformação na doutrina e jurisprudência nacional e internacional.

O Supremo Tribunal Federal no caso Genny v. Alemanha em 1989, com base em norma costumeira internacional, reconheceu que a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro em matéria trabalhista deixou de ser absoluta e passou a ser considerada relativa, admitindo, atualmente, penhora de bens dos Estados estrangeiros desde que não afetados às legações diplomáticas ou consulares. A doutrina admite, também, a constrição de navios e embarcações pertencentes a Estados estrangeiros (Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar/1982), e, ainda, conforme a prática internacional, os bens pertencentes a bancos centrais e autoridades monetárias de Estados estrangeiros (cf. Foreign Sovereign Immunity Act, EUA/1976, § 1.611, State Immunity Act, Reino Unido/1978, Seção 14), bem como os bens de caráter militar ou utilizados para fins militares.

Parte da doutrina defende que o reconhecimento da imunidade soberana nega o acesso à jurisdição e enseja a responsabilidade objetiva do Estado brasileiro, notadamente a União por ser a condutora das relações internacionais. Para os adeptos dessa corrente doutrinária, o ônus suportado pelo particular deve ser distribuído entre toda a sociedade, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade.

A presente pesquisa almeja trazer elementos para propiciar o debate sobre o tema, e negar qualquer responsabilidade da União pelo reconhecimento da imunidade soberana ou mesmo pelo inadimplemento do débito imputado ao Estado estrangeiro, por não se enquadrar em qualquer das hipóteses da teoria do risco (administrativo ou integral), que serve de fundamento para responsabilidade objetiva do Estado, e nem na teoria do risco social.

2. Fundamentos da Imunidade do Estado soberano

As imunidades, segundo Guido Fernando da Silva Soares, emergiram, juntamente com o nascimento do Estado moderno, nas formas de diplomacia[1] dos Estados absolutistas do Século XVI. As imunidades tiveram uma primeira formulação através do costume internacional,[2] que consagrou a regra par in parem non habet judicium,[3] regra essa que teria sua reformulação nos séculos posteriores, nas formas das imunidades absolutas e das imunidades relativas.[4]

A origem remota das imunidades, ou seja, as primeiras manifestações a respeito de hipóteses de fenômenos subtraídos à jurisdição de uma autoridade local, pode ser atribuída a alguns determinados lugares que, consagrados ao culto divino, não permitiriam o exercício de atividades, que não fossem estritamente relacionadas aos serviços religiosos. Assim, consoante ensinamento de Guido Fernando da Silva Soares, na Grécia Clássica e em todos os períodos da Civilização romana, no interior de templos, cemitérios e locais onde se realizavam atividades religiosas, havia entendimento de que os poderes das autoridades locais cessavam, em respeito à superioridade dos seres e dos lugares que eram a eles dedicados.[5]  

Guido Fernando da Silva Soares explica que com o surgimento do Cristianismo a sacralidade de determinados locais se estendeu a outros lugares, como os mosteiros e conventos, mas sempre subordinada ao conceito de que deveriam eles estar fora dos poderes das autoridades leigas, por estarem consagrados ao culto de um único Deus ou, ainda, das pessoas a seu serviço. A sacralidade de locais, logo se estenderia à sacralidade das funções neles exercidas, e, portanto, aos poucos, emerge a noção de que igualmente as pessoas que as exercem se encontrariam fora do poder das autoridades leigas, uma vez que a elas se estenderiam os privilégios e regalias concedidas às suas funções. O instituto das imunidades passou, assim, a incorporar-se ao status da pessoa, sem que houvesse qualquer distinção entre as qualidades da pessoa e os atos que praticava. Não é de se estranhar, portanto, que os privilégios e imunidades, primitivamente ligados a uma função do monarca, investido nos seus poderes temporais e legitimados pelo então denominado “direito divino dos reis”, viesse a irradiar-se para a sua pessoa, por tudo quanto a ela se referisse; seus familiares e, certamente, para seus representantes pessoais, em particular, quando em missões oficiais, nos relacionamentos com outros monarcas.[6]

A imunidade diplomática, segundo Antenor Pereira Madruga Filho, em relação à jurisdição exercida pela autoridade local da missão, é um fenômeno mais antigo que o reconhecimento da imunidade do próprio soberano representado.[7] Registra-se, por oportuno, que modernamente não se entende mais o local das legações diplomáticas ou consulares como território estrangeiro em solo nacional, mas, tão-somente, um local protegido por normas internacionais (costume internacional e Convenções de Viena sobre relações diplomáticas e consulares de 1961 e 1963, respectivamente).[8] Nesse sentido, Roberto Luis Luchi Demo, entre outros.[9]

A imunidade própria do Estado, segundo afirma Antenor Pereira Madruga Filho, surge da imunidade que se reconhecia à pessoa do monarca. “Não houve a criação de uma nova imunidade, apenas a transferência da titularidade da imunidade, que deixa de ser atributo pessoal do governante, tido como soberano, passando a ser atributo da pessoa jurídica do Estado. Nesse caso, a mutação estaria não no instituto da imunidade, mas na feição externa do soberano.”[10]

Antenor Pereira Madruga Filho, ao dissertar sobre a construção do princípio da imunidade absoluta dos Estados soberanos, assevera que “o direito das imunidades poderia não ter tido a mesma relevância se a Escuna Exchange houvesse sido confiscada não por Napoleão Bonaparte,[11] mas, digamos, por D. João VI. Possivelmente, os Estados Unidos não se teriam empenhado tanto em promover a reforma na Suprema Corte do acórdão que restituía a MCFaddon e William Greetham, cidadãos norte-americanos, a embarcação de sua propriedade, confiscada por tropas francesas em decorrência de violação ao embargo naval decretado contra a Inglaterra e seus aliados.”[12]  Para o autor “talvez, uma decisão contrária da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Schooner Exchange v. McFaddon tivesse efetivamente levado a uma declaração de guerra pela França.[13] Ou, mais provavelmente, não tivesse dado ensejo ao surgimento da teoria da imunidade absoluta.”[14]  

Esse fato demonstra bem que uma potência, através de atos unilaterais, pode influenciar bastante na mudança do costume internacional,[15] conforme explica Antenor Pereira Madruga Filho:

“Não é de se estranhar que a prática unilateral de uma potência, cuja ascensão se verifica justamente na primeira metade do século XX, venha a ter um papel fundamental no costume internacional que se forma nesse período. Convém relembrar que, apesar de os tribunais belgas e italianos jamais terem aplicado a imunidade absoluta dos Estados estrangeiros e não obstante a resolução do Instituto de Direito Internacional, firmada em 1891, já propor uma imunidade apenas relativa, firmou-se inicialmente um costume internacional próximo à prática norte-americana, conferindo à prerrogativa de imunidade um caráter quase absoluto.”[16]

Através de usos e costumes, no Estado liberal moderno, os representantes dos Estados gozavam de privilégios, que foram consolidados nas Convenções de Viena sobre relações diplomáticas e consulares de 1961 e 1963, respectivamente. No entanto, a imunidade do próprio Estado soberano não encontra fundamento em tais convenções internacionais, consoante afirma Francisco Rezek:

“Embora votadas primordialmente à disciplina dos privilégios diplomáticos e consulares, as convenções de Viena versam no seu contexto a inviolabilidade e a isenção fiscal de certos bens – móveis e imóveis – pertencentes ao próprio Estado acreditante, não ao patrimônio particular de seus diplomatas e cônsules. Contudo, ali não se encontra norma alguma que disponha sobre a imunidade do Estado, como pessoa jurídica de direito público externo, à jurisdição local (de índole cível, naturalmente).

Honrava-se em toda parte, apesar disso, uma velhíssima e notória regra costumeira sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium: nenhum Estado soberano pode ser submetido contra sua vontade à condição de parte perante o foro doméstico de outro Estado. Aos negociadores dos tratados de Viena, no início dos anos sessenta, teria parecido supérfluo convencionar a norma costumeira, sobretudo porque seu teor se poderia estimar fluente, a fortiori, da outorga do privilégio a representantes do Estado estrangeiro em atenção à sua soberania – e não com o propósito de “beneficiar indivíduos”, conforme lembra o preâmbulo de uma e outra das convenções.”[17]

Compartilhando tal entendimento, Antenor Pereira Madruga Filho informa que existem “normas escritas [internacionais] para as imunidades consulares e diplomáticas e normas consuetudinárias para a imunidade do Estado soberano. Salvo como recurso de integração de lacuna na norma costumeira sobre a imunidade dos Estados (analogia), a aplicação das convenções de 1961 e 1963 é claramente indevida, conforme alertou o Supremo Tribunal Federal em Nogueira v. Estados Unidos da América (com uma injustificável relutância, deve-se reconhecer).”[18] Nesse sentido o Ministro Barros Monteiro, citado pelo Ministro Jorge Scartezzini, ambos pertencentes ao Superior Tribunal de Justiça.[19]

Eneas Bazzo Torres, por outro lado, entende “que a Convenção de Viena, embora primordialmente disciplinando as questões relativas ao serviço diplomático, mais afetas ao pessoal da missão, disciplinou, também, imunidade do Estado,”[20] especialmente em seu art. 22, § 3º, que, segundo ele, trata de inviolabilidade dos bens do Estado, que nada mais é do que uma espécie de imunidade in rem.[21]

Questão interessante e peculiar é o fato do Supremo Tribunal Federal[22] não aplicar qualquer norma de Direito Interno quando reconhece a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, mas sim de Direito Internacional[23] (no caso, costume internacional), já que as normas das Convenções de Viena, consoante explicitado por Francisco Rezek, não se aplicam para a imunidade soberana. Assim, pode-se concluir que não é correto afirmar que na República Federativa do Brasil inexiste a aplicabilidade imediata da norma internacional na ordem jurídica interna, conforme se verifica em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal, em que é exemplo o julgamento do Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4, Relator Ministro Celso de Mello:

“[…] – O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. – Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL.”[24]  

Ora, se o Supremo Tribunal Federal reconhece, em alguns casos, a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, não há que falar em inexistência de aplicabilidade imediata de norma de Direito Internacional no ordenamento jurídico brasileiro. A norma de Direito consuetudinário (imunidade soberana) não exige incorporação no Direito Interno brasileiro, tal como os tratados internacionais que exigem tal incorporação. Para Antenor Pereira Madruga Filho a “dificuldade em compreender a norma de imunidade soberana dos Estados talvez decorra de uma dificuldade maior dos juízes brasileiros, consistente na própria compreensão do direito internacional e numa equivocada aplicação do debate ‘monismo/dualismo.”[25] [26]

Assim, a imunidade do Estado surge, originalmente, para protegê-lo das vicissitudes dos sistemas legais domésticos, bem como para estimular o estabelecimento de boas relações entre os membros da comunidade internacional.[27] [28]

3. Jurisdição e Competência em matéria trabalhista na República Federativa do Brasil

Para o estudo e entendimento do processo de evolução da imunidade de jurisdição em conflitos oriundos de relações trabalhistas na República Federativa do Brasil, faz-se necessário analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já que este tem por missão precípua a guarda da Constituição da República.

Antes da análise propriamente dita, mister compreender se o Poder Judiciário brasileiro tem jurisdição sobre questões afetas às relações laborais existentes em seu território entre particulares e Estados estrangeiros, e quais são os órgãos jurisdicionais competentes para apreciar as controvérsias originadas de tais relações.[29] 

A Constituição da República dispõe em seu art. 114, inciso I, o seguinte:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: […]

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; […]”

Nota-se que a Constituição da República preceitua que compete à Justiça do Trabalho brasileira processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo.

O novo Código Civil brasileiro define os entes de direito público externo:

“Art. 42. São pessoas jurídicas de direito externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.”

A partir deste ponto da pesquisa, mister destacar que as categorias competência e jurisdição não se confundem, sob pena de levar o intérprete à conclusão errônea sobre o tema. Antenor Pereira Madruga Filho alerta que “a confusão entre os conceitos de jurisdição e competência dificulta a compreensão do instituto da imunidade de jurisdição e o correto processamento da declinatória fori apresentada pelo Estado soberano. Incompetência internacional, incompetência interna e imunidade de jurisdição são três fenômenos que se assemelham na conseqüência de impedir que o órgão judiciário provocado julgue o mérito da pretensão do autor. Entretanto, a confusão dessas semelhanças sem a clara percepção das diferenças entre os fenômenos pode levar a raciocínios equivocados.”[30]

O caso Genny v. República Democrática Alemã que alterou, em 1989, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a imunidade do Estado Estrangeiro, que adiante será melhor estudado, é o exemplo clássico da confusão entre a categoria competência[31] e jurisdição procedida pelo Ministro Relator Sydney Sanches, o qual entendeu que a matéria de fundo [imunidade do Estado estrangeiro] resolver-se-ia através da aplicação de normas constitucionais, e não internacionais:

“[…] Portanto, o STF continua competente para o julgamento do presente recurso ordinário, pois ainda não se instalou o STJ.

Por outro lado, o art. 114 da nova Constituição estabeleceu: “compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público…”

Assim, reclamação de natureza trabalhista, como é a hipótese dos autos, que envolve, de um lado, a viúva do empregado, a pleitear anotação em sua carteira de trabalho, e, de outro, a Embaixada da República Democrática Alemã, passou à competência da Justiça do Trabalho.

No caso, porém, a competência da Justiça Federal fora afirmada por esta Corte, com base no art. 125, II, da CF de 1967/69, conforme v. acórdão que se encontra a fls. 36/63 dos autos de Conflito de Jurisdição n. 6.182-0-SP, em apenso.

E o § 10 do art. 27 do Ato das Disposições Transitórias da CF de 1988 manteve essa competência, residualmente, dizendo: compete à Justiça Federal julgar as ações nela propostas até a data da promulgação da Constituição.

Subsiste, portanto, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da presente causa.

Ocorreu, todavia, como se viu do novo texto constitucional de 1988, importante alteração quanto à imunidade de Estado estrangeiro à jurisdição brasileira, antes decorrente da Convenção de Viena.

É que o mesmo art. 114 da CF, ao tratar da competência da Justiça do Trabalho, acabou por eliminá-la (a imunidade), dizendo que os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, pode abranger, entre estes últimos, os “entes de direito público externo”.

E é o caso da Embaixada da República Democrática Alemã, extensão do Estado Alemão.

É certo que tal norma só tratou do tema ao estabelecer competência da Justiça do Trabalho.

Mas se, na hipótese dos autos, a causa, de natureza trabalhista, remanesce na competência residual da Justiça Federal, pelas razões que expus, não vejo razão para tratá-la diversamente, afirmando, quanto a ela, a subsistência da imunidade, que já não subsiste quando a competência é da Justiça do Trabalho.

Afinal, o que ditou a eliminação da imunidade foi a natureza da causa – trabalhista – e não a competência deste ou daquele órgão do Poder Judiciário.

Assim, conheço da apelação e, em face do direito constitucional superveniente, que pode ser considerado neste recurso ordinário (art. 462 do CPC), e que eliminou a imunidade de Estado estrangeiro, em causa de natureza trabalhista, dou provimento à apelação para cassar a respeitável sentença de 1º grau, que se baseara no direito anterior, e determinar que se o nobre Magistrado, superada, que ficou, essa questão, prossiga no julgamento da causa, como de direito.”[32]

O Ministro Sydney Sanches partiu de três premissas equivocadas, quais sejam: a primeira por confundir competência com jurisdição; a segunda por entender que foi o novo texto constitucional de 1988 que trouxe substrato dogmático a fundamentar a alteração da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não admitia, até então, o Estado estrangeiro ser processado perante o juiz nacional; e a terceira que a jurisprudência anterior estava calcada na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, que, como já referido, não dispõe sobre imunidade do próprio Estado, mas sim de seus representantes diplomáticos.

Após o voto do Ministro Relator, acima transcrito, o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal foi adiado, em 23.02.1989, em razão do pedido de vista do então Ministro Francisco Rezek.

Apesar do Ministro Francisco Rezek, preliminarmente, ter adiantado que, sem embargo da diversidade da linha de argumentação, iria prover a apelação cível para que o magistrado de primeiro grau prosseguisse no julgamento da causa como de direito, divergiu de algumas das premissas levantadas pelo Ministro Sydney Sanches.

O Ministro Francisco Rezek, em seu voto, deixa claro que as Convenções de Viena sobre relações Diplomáticas ou Consulares, em momento algum, tratam da imunidade do próprio Estado Estrangeiro, mas, tão-somente, dos seus representantes:

“Numa primeira vertente temos as imunidades pessoais resultantes das duas Convenções de Viena, de 1961 e 1963, ambas promulgadas no Brasil, relacionada a primeira com o serviço diplomático, e a segunda com o serviço consular. Quando se cuide, pois, de processo penal ou cível onde o pretendido réu seja membro do corpo diplomático estrangeiro aqui acreditado – ou ainda, em determinadas hipóteses, do serviço consular estrangeiro -, opera em sua plenitude o direito internacional escrito: tratados que, em certo momento, se negociaram lá fora, e que entraram em vigor para o Brasil, sendo aqui promulgados.”

“Ficou claro, não obstante, que nenhum dos dois textos de Viena diz da imunidade daquele que, na prática corrente, é o réu preferencial, ou seja, o próprio Estado Estrangeiro. […] Essa imunidade não está prevista nos textos de Viena, não está prevista em nenhuma forma escrita de direito internacional público. Ela resulta, entretanto, de uma antiga e sólida regra costumeira do Direito das Gentes. Tal foi, nas derradeiras análises da matéria, a tese que norteou as deliberações do Supremo.”[33]

É importante ressaltar neste momento, fazendo-se um parêntese no tema relativo à competência e à jurisdição, o pensamento de Aziz Tuffi Saliba que critica a expressão: “antiga e sólida regra costumeira do Direito das Gentes”[34] do então Ministro Francisco Rezek, pois para o autor a imunidade absoluta de Estados não configurou costume internacional, no sentido jus-internacionalista do termo (‘prática geral aceita como sendo o Direito’, nos precisos termos do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional), quanto mais uma sólida regra costumeira. Aziz Tuffi Saliba fundamenta sua teoria na decisão proferida pela Corte Internacional de Justiça no caso Haya de la Torre, em que contendiam Peru e Colômbia em questão concernente ao asilo diplomático, onde foi afirmado pela Corte Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas que “a prática revelava ‘tantas incertezas e contradições’, ‘flutuações e discordâncias’ e ‘influências políticas’, que se impossibilitava discernir um uso uniforme e uma aceitação constante, susceptível de servir de base ao costume.” Conclui Aziz Tuffi Saliba que “as ‘incertezas, contradições, flutuações e discordâncias’ observadas pela CIJ na primeira decisão proferida do caso Haya de la Torre são também inferíveis da prática dos Estados atinente à imunidade absoluta de jurisdição.” [35]

De qualquer forma, é salutar que em tais casos, quando há dúvida sobre a existência, ou não, de um costume internacional, que o Poder Judiciário brasileiro intime o Poder Executivo para informar sobre a existência, ou não, de determinado costume internacional, até porque tal órgão é encarregado da política internacional do Estado brasileiro.[36]

Pois bem.

O Ministro Francisco Rezek, desenvolvendo seu voto, explicou que era equivocado o fundamento do Ministro Sydney Sanches de que com o advento da Constituição de 1988, especialmente pelo teor de seu art. 114, haveria possibilidade de submeter o Estado estrangeiro ao juiz nacional. Para Francisco Rezek tal dispositivo constitucional não passava de norma constitucional de competência, nada mais:

“Tudo quanto há de novo, no texto de 1988, é um deslocamento da competência: o que até então estava afeto à Justiça Federal comum passou ao domínio da Justiça do Trabalho. Não há mais, no art. 114, que um regra relacionada com o foro hábil para dar deslinde a esse gênero de demanda, sem embargo da eventual subsistência de normas que possam excluir a jurisdicionabilidade do demandado, quando seja este pessoa jurídica de direito público externo. Tenho a informação – e apreciaria trazê-la à mesa – de que foi intenção de alguns membros da Assembléia Nacional Constituinte fazer o art. 114 não só uma regra determinante de competência, mas uma regra votada a deixar claro que esse tipo de demanda é agora possível entre nós. Se foi essa a intenção de membros ilustres da Assembléia Nacional Constituinte, não foi o que afinal deixaram expresso no texto. O art. 114, porquanto sua redação exprime, diz apenas da competência da Justiça do Trabalho, e não exclui a possibilidade de que essa competência resulte acaso inexercitada, se concluímos que a norma consagratória da imunidade prossegue valendo entre nós. […]

Penso que o Constituinte brasileiro – à margem do que tenha sido pretendido por parte da composição da Assembléia – não desafiou qualquer princípio de direito internacional público ao estabelecer, no art. 114, mera regra de competência; e nem o teria feito se tivesse ido além da regra de competência para dizer, a esta altura, que a imunidade não opera na ação de índole trabalhista contra a pessoa jurídica de direito público externo.”[37]

Para não perder a relatoria do célebre caso, o Ministro Sydney Sanches aditou seu voto e adotou a fundamentação do Ministro Francisco Rezek, sem fazer a ressalva da incongruência em manter sua anterior fundamentação:

“Aditamento ao voto

O Sr. Ministro Sydney Sanches: Sr. Presidente.

Adoto, também, a fundamentação do voto do eminente Ministro Francisco Rezek. Penso, porém, que o disposto no art. 114 da CF da 1988 vale, ao menos, como mais um argumento em favor do desaparecimento da imunidade de jurisdição, quando inclui entre os demandáveis, perante a Justiça Brasileira, os entes de direito público externo.”[38]

É flagrante a contradição lógica do Ministro Sydney Sanches ao insistir no argumento de que o art. 114 da Constituição da República também era um fundamento válido para o ‘desaparecimento’ da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, erro este, aliás, comum nos tribunais trabalhistas logo após a Constituição da República de 1988, consoante lembra Maria de Assis Calsing.[39]

O disposto no art. 114 da Constituição da República em nada alterou no tema da imunidade soberana, por se tratar de mera regra de competência constitucional interna. Gilmar Ferreira Mendes lembra que as nossas Constituições, mesmo antes de o Supremo Tribunal Federal declarar o fim da imunidade absoluta, sempre dispuseram regras de competência aos órgãos judiciários brasileiros para julgar Estados estrangeiros soberanos. A Constituição de 1891, por exemplo, em seu art. 101, inc. I, dava competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar os litígios em que fossem partes Nações estrangeiras, a União ou os Estados.[40]

Para Antenor Pereira Madruga Filho a Constituição da República ao estabelecer critérios de distribuição da função jurisdicional entre os órgãos judiciários brasileiros, não tratou da imunidade de jurisdição, mas de suas competências internas.[41]

A competência é a delimitação da jurisdição, já a jurisdição somente possui limitação na soberania dos outros Estados, ou seja, a jurisdição é um limite externo do poder jurisdicional do Estado e a competência nada mais é do que o limite interno desse mesmo poder, sendo este o caso do art. 114 da Constituição da República. “A função jurisdicional, como uma das expressões do poder soberano, encerra-se normalmente nos mesmos limites da soberania.”[42]

Ronaldo Guimarães Gallo defende que, modernamente, a soberania deve ser considerada como um poder limitado, contrapondo-se ao antigo conceito de poder incontrastável sobre o qual nenhum outro deve se sobrepor, pois para ele é uma evolução do preceito, consentânea com o pensamento do mundo contemporâneo.[43]

Admitir que a soberania possui um caráter absoluto, consoante Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura, seria equivalente a negar a existência do próprio Direito Internacional. Como conseqüência, o conceito é geralmente referido do ponto de vista externo, ou seja, percebendo o Estado nas relações que ele estabelece no cenário internacional. Logo, o Estado soberano é aquele que não se encontra numa situação de dependência, jurídica ou geral, em relação a outro Estado.[44]  Antenor Pereira Madruga Filho afirma que:

“A constatação da existência de limitações externas é a chave para a correta leitura jurídica do fenômeno da soberania. Essa competência fundamental para normar tudo, reconhecida aos Estados soberanos, apenas se mantém, como observou Kelsen, ‘na medida em que o direito internacional [-fonte jurídica de limitação externa-] não se aposse de uma matéria e, assim, a subtraia a uma livre regulamentação por parte da ordem jurídica estadual.’ (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. traduzido por João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, 1984).”[45]

Adota-se, por melhor explicar, atualmente, o princípio jurídico-constitucional da soberania, a teoria do domínio reservado desenvolvida por Antenor Pereira Madruga, que “significa a reserva de determinadas competências ao domínio exclusivo do Estado, e cuja dinâmica, aumentando ou diminuindo tais competências, é resultante da incidência de outro elemento inerente ao próprio conceito – a interdependência entre os Estados -, que, portanto, não pode ser tido como elemento de ruptura.”[46]

Celso A. Mello lembra que a Carta da Organização das Nações Unidas – ONU consagra o respeito à soberania.[47] O art. 1º fala na igualdade de direitos e na autodeterminação dos povos que figuram assim entre os seus propósitos. Para realizar estes, a organização e seus membros deverão agir de acordo com os seguintes princípios:

“A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus membros. […]

7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependem essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII.”[48]

Antenor Pereira Madruga Filho[49] critica a doutrina por fundamentar a imunidade de jurisdição no princípio da igualdade, pois, segundo ele, a mesma pode ser auferida autonomamente em norma consuetudinária (teoria da fundamentação autônoma):

“A doutrina pode estar equivocada. Aventamos a hipótese de que o direito dos Estados à imunidade de jurisdição jamais teve fundamento, senão histórico, no princípio da igualdade soberana. […] Entendemos que a prerrogativa soberana de ser imune à jurisdição estrangeira é fundada em norma consuetudinária do direito internacional público que se pode auferir autonomamente, sem necessidade de arrimo no princípio da igualdade. O Estado é imune porque há um costume internacional que determina especificamente essa garantia e não por ser soberanamente igual ao Estado do foro.”[50]

Assim, Estados soberanos somente podem exercer a jurisdição uns sobre os outros quando houver alguma norma internacional autorizando-os, e não simplesmente de direito interno, sob pena de violação dos princípios da independência e igualdade que devem nortear o Direito Internacional Público. O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça informa que a imunidade de jurisdição consiste em “fenômeno usualmente norteador das relações entre Estados estrangeiros, não obstante divirjam os mesmos quanto à respectiva natureza jurídica. De fato, conquanto empregada amiúde, não equivale à norma de Direito Interno (a legislação específica de cada país presta-se, tão-somente, a limitar a própria imunidade de jurisdição).”[51]

4. Da Imunidade jurisdicional absoluta à Imunidade meramente relativa: estudo de caso

O Tribunal da Relação de Lisboa, Portugal, em 21 de setembro de 2005, julgou interessante caso em que cidadã alemã, residente em Lisboa, intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa ação declarativa de condenação na forma comum contra Embaixada da Áustria – Delegação Comercial da Embaixada da Áustria em Lisboa, alegando, em síntese, ter sido admitida ao serviço da Embaixada em 23.02.2000, para exercer as funções de secretária da Delegação Comercial da Embaixada da Áustria em Portugal, por conta e sob a autoridade e direção desta, mediante retribuição. Alega a autora que em 4 de março de 2004 seu contrato foi rescindido, sem fundamento legal. Requereu, desta forma, a condenação do Estado Austríaco no pagamento das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença (deduzidas das referentes até 30 dias antes da propositura da ação), retribuições de férias e respectivo subsídio, indenização pelo não gozo de férias, subsídios de Natal, indenização por danos patrimoniais resultantes do despedimento, indenização por danos não patrimoniais (quantificando a totalidade dos créditos já vencidos em € 6.059,84) e ainda na sua reintegração no posto e local de trabalho que ocupava e, à cautela, se porventura a Embaixada vier a obstar à reintegração e esta venha a ser julgada procedente, no pagamento dos quantitativos compensatórios máximos devidos em substituição da reintegração, legalmente estabelecidos.[52]

Notificado o Estado Austríaco da ação trabalhista, o mesmo requereu o reconhecimento da imunidade de jurisdição sob o fundamento de que a imunidade soberana é um princípio de Direito Internacional Público, corolário do princípio da igualdade dos Estados, que traduz a velha máxima par in parem non habet judicium e visa garantir o respeito à soberania. De acordo com o Estado Austríaco nenhum Estado pode julgar, através dos seus tribunais internos, os atos de um outro Estado, a não ser com o respectivo consentimento.

O Tribunal da Relação de Lisboa negou o pedido do Estado Austríaco de imunidade jurisdicional, aplicando normas provenientes da Convenção de Basileia (1972) e outros fundamentos do Direito Internacional consuetudinário:

“Reconhecida, através do Direito Internacional Consuetudinário, discute-se na doutrina se tal imunidade alguma vez teve carácter absoluto, isto é, que se considerasse aplicável a qualquer que fosse a actividade do Estado. Ainda que se admita que alguma vez tivesse tido carácter absoluto, é indiscutível que tem vindo progressivamente a perdê-lo, quer na jurisprudência dos diversos países – que, distinguindo entre actos de gestão pública (acta jure imperii) e actos de gestão privada (acta jure gestionis), limita a imunidade apenas aos primeiros – quer, em alguns casos, em países de common law, através da adopção de legislação especial (caso da Grã Bretanha e dos Estados Unidos da América).

A matéria encontra-se em vias de codificação internacional.

Impondo-se a exigência de uma solução internacional unívoca sobre as hipóteses em que o exercício da jurisdição seria admissível, o Conselho da Europa, em 16/5/72, em Basileia, abriu à assinatura dos Estados membros e à adesão dos Estados não membros a Convenção Europeia sobre a Imunidade dos Estados, que adopta o critério de enunciar de modo específico (nos art. 1º a 14º) as situações e relações jurídicas relativamente às quais é aplicável a excepção ao princípio da imunidade dos Estados estrangeiros. Assinada por Portugal em 10/5/79, mas ainda não ratificada, esta Convenção foi ratificada por oito Estados (Alemanha, Áustria, Bélgica, Chipre, Luxemburgo, Holanda, Reino Unido e Suiça).

No seu artigo 5º dispõe:

“1- Um Estado contratante não pode invocar imunidade de jurisdição perante um tribunal de um outro Estado contratante se o processo se relacionar com um contrato de trabalho celebrado entre o Estado e uma pessoa singular, se o trabalho dever ser realizado no território do Estado do foro.

2 – O parágrafo 1 não se aplica :

a) se a pessoa física tiver a nacionalidade do Estado empregador na altura em que o processo foi instaurado;

b) se na altura da celebração do contrato a pessoa singular não tinha a nacionalidade do Estado do foro nem residia habitualmente nesse Estado; ou

c) se as partes do contrato acordaram em sentido contrário, por escrito, a menos que, de acordo com a lei do Estado do foro, os tribunais desse Estado tivessem jurisdição exclusiva em virtude do objecto do processo…”.

Apesar de a Áustria ter ratificado a Convenção e se encontrar vinculada por ela, uma vez que Portugal ainda a não ratificou, não podendo por isso ser considerado, enquanto o não fizer, um Estado contratante para efeitos de aplicação da mesma, não estava a R. obrigada, nos termos daquela norma, a não invocar a imunidade de jurisdição perante um tribunal português.”[53]

Segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ora em estudo, a nível mundial, no âmbito das Nações Unidas, a Comissão de Direito Internacional (CDI) iniciou em 1978 os trabalhos de codificação sobre imunidades jurisdicionais dos Estados de que resultou a elaboração de um projeto sobre imunidades jurisdicionais dos Estados e da sua propriedade (Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property), que adotou também o critério de enunciar, nos art. 10º a 16º, os atos sujeitos a restrição à imunidade, cujo princípio é formulado no art. 5º.[54] O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça, em um de seus julgados, relacionou algumas hipóteses de exceções ao princípio da imunidade de jurisdição, com base na European Convention on State Immunity e respectivo Protocolo Adicional em 1972, na Foreign Sovereign Immunity Act (EUA/1976), na State Immunity Act (Reino Unido/1978), bem como no projeto de Convenção Internacional sobre Imunidades de Jurisdição e de seus Bens da ONU:

“a) lides imobiliárias e sucessórias (inventário e partilha), que, aliás, como assinalado, já eram tidas por excepcionais mesmo quando interpretada a imunidade de forma absoluta;

b) ações relativas e atos comerciais, inclusive aquelas referentes ao comércio marítimo, bem como ao Direito Comercial Societário (participação em sociedades comerciais), por serem atividades tipicamente de gestão, exercidas pelo Estado enquanto interventor na economia, extraindo-se, como exemplos, o transporte de passageiros, o fornecimento de bens e serviços, até mesmo bancários;

c) lides trabalhistas, em sendo as relações firmadas entre Estado estrangeiro empregador e particular nacional empregado, quer se cogite de contrato de trabalho ou de prestação de serviços, salvo se para o exercício de funções diplomáticas;

d) causas relativas a responsabilidade civil, em regra, desde que soberano o caráter do ato ilícito praticado.” [55]

Por fim, o Tribunal Português chegou à conclusão de que a imunidade do Estado estrangeiro, em causas trabalhistas, é relativa, pois nestes casos o Estado Austríaco agiu como se fosse particular (jure gestionis). Por outro lado, quando o Estado estrangeiro agir na condição de império (jure imperii), tal imunidade pode e deve ser reconhecida, haja vista o postulado do direito internacional da igualdade dos Estados soberanos. Eis as palavras da Juíza Relatora Maria João Romba do Tribunal da Relação de Lisboa:

“Como refere Jónatas E. M. Machado “…a CDI decidiu em 7/5/99 criar um grupo de trabalho para retomar a questão das imunidades dos Estados e da sua propriedade. Por seu lado a AG da ONU, na sua resolução 55/150, de 12/12/2000, decidiu estabelecer um comité ad hoc para aprofundar o estudo da questão da imunidade de jurisdição dos Estados e da sua propriedade e o trabalho até agora feito. O seu relatório (A/57/22) foi produzido em 13/2/2002, tendo apresentado algumas alterações aos Draft Articles da CDI da ONU.”

“Se bem que o referido processo de codificação internacional ainda não esteja concluído, ele é bem revelador do crescente peso que vem assumindo, tal como na doutrina e na jurisprudência dos diversos países, a concepção restrita da imunidade judiciária dos Estados.

Temos pois como adquirido que a teoria restritiva da imunidade é hoje dominante.”

“Com a adopção desta teoria, a questão essencial passa por saber se a actividade a que se refere o litígio é ou não soberana, ou seja, se se é jure imperii ou jure gestionis.”

“Todavia, não é pacífico o critério distintivo entre actos jure imperii e actos jure gestionis.”

“Dominante é o critério que atende à natureza do acto, de acordo com o qual actos jure imperii são, sem dúvida, os actos de autoridade, de poder público, manifestação de soberania e actos jure gestionis, actos de natureza privada, que poderiam ser de igual modo praticados por um particular. É certo que alguns Estados defendem que se dê idêntico valor ao critério do fim, como refere Eduardo Correia Batista na obra “Direito Internacional Público”, Almedina, 2004, II vol, a pag. 144. Na nota 279 refere este autor que o art. 2º nº 1 al. c) do Projecto da Comissão de Direito Internacional define “transacção comercial” em função da sua natureza e não do fim a que se destina e, mais adiante, acrescenta “depois de uma cuidadosa resenha da jurisprudência interna sobre a questão, o grupo de trabalho da CDI, na sua reapreciação da questão, reconheceu que o critério da natureza era predominante, embora, por vezes, o do fim ainda recebesse algum acolhimento.” […]

“Também na jurisprudência portuguesa, designadamente no foro do trabalho, a teoria da imunidade restrita tem vindo, ultimamente, a obter acolhimento mais alargado (cfr. ac. referidos na douta decisão recorrida).

Merece-nos referência especial o ac. do STJ de 13/11/2002, publicado no site do ITIJ, que relativamente à questão de saber se, num determinado litígio laboral, está em causa um acto de soberania ou um acto de gestão, chama a atenção para a relevância das funções desenvolvidas pelo trabalhador em causa, importando saber se se trata de funções subalternas ou, de algum modo, funções de direcção na organização do serviço público do Estado demandado, funções de autoridade ou de representação. “A natureza das actividades a que há que atender são as que integram as funções do trabalhador em causa, interessando apurar se o regime legal aplicável à relação laboral estabelecida é substancialmente diferente do que liga qualquer trabalhador com as mesmas funções a um qualquer particular.” É que, como refere Pingel Lenuzza (obra citada, pag. 134) “um serviço do Estado, investido de uma missão de soberania pode empregar certas pessoas que não participam, de forma alguma, no cumprimento dessa missão.”[56]

Guido Fernando Silva Soares lembra que na jurisprudência italiana, depois belga, foi-se desenvolvendo uma doutrina de separação desses atos, casos estes fossem atos de império[57] ou atos de gestão – acta juri imperi, acta juri gestiones ou negotie -, ou seja, se fossem atos de império, seriam absolutamente imunes, porque o Estado estaria no exercício de uma função pública (in parem non habet judicium). Mas, se for um ato natural que qualquer pessoa possa fazer, um ato de gestão ou de negócio, então, esses atos seriam passíveis do conhecimento da jurisdição local.[58] O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça assevera que a diferenciação entre atos de império e gestão, “perfaz-se fortemente subjetiva, valendo-se os Estados, em suma, de dois critérios à respectiva efetivação, sendo que ‘um caracteriza o ato governamental por sua natureza jurídica, negando imunidade às atividades que são igualmente empreendidas pelos particulares; outro perquire a finalidade ou o objetivo do ato, concedendo a imunidade para os atos diretamente ligados a funções públicas’[59] (Jacob Dolinger (Coord.), A imunidade estatal à jurisdição estrangeira, in ´A nova constituição e o direito internacional´, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1987, p. 196).”[60]

Eneas Bazzo Torres defende a idéia de que o reconhecimento, ou não, da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro demandado, não pode estar vinculada à natureza do ato praticado ou sua finalidade, mas sim ao seu resultado. Segundo o autor,

“Na conformidade deste critério, não importa se o ato é de gestão ou se o ato é de império; se houve a prática de um dano, que esse prejuízo seja indenizado. Penso até que, se não for dessa maneira, não estará sendo respeitado o velho princípio do par in parem non habet imperium. Ora, na medida em que fique dispensado de indenizar, estar-se-á concedendo ao Estado acreditante um privilégio em relação ao Estado acreditado. E, neste caso, termina por ser quebrada a igualdade.”[61]

Luiz de Pinho Pedreira da Silva assevera que “a qualificação da atividade estatal (ato de soberania ou não) deve ser operada segundo a lex fori (isto é, segundo a lei do Estado do foro, do Estado do tribunal perante o qual foi proposta a ação (Rainer Frank, L’Immunité d´Éxecution de l´État et dês Autres Collectivités Publiques em Droit Allemand, in Centre Universitaire de Droit Public, Bruxelas, 1990, pp. 3 e seguintes).[62] O Ministro Jorge Scartezzini afirma que “a admissão da diferenciação, altamente subjetiva, entre atos de império e gestão como fundamento único e suficiente à delimitação da imunidade de jurisdição, à vista de sua concepção relativa, encontra severas objeções, na medida em que, com efeito, torna o fenômeno sob estudo compreensível segundo a diversidade dos modelos político-econômicos abertos dos Estados.” [63] [64] E isso também é um problema no Direito internacional. Atos semelhantes poderão ser interpretados diferentemente dependendo do foro. Exemplo claro dessa complexidade é fornecido por Márcio Pereira Pinto Garcia:

“[…] Em 1989, a Suprema Corte estadunidense não teve dificuldade em reconhecer a imunidade da República Argentina em ação movida por proprietário de navio avariado pela força aérea daquele país durante a guerra das Malvinas (Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 109 S. Ct. 683 – 1989). O uso das forças armadas em conflito bélico é exemplo típico de função estatal, ponderou a Corte. Em outra oportunidade, agora em solo Britânico, o desfecho foi ligeiramente distinto (Kuwait Airways Corporation v. Iraqi Airways Company and Another. Financial Times Law Reports, 17 de julho de 1992). Estava em jogo a transferência de aeronaves da Kuwait Airways para a Iraqi Airways Company realizadas por oficiais iraquianos após a invasão de território do Kuwait. A Corte de Apelação reverteu a decisão de origem ao argumento de que, à vista das ´circunstâncias do caso´ (sic), não se tratava de ato de império, mas de gestão.”[65]

Antenor Pereira Madruga Filho entende que “um Estado soberano não deixa de ser um Estado soberano quando pratica os chamados ‘atos de gestão.’”[66] Para o autor também não é a doutrina do ato de Estado (Act of State Doctrine), fazendo uma crítica ao Supremo Tribunal Federal, que impede a submissão do Estado estrangeiro à jurisdição local, mas sim, a doutrina da imunidade soberana (Sovereign Immunity), conceitos nitidamente distintos.[67]

Para Antenor Pereira Madruga Filho a regra par in parem non habet imperium somente se justifica na imunidade soberana absoluta, pois atualmente, considerando a imunidade de jurisdição relativa, seu correto fundamento é o costume internacional, norma esta do Direito Internacional Público, e não no princípio da igualdade entre os Estados soberanos. “A regra par in parem non habet imperium continua a existir no direito internacional, como existirá em qualquer sistema jurídico, dado o seu conteúdo lógico. Apenas não é ela mais o fundamento da imunidade dos Estados à jurisdição de outros Estados.”[68]

“O fundamento da imunidade na regra de igualdade é um vício histórico que a doutrina ainda não conseguiu largar. Inebriados pela falsa imagem antropomórfica do soberano no banco dos réus de outro soberano, criamos ficções para conciliar a crença de que a submissão à jurisdição estrangeira fere a igualdade entre os soberanos com o fato de que os Estados são hoje freqüentemente – e de acordo com o direito internacional – submetidos à jurisdição estrangeira.

Apenas a teoria da imunidade absoluta poderia, coerentemente, ser fundada no princípio da igualdade entre os Estados. Na medida em que são aceitas exceções à imunidade, é preciso abandonar esse fundamento ou admitir uma violação à regra da igualdade soberana. Aceitando que a imunidade de jurisdição específica do Estado moderno (não confundir com a imunidade dos monarcas soberanos) nunca foi realmente absoluta, permitimo-nos considerar a possibilidade de que essa prerrogativa jamais teve fundamento lógico na igualdade soberana dos Estados.”[69] 

O Supremo Tribunal Federal, a partir do caso Genny v. República Democrática Alemã (1989), decidiu que o princípio da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro deixou de ser absoluta, passando a ser relativa. A partir desta data deixou-se de reconhecer a imunidade de jurisdição absoluta do Estado estrangeiro no Brasil, o que já vinha ocorrendo no direito comparado desde a década de 70.

Apesar do atraso histórico no reconhecimento da relatividade da imunidade do Estado estrangeiro em causas trabalhistas pelo Supremo Tribunal Federal, tal jurisprudência, atualmente, vem se firmando. O caso Espólio de Iracy Ribeiro de Lima v. Consulado Geral do Japão, da relatoria do Ministro Celso de Mello, registra bem esse fato (Ag. Reg. 222.368-4):

“Imunidade de Jurisdição – Reclamação Trabalhista – Litígio entre Estado Estrangeiro e Empregado Brasileiro – Evolução do tema na doutrina, na legislação comparada e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Da Imunidade Jurisdicional Absoluta à Imunidade Jurisdicional meramente Relativa – Recurso Extraordinário não conhecido.

Os Estados estrangeiros não dispõem de imunidade de jurisdição, perante o Poder Judiciário Brasileiro, nas causas de natureza trabalhista, pois essa prerrogativa de Direito Internacional Público tem caráter meramente relativo.

 – O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643/644).

– Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. […]”[70]

Do voto condutor do acórdão extrai-se fundamento teórico sobre a passagem da concepção absoluta da imunidade dos Estados estrangeiros à relativa:

“[…] Como se sabe, a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros derivava, ordinariamente, de um princípio básico – o princípio da comitas gentium – consagrado pela prática consuetudinária internacional, assentado em premissas teóricas e em concepções políticas, que, fundadas na essencial igualdade entre as soberanias estatais, legitimavam o reconhecimento de que par in parem non habet imperium judicium, consoante enfatizado pelo magistério da doutrina […]

Tais premissas e concepções – que justificavam, doutrinariamente, essa antiga prática consuetudinária internacional – levaram a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente aquela que se formou sob a égide da revogada Carta Política de 1969, a emprestar, num primeiro momento, caráter absoluto à imunidade de jurisdição instituída em favor dos Estados estrangeiros (RTJ 66/727 – RTJ 104/990 – RTJ 111/949 – RTJ 116/474 – RTJ 123/29).

Essa orientação, contudo, sofreu abrandamentos, que, na vigência da presente ordem constitucional, foram introduzidos pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Apelação Cível 9.696/SP, Rel. Min. Sydney Sanches (RTJ 133/159) e do AI 139.671-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello (RTJ 161/643-644).

Em função dessa nova orientação, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de atuação de Estado estrangeiro em matéria de ordem privada, notadamente em conflitos de natureza trabalhista, consolidou-se no sentido de atribuir caráter meramente relativo à imunidade de jurisdição, tal como reconhecida pelo direito internacional público e consagrada na prática internacional. […]”[71]

O Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende da análise de seus acórdãos, não somente vem restringindo a imunidade do Estado soberano com base no costume internacional, mas também em atos unilaterais de direito interno dos Estados estrangeiros. Segundo Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça, tal critério normativo é “a verificação de iniciativas estatais unilaterais no tocante ao estabelecimento de normas internas limitadoras da imunidade jurisdicional, de regra, mediante a técnica de enumeração expressa e taxativa das atividades em que inviável aos Estados beneficiarem-se do privilégio da imunidade de jurisdição, sendo aludido rol especificado não em razão, tão-somente, da configuração do ato como de gestão, mas basicamente em atenção à evolução dos próprios costumes internacionais (relativização histórica da imunidade quanto às ações imobiliárias e sucessórias, e evolutiva no concernente, entre outras, às lides comerciais e marítimas, trabalhistas, imobiliárias e sucessórias).”[72] Antenor Pereira Madruga Filho entende ser o critério normativo um parâmetro recomendável pois poderá o “Estado soberano definir melhor suas ações no território estrangeiro com mais certeza quanto à extensão do seu privilégio de foro, os particulares farão negócios com Estados estrangeiros em ambiente jurídico mais seguro e o Estado do foro reduzirá a probabilidade de ser chamado à responsabilidade internacional que, na ausência de lei interna, potencializa-se em cada sentença judicial que interpreta os obscuros limites do direito consuetudinário internacional.[73] No caso Paulo da Silva Valente v. Estados Unidos da América o Ministro Relator Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, fundamentou seu voto, entre outros, com os seguintes dizeres:

“Uma das razões decisivas dessa nova visão jurisprudencial da matéria deveu-se ao fato de que o tema da imunidade de jurisdição dos Estados soberanos – que, antes, como já enfatizado, radicava-se no plano dos costumes internacionais – passou a encontrar fundamento jurídico em convenções internacionais (a Convenção Européia sobre Imunidade dos Estados de 1972) ou, até mesmo, consoante informa Luiz Carlos Sturzenegger (RDA 174/18-43), na própria legislação interna de diversos Estados, como os Estados Unidos da América (Foreign Sovereign Immunities Act de 1976), o Reino Unido (State Immunity Act de 1978), a Austrália (Foreign Act de 1985), Cingapura (State Immunity Act de 1979), a República da África do Sul (Foreign States Immunities Act de 1981) e o Paquistão (State Immunity Act de 1981), exemplificativamente.”[74]

O Poder Legislativo brasileiro, consoante constatação do Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça, “optou por não especificar, em lei própria, os limites à imunidade de jurisdição. Ademais, tal orientação prevaleceu mesmo em se cuidando de regulamentação esparsa (salvo raras hipóteses, relativas, na verdade, à competência, v. g., a previsão do art. 114 da CF/88, com a redação da EC n. 45/2004, consoante o qual, no que releva ao feito, ‘Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo (…);’ segundo se verificou, recentemente, quando da elaboração do novo Estatuto Civil (2002). Deveras, a novel legislação, ao distinguir as pessoas jurídicas de direito público interno e externo (art. 40 do CC/2002), caracterizando-as (arts. 41 e 42 do CC/2002), optou por excluir de seu regime de responsabilidade civil as pessoas jurídicas de direito público externo (art. 43 do CC/2002), relegando a respectiva regência ao Direito Internacional Público.”[75]

Salienta-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo da mesma forma.[76] O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça afirma que não é “fonte normativa da imunidade de jurisdição a mera cortesia internacional (comitas gentium) do Estado do foro com relação ao Estado estrangeiro, porquanto, a seguir-se tal entendimento, estaria a imunidade de jurisdição despojada de qualquer juridicidade, quando, ao revés, prevalece a orientação conforme a qual a prerrogativa do Estado estrangeiro de ser imune à jurisdição de outro Estado é obrigação legal, embora, atualmente, desprovida de sua originária extensão absoluta, consubstanciando-se em verdadeira norma de Direito Consuetudinário Internacional Público.” [77]

É devido o registro da sentença proferida em 20 de agosto de 1976 pelo juiz federal Dario Abrantes Viotti, anexada em seu inteiro teor por Guido Fernando Silva Soares em sua clássica obra intitulada ‘Das Imunidades de Jurisdição e de Execução’. O juiz federal Dario Abrantes Viotti, em uma época em que quase não se falava sobre esse assunto no Brasil, conforme lembra Jorge Fontoura,[78] proferiu decisões que mitigou a imunidade dos Estados estrangeiros. Cite-se, como exemplo, o caso Vitral – Vidros Planos Ltdas v. República Socialista da Tchecoslováquia. A ementa da decisão monocrática foi assim consignada:

“Ação contra Estado estrangeiro. – O princípio da extraterritorialidade. – Distinção entre atos jure imperii e jure gestionis. – Inexistência de norma internacional, geralmente aceita, sobre a imunidade jurisdicional de Estado estrangeiro, quanto a seus atos de natureza privada. – Reconhecimento da jurisdição brasileira e da competência da Justiça Federal.”[79]

Outro exemplo, porém bem menos abrangente, é o voto do Ministro Firmino Paz do Supremo Tribunal Federal proferido em 10 de março de 1982, no caso República Árabe da Síria v. República Árabe do Egito, no sentido de que a imunidade soberana deveria ser relativizada quando o objeto da demanda fosse um imóvel situado no Brasil (art. 89, inciso I, do Código de Processo Civil),[80] mesmo que as partes fossem Estados estrangeiros. Expõe o Ministro Firmino Paz seus fundamentos da seguinte forma:

“[…]

7. Dir-se-á, todavia, que, cuidando-se de Estados soberanos, inadmissível é que um tenha poderes de julgar acto ou actos do outro. Daí, pois, ser absoluta a imunidade de jurisdição, necessária à boa convivência internacional.

Essa imunidade, que deve existir, não pode ser absoluta. É de ser relativa, excluídos, da jurisdição de outro Estado soberano, os actos inerentes à própria soberania. São aqueles actos, que só Estado soberano pode praticar. A exemplo: Declaração de guerra, Tratado de paz entre duas ou mais nações.

Dessas razões, entre outras, é que o princípio da imunidade absoluta de jurisdição não tem sido acolhido pela grande maioria dos doutrinadores, e tendo, sem dúvida, a desaparecer.

8. Vale lembrar-se que, em contrariedade ao previsto no artigo 153 da Constituição Federal, no artigo 12 e § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, inexiste qualquer tratado ou convenção internacional.

A meu ver, no caso dos autos, tratado, ou convenção internacional, não poderia prever imunidade de jurisdição, para excluir, data venia, da jurisdição do Supremo Tribunal Federal a ação proposta pela República Árabe da Síria à República Árabe do Egito.

9. Diante do exposto, rejeito a preliminar de imunidade de jurisdição, para que, na ação proposta, se prossiga, na forma da lei.

Assim, voto.”[81]

A doutrina, por sua maioria, entende que a imunidade de jurisdição deve ser considerada relativa. Entre seus defensores, podem ser citados os seguintes: Haroldo Valladão,[82] Guido Fernando Silva Soares,[83] José Francisco Rezek,[84] Antenor Pereira Madruga Filho,[85] Marco Antônio Ribeiro Tura,[86] José Souto Maior Borges,[87] Ian Brownlie,[88] Arnaldo Süssekind,[89] Hee Moon Jo,[90] Paulo Massi Dallari,[91] Luiz Paulo Romano,[92] Marçal de Assis Brasil Neto,[93] Nadia de Araújo,[94] Rodrigo Giostri da Cunha,[95] Carlos Eduardo Caputo Bastos,[96] Aziz Tuffi Saliba,[97] Maria de Assis Calsing,[98] Luiz Andrade Oliveira,[99] Laerte Meyer de Castro Alves,[100]Plácido Fernandes,[101] José Carlos de Magalhães,[102] Oscar Vilhena Vieira,[103] José Francisco Sieber,[104] José Ignácio Botelho de Mesquita,[105] Evanna Soares,[106] Leonardo Rodrigues Itacaramby Bessa,[107] João Grandino Rodas,[108] Rangel Garcia Barbosa,[109] Eneas Bazzo Torres,[110] Ronaldo Guimarães Gallo,[111] Arion Sayão Romita,[112] Leonardo Arquimino de Carvalho,[113] Beatriz Schiffer Durães,[114] Ranieri Lima Resende,[115] José Luiz Ferreira Prunes,[116] Antonio Carlos Rodrigues do Amaral,[117] Inês Mónica Weinberg de Roca,[118] Beat Walter Rechsteiner,[119] Renato Rabbi-Baldi Cabanillas,[120] Cássio Mesquita Barros,[121] Luiz de Pinho Pedreira da Silva,[122] Lúcio Pires de Amorim,[123] entre outros.

Antes do célebre julgamento do Supremo Tribunal Federal no caso Genny v. Alemanha em 1989, alguns doutrinadores defendiam a imunidade absoluta de jurisdição. Afirmava, por exemplo, Georgenor de Sousa Franco Filho:

“De qualquer sorte, não cabem dúvidas quanto à absoluta impossibilidade de se questionar, no juízo nacional, contrato de trabalho com ente de DIP que goze de isenção de jurisdição. Mesmo que o contrato se celebre com organismos internacionais, as demandas devem ser apreciadas por outros foros, como a CIJ ou o Tribunal Administrativo da ONU, v.g., quando teria o empregado condições de viabilizar as suas pretensões, até mesmo porque, afora o ajuizamento dessas demandas no Judiciário nacional implicarem a conseqüente declaração da incompetência ex ratione personae por força da imunidade de que gozam os pretendidos reclamados, “tais feitos, sobre constituírem uma expectativa ilusória para os demandantes, sobrecarregam os juízos pátrios e, o que é pior, estorvam os serviços destes entes no país, a ponto de estarem desestimulando o aumento de agências e programas de que o Brasil tanto carece”, como alerta Teixeira Paranhos, salvo renúncia expressa à imunidade jurisdicional, mesmo porque esses organismos internacionais não têm “nenhuma intenção de lesar seus empregados, até porque tal atitude não faria sentido em entes cujas tarefas são geralmente de ajuda e cooperação entre os povos.” Repita-se, ademais, que, mesmo na ocorrência da renúncia à isenção de jurisdição, nenhuma medida de caráter executivo, também em questões trabalhistas, se poderá processar contras essas organizações.”[124]

Há quem defenda que a atual flexibilização da imunidade soberana é temporária e natural, diante da atuação do Estado como empresário, mas pode voltar a ser absoluta. Nesse sentido, disserta Jorge Fontoura:

“Decorrentes ou do mau uso do instituto imunitário ou da ingerência indevida do domínio público naquele privado, através da hipertrofiada atuação do Estado empresário, a limitação ou exclusão das imunidades estatais pode reverter-se rapidamente, com a restauração do status quo ante. Vale dizer, com o refluxo do Estado ao seu leito natural, e parece ser “espírito do tempo” falar-se em redução do tamanho do Estado, não é impensável que a imunidade volte a ser absoluta, na firme convicção de que o Estado continua sendo senhor de sua vontade, inclusive no que concerne à flexibilização de suas faculdades imunitárias.”[125] [126]

Peter Troboof, citado por Antenor Pereira Madruga Filho, tendo em vista a dinamicidade do tema, defende uma revisão a cada cinco anos da questão da imunidade soberana nos cursos da Academia de Direito Internacional.[127]

Antenor Pereira Madruga Filho defende a tese de que a imunidade soberana nunca foi absoluta, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal assim a proclamava antes do caso Genny v. Alemanha – 1989 -, pelo menos em questões imobiliárias. Afirma o autor:

“[…] que a imunidade dos Estados nunca teve fundamento lógico, tendo em vista que a possibilidade do Estado ser submetido à jurisdição estrangeira sempre existiu, pelo menos em questões imobiliárias, mesmo quando a doutrina e a jurisprudência defendiam a chamada ‘teoria da imunidade absoluta’. Nesse sentido, o Ministro Moreira Alves pronunciou-se obter dicta no caso Síria v. Egito (STF, Ação Cível Originária n. 298, julgada em 14 de abril de 1982, Relator para o Acórdão: Ministro Décio Miranda. Ver RTJ 104/920), em que a Síria reivindicava no Supremo Tribunal Federal a propriedade de imóvel localizado na Rua Muniz Barreto, Rio de Janeiro, ocupado pelo Egito. Embora o Ministro Moreira Alves, integrando a maioria, tenha reconhecido a ausência de jurisdição brasileira com base noutro fundamento (impossibilidade de determinar os direitos de sucessão internacional em decorrência da dissolução da República Árabe Unida), fez ele constar em seu voto uma análise da exceção imobiliária à teoria da imunidade absoluta de jurisdição, onde se lê:

“…mesmo os mais intransigentes defensores da imunidade absoluta admitiam, entre as exceções que a afastavam, as questões relativas às ações reais imobiliárias e às ações sucessórias no tocante a imóveis situados em ”.[128] 

Registra-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, em 30 de agosto de 2006, ser absoluta, salvo renúncia, a imunidade de jurisdição executória da República da Coréia em execução fiscal promovida pela União. Os Ministros Celso de Mello, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, vencidos, entenderam que a imunidade de jurisdição é relativa, e deram provimento ao recurso para permitir que o processo de execução fiscal tivesse curso, impondo-se à União o dever de demonstrar a inobservância da cláusula de reciprocidade e a existência de bens, em território brasileiro, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, estivessem funcionalmente desvinculados das atividades diplomáticas e consulares (Precedente citado: ACO 524 AgR/SP – DJU de 9.5.2003). ACO 543 AgR/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 30.8.2006.[129]

Conclui-se que, atualmente, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Estados estrangeiros, em matéria trabalhista, não possuem imunidade de cognição. A seguir, verificar-se-á a questão da imunidade de execução do Estado estrangeiro em matéria trabalhista.

5. Imunidade de Execução do Estado estrangeiro

Inicialmente cabe esclarecer que a imunidade jurisdicional, para o Direito Internacional Público, refere-se ao processo de conhecimento, sendo categoria autônoma da imunidade de execução. Nesta pesquisa adota-se a nomenclatura utilizada por Antenor Pereira Madruga Filho, ou seja, imunidade de jurisdição é gênero e tem como espécies as denominadas imunidades de cognição e de execução.[130] No mesmo sentido José Ignácio Botelho de Mesquita[131] e Eneas Bazzo Torres. [132] [133]

A independência, no entanto, entre as imunidades de cognição (ou jurisdição como preferem os internacionalistas) e execução resulta do fato de que o Direito Internacional Público sempre considerou, na visão de Luiz de Pinho Pedreira da Silva, necessária a renúncia à segunda, mesmo na hipótese de haver renúncia à primeira, assim como da circunstância de que Estados nos quais foi tornada restritiva a imunidade de cognição continuaram a considerar absoluta a imunidade de execução.[134] José Ignácio Botelho de Mesquita entende que o Estado soberano não age de boa-fé e com ética quando renuncia à imunidade de cognição e depois, se vencido, pretender opô-la contra a execução da sentença e cuja prolação não se opôs.[135] No mesmo sentido Eneas Bazzo Torres, que acrescenta o fundamento de que o Poder Judiciário não pode ser transformado em um mero órgão consultivo: “‘quero saber se tenho ou não direito, para eu mesmo decidir, depois, se vou ou não cumprir o comando da sentença’. Isto levaria o absurdo de apenas se conferir eficácia para as decisões favoráveis ao Estado estrangeiro.”[136]

Atualmente, conforme verificado, o Estado estrangeiro não possui imunidade de cognição em matéria trabalhista, o que significa dizer que pode ser réu em processo trabalhista. Questão tormentosa se refere à execução de eventual sentença de procedência, não cumprida espontaneamente pelo Estado estrangeiro. O Supremo Tribunal Federal já explicitou as diferenças entre essas duas faces da imunidade estatal:

“[…] Cabe assinalar, por necessário, o que se mostra irrelevante – uma vez recusado, em sede de litígio trabalhista, o reconhecimento da imunidade de jurisdição – o possível surgimento, em momento subseqüente, de obstáculos jurídicos decorrentes de um outro tipo de imunidade (a imunidade de execução).

A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias normas internacionais.

Na realidade, tais prerrogativas institucionais, fundadas em normas e em práticas de direito internacional público, coexistem de modo independente, de tal forma que eventual renúncia à imunidade de jurisdição não importará, por si só, em renúncia à imunidade de execução, na linha do que reconhece o magistério da doutrina, como se vê da lição expendida por Luiz de Pinho Pedreira da Silva (“A concepção relativista das imunidades de jurisdição e execução do Estado estrangeiro”, in ‘Revista de Informação Legislativa’, vol. 140/227-236, 231) […].”[137]

Eneas Bazzo Torres defende a tese de que não há norma internacional reconhecendo a dupla imunidade do Estado estrangeiro,[138] ou seja, uma imunidade para o processo de conhecimento e outra imunidade para o processo de execução. Para ele o que “o costume assentou, e que perdurou por longo tempo, foi o princípio da absoluta imunidade, mas não se cogitava de sua divisão dentro do processo.[139]” Afirma Eneas Bazzo Torres, ainda, que “ao contrário do que aparentemente sugere a leitura dessas normas da Convenção de Viena, não ficou assegurado, aqui, o sistema da dupla renúncia ou da dupla imunidade.”[140]

Ahmed Maihou, citado por Luiz de Pinho Pedreira da Silva, esclarece que “a imunidade de jurisdição visa subtrair um Estado à competência de um tribunal de outro Estado, enquanto a imunidade de execução visa subtrai-lo a medidas de penhora e outras medidas de constrição (L’Immunité d´Éxecution de l´État et dês Autres Collectivités Publiques em Droit Allemand, in Centre Universitaire de Droit Public, Bruxelas).[141]

O Supremo Tribunal Federal, na voz autorizada do Ministro Celso de Mello, definiu bem as exceções existentes da imunidade de execução em causas trabalhistas:

“É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, tratando-se da questão pertinente à imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente à imunidade de jurisdição ora em exame), continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como prerrogativa institucional de caráter mais abrangente, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à prerrogativa da intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761), Rel. Min. Ilmar Galvão – ACO 543/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) ou b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, não tenham qualquer vinculação com as finalidades essenciais inerentes às legações diplomáticas ou representações consulares mantidas em nosso País.”[142] 

Eneas Bazzo Torres critica a decisão acima transcrita, afirmando que o Supremo Tribunal Federal vem aplicando, indevidamente, lei estrangeira em território nacional (leis espanholas ou portuguesas, por exemplo), que adotam o sistema de impenhorabilidade relativa dos bens públicos, o que, segundo o autor, violam normas constitucionais:

“[…] ao longo da História, e durante a maior parte da História, o Estado não foi responsável. Quando passou a ser responsável, depois de um primeiro momento de incertezas, o que se consagrou foi o quê? Em regra, a impenhorabilidade dos bens estatais. Aqui, no Brasil, a impenhorabilidade absoluta, a impossibilidade absoluta de constrição de qualquer espécie de bens públicos.[143] Em alguns outros países há exceções, sobretudo onde se consagra a distinção entre bens públicos e bens estatais.

Presente este raciocínio, surpreende o entendimento do Supremo Tribunal Federal, lançado em recente decisão, publicada em seu Boletim de n. 259, nos seguintes termos: ‘É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, tratando-se de questão pertinente à imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente à imunidade de jurisdição ora em exame), continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como sendo prerrogativa institucional de caráter mais abrangente, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à prerrogativa de intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761, Rel. Min. Ilmar Galvão – AÇOR 543-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) ou (b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, sejam estranhos, quanto à sua destinação ou utilização, às legações diplomáticas ou representações consulares por ele mantidas em nosso País.’ Mais adiante, acrescenta o respeitável julgado, agora reportando-se à doutrina do ilustre Ministro Rezek: ‘A execução forçada da eventual sentença condenatória, entretanto, só é possível na medida em que o Estado estrangeiro tenha, no âmbito espacial de nossa jurisdição, bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular – visto que estes se encontram protegidos contra a sentença ou medida congênere pela inviolabilidade que lhes asseguram as Convenções de Viena de 1961 e 1963, estas seguramente não derrogadas por qualquer norma ulterior.’

Se é assim, teríamos de admitir que lá fora, na Espanha, em Portugal ou na Alemanha, se efetive penhora de bens pertencentes ao Estado brasileiro – como aliás já se fez – pelo fato de não estarem eles afetados a uma finalidade pública, não estarem direcionados para o serviço. Nós teríamos de admitir como legítima essa medida, contrariamente ao que o Brasil considera, segundo a sua soberania, como sendo a impenhorabilidade, como sendo a sua inviolabilidade. O que eu vejo o Supremo fazer aqui é aplicar, dentro do território brasileiro, lei espanhola ou lei portuguesa, por exemplo, porque é assim na Espanha e em Portugal, que adotam o sistema da impenhorabilidade relativa. A solução é engenhosa, mas, justamente por ser criativa, desborda dos parâmetros da legalidade. Por outro lado, o que se constata é que o Pretório Excelso consolida a sua convicção sobre a impossibilidade de execução em face do Estado estrangeiro, a não ser pela via da penhora ou de outros meios semelhantes de constrição de bens.”[144]

Por outro ângulo, o Ministro Jorge Scartezzini classifica como absolutamente imune à execução em foro alheio, “a) os bens de Estados soberanos que se encontrem afetados às respectivas atividades diplomáticas e consulares (arts. 22, § 3º, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas/1963: ´Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargos ou medida de execução´); b) os navios e embarcações pertencentes a Estados estrangeiros (Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar/1982); conforme as praxes internacionais: c) os bens pertencentes a bancos centrais e autoridades monetárias de Estados estrangeiros (cf. Foreign Sovereign Immunity Act, EUA/1976, § 1.611, State Immunity Act, Reino Unido/1978, Seção 14); d) os bens de caráter militar ou utilizados para fins militares.”[145]

Muitos são os motivos apontados pela doutrina para a imunidade de execução ser mais abrangente do que a de cognição,[146] podendo ser apontados, segundo André Huet (L´Irnniunité d´Execution de l´Etat et dês Autres Collectivités Publiques em Droit International Prive), citado por Luiz de Pinho Pedreira da Silva, a soberania, independência, a igualdade entre os Estados, cortesia internacional, prudência diplomática, entre outros.[147]

Importante destacar que somente o Estado estrangeiro é passível de imunidade (ou Organismos Internacionais), pois seus bens afetados às funções diplomática ou consular são invioláveis nos termos das Convenções de Viena de 61 e 63, consoante ensinamento de Francisco Rezek, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e atual Juiz da Corte Internacional de Justiça da ONU. Segundo referido Juiz Internacional a distinção entre a categoria imunidade e inviolabilidade é de suma importância no estudo dessa matéria, ou seja, nos termos das Convenções de Viena de 61 e 63 imunidade significa imunidade do processo, o privilégio de não se ver processar. E, se é essa a natureza do privilégio, ele só pode referir-se a pessoas, nunca a coisas, nunca a entidades despersonalizadas. É imune o próprio Estado estrangeiro, em determinadas circunstâncias. Inviolável pode ser a pessoa natural, sem dúvida. Mas podem ser também bens materiais de variada natureza:

“O traçado exato da fronteira entre o objeto coberto pela inviolabilidade e a coisa coberta pela imunidade é algo de muita importância nesse estudo. Já ocorreram, neste domínio, muitos equívocos. E o folclore do foro brasileiro registra, por conta de equívocos dessa mesma natureza, mas em situações internas, episódios como o advogado de província que, um dia, impetrou um habeas corpus em favor de uma kombi, dissertando no seu pedido sobre a garantia constitucional da liberdade de ir e vir do veículo. Um veículo, como um arquivo, como uma casa, como um automóvel, enfim, como uma pessoa, pode ser inviolável. Só a pessoa, no entanto, é passível de imunidade.”[148]

Pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal analisa em causas trabalhistas a dupla imunidade do Estado estrangeiro (cognição e execução). No que tange à imunidade de execução, a mesma, segundo o Supremo Tribunal Federal, comporta duas exceções: a) renúncia do Estado estrangeiro (impõe-se não confundir renúncia à imunidade de jurisdição com renúncia à soberania, como bem lembrado por Gilmar Ferreira Mendes[149]); b) existência de bens do Estado estrangeiro no solo brasileiro que não tenham vinculação com as finalidades essenciais das legações diplomáticas ou consulares. 

Dessa fórmula, consoante assevera Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “resulta incumbir ao credor provar que se acha no quadro de uma exceção ao princípio, que o bem que ele quer penhorar é afetado a uma atividade do direito privado (Rainer Frank, L’Immunité d´Éxecution de l´État et dês Autres Collectivités Publiques em Droit Allemand, in Centre Universitaire de Droit Public, Bruxelas, 1990, pp. 3102-104).[150] No mesmo sentido Márcio Pereira Pinto Garcia, que afirma que no processo de execução contra Estado estrangeiro, a presunção é contrária, nos termos do art. 32, § 4º, da Convenção de Viena.[151] Em dissonância, José Ignácio Botelho de Mesquita entende que primeiro devem ser penhorados os bens do Estado estrangeiro, para, somente após garantida a execução do título judicial, ser resolvida a questão nos embargos à execução.[152]

Carlúcio Campos Rodrigues Coelho assevera que em atenção ao princípio da reciprocidade, nenhum bem de Estado estrangeiro poderia ser penhorado, estando ou não afetado às legações diplomáticas, pois no caso específico do Brasil, os bens públicos são impenhoráveis e a nenhum juiz é dado determinar atos constritivos ao patrimônio público, exceto aquelas execuções de créditos alimentares de pequeno valor. Segundo o autor, a execução contra os entes de direito público interno se dá mediante prévia dotação orçamentária, votada pelo Congresso Nacional, e satisfeita no ano seguinte, obedecendo à ordem de chegada dos precatórios:

“Ora, se o processo de execução movido por brasileiros contra o seu próprio país obedece a esses pressupostos, então não podemos agir diferente em relação a outros países, impondo-lhes a penhora de seus bens públicos ou a desobediência ao princípio da ordem cronológica para pagamentos.

Ou seja, pelo princípio da reciprocidade, da mesma forma que o estado brasileiro não permite a seus cidadãos a penhora de bens públicos, não pode impor medidas constritivas aos bens públicos de outros países.”[153]

José Ignácio Botelho de Mesquita entende que a impenhorabilidade dos bens das pessoas jurídicas de direito público é um complicador na penhora dos bens dos Estados estrangeiros não afetados às representações diplomáticas ou serviços consulares.[154]

Entende-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, que tal fato não seja empecilho para se penhorar bens dos Estados estrangeiros em execução trabalhista, apesar do Estado Francês, por exemplo, reconhecer imunidade absoluta na execução, justamente porque seu direito interno concede imunidade de execução ao próprio Estado Francês, segundo informa Luiz de Pinho Pedreira da Silva.[155]

Assim, a penhora de bens do Estado estrangeiro no Brasil não viola o princípio da reciprocidade, mesmo que os bens da União sejam impenhoráveis nos termos da Constituição da República. Um dos fundamentos é fornecido pela corrente doutrinária, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que defende a restrição da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, no caso dele praticar ato de gestão na contratação de empregados nas Embaixadas. Nestes casos o Estado estrangeiro, apesar de não estar despido de sua soberania, age como se fosse um particular na contratação de empregados. O costume internacional não lhe concede, em tais casos, a imunidade de cognição e, ainda, seus bens não afetados às embaixadas ou consulados poderão sofrer constrição. A impenhorabilidade dos bens afetados está consagrada no art. 22, item 3, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965. Igual disposição está contida na Convenção sobre Relações Consulares de 1963:

“[…] 3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.”

Não se olvide que a Constituição da República (art. 173, caput) preceitua que o Estado brasileiro pode explorar diretamente atividade econômica, interna ou externamente, desde que por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, mas deverá fazê-lo na forma da iniciativa privada, sujeitando-se, assim, ao seu respectivo regime, salvo raras exceções (concurso público, por exemplo), e não poderá, por exemplo, gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, § 2º, da Constituição da República). 

Isso não quer dizer que o Estado, quando intervém na economia, não está exercendo sua soberania, como bem explica Antenor Pereira Madruga Filho:

“Ora, um Estado não deixa de ser soberano quando pratica atos de gestão ou quando, em conseqüência, concorda em se submeter a regime jurídico de direito privado. O Estado que é réu em ação judicial movida numa jurisdição estrangeira continua soberano, igual, independente e sujeito de todos os privilégios, garantias e obrigações que lhe atribui o direito internacional. Ocorre apenas que no rol dessas garantias não há mais a imunidade de jurisdição para os “atos de gestão”.

A direção político-econômica do Estado, em que se inclui os limites da intervenção na economia, é matéria nitidamente inserida no domínio reservado da soberania. Isto é, o papel do Estado na economia – entre os extremos de simples regulador a monopolizador de toda a atividade econômica – deve ser escolha soberana, sobre a qual a sociedade internacional ou outros Estados não devem intervir, considerando-se que essa escolha não tenha efeitos ultra-vires. Assim, aparentemente, não caberia ao direito internacional determinar se esta ou aquela atividade do Estado é própria de soberanos (acta jure imperii) ou de particulares (acta jure gestionis). Quando o Estado organiza uma empresa e passa a atuar direta ou indiretamente como agente da atividade econômica, toma uma decisão soberana. Seria irreal tratar sua azienda como se particular fosse. Daí porque a distinção entre atos de império e atos de gestão, encerrada pelos administrativistas e ressuscitada pelos internacionalistas, é bastante criticada. Ainda que se reconheçam diferenças classificáveis nessas categorias, os atos de império ou de gestão do Estado não deixam de ser atos soberanos ou atos do soberano, como afirmou Sir Gerald Fitzmaurice.”[156]

Significa dizer que, quando o Estado explora diretamente atividade econômica, através de sociedade de economia mista, por exemplo, os bens não afetados à finalidade essencial, tal como os bens dos Estados estrangeiros não afetados às legações diplomáticas ou consulares, poderão sofrer constrição. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que, a contrario sensu, mesmo entidades da administração indireta prestadoras de serviços públicos poderão ter seus bens penhorados, desde que não afetados a essa finalidade, tal como são os bens do Estado soberano, que age como particular (ato de gestão), e que possui bens não afetados às legações diplomáticas ou consulares.[157]

Por outro lado, a atuação do Estado em atividade econômica, mesmo que eventualmente classificada como de gestão, é expressão da soberania, e assim deve ser considerada. Tal constatação não prejudica, porém, o entendimento de que, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os bens dos Estados estrangeiros podem ser penhorados em causas trabalhistas, desde que não afetos às suas finalidades essenciais (diplomática ou consular).  Ademais, o Brasil vem sofrendo penhoras, no exterior, quando se tratam de bens não afetos às relações diplomáticas ou consulares, conforme exemplos fornecidos por Francisco Rezek: a) os bens do extinto Loyd Brasileiro, em Roma, foram penhorados pela Justiça romana, b) bem como os bens do extinto Instituto Brasileiro do Café, na Alemanha, penhorados pela Justiça na cidade de Bonn, ao cabo de ações de natureza trabalhista.[158] Consoante informação do Ministério das Relações Exteriores, citada por Antenor Pereira Madruga Filho, no período de 1992 a 2000 foram propostas 88 ações trabalhistas e previdenciárias no exterior em face da República Federativa do Brasil; das quais 52 (59%) resultaram em pagamento de indenizações sem aplicação do art. 100 da Constituição da República,[159] totalizando o montante de US$ 1.155.628,61. Nas 52 condenações, 22 pagamentos (42%) foram efetuados mediante acordo e 30 sentenças (58%) foram cumpridas sem acordo.[160]

Questão que tem suscitado também perplexidade e sido apreciada por tribunais de vários países é a de saber se o Estado do foro pode penhorar contas bancárias pertencentes à representação diplomática de um outro Estado. Luiz de Pinho Pedreira da Silva informa que na Espanha, o Tribunal Constitucional, a que chegou recurso contra penhora de parte da importância de uma conta corrente de que era titular a República da África do Sul, decidiu anular o auto de penhora sob o fundamento de que gozam de imunidade as contas bancárias das embaixadas mesmo se as quantias nelas depositadas possam servir também para a realização de atos de gestão.[161] No Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho apreciou caso de penhora de conta bancária da Federação Malásia, decidindo acertadamente pela ilegalidade da determinação de penhora de conta corrente de Estado estrangeiro, salvo quando cabalmente demonstrada sua utilização para fins estritamente mercantis.[162]

Guido Fernando da Silva Soares alerta que “o problema de execução é muito sério, e a experiência internacional que temos é esta: por mais que tenhamos todos os casos de Estados estrangeiros, no fundo, quando se trata de execução, a coisa foge ao Poder Judiciário e vai para a velha diplomacia, inclusive, com os perigos da reciprocidade. Assim, a Inglaterra pode ter sido condenada a pagar os atrasados do seu motorista na Justiça brasileira; se bloquearmos a conta da embaixada aqui, certamente teremos uma represália lá fora de nossas contas serem bloqueadas em Londres. Isso é inevitável.”[163]

5. Imunidade de Jurisdição do Estado estrangeiro: a questão da (ir)responsabilidade da União pelo pagamento do débito judicial trabalhista

Em 6 de abril de 2005 o Tribunal Superior do Trabalho divulgou nota informando que havia 194 ações em trâmite na Justiça do Trabalho[164] em face de Estados estrangeiros. Erroneamente, a notícia foi publicada como se as ações tivessem sido ajuizadas em face das Embaixadas, que não possuem personalidade jurídica,[165] ao invés dos Estados soberanos que elas representam:[166]

“Embaixadas respondem a 194 processos trabalhistas na JT

Um total de 194 ações trabalhistas contra as embaixadas estrangeiras está em tramitação em toda a Justiça do Trabalho, segundo listagem recente preparada pelo corpo diplomático sediado em Brasília. A Embaixada de Portugal é a representação diplomática com maior número de processos: 79 reclamações trabalhistas (40% do total). A Indonésia, com dez processos, está em segundo lugar na relação de processos trabalhistas das missões estrangeiras na JT de primeiro grau, no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região e no Tribunal Superior do Trabalho.

As Embaixadas da Malásia e da Nigéria ocupam o terceiro lugar na relação, cada uma com seis processos. A seguir, com quatro processos cada uma, estão as representações diplomáticas do Kuwait, Paquistão, Tailândia e Turquia.

A lista foi preparada pela Justiça do Trabalho a pedido do presidente do TST, ministro Vantuil Abdala, depois de audiência concedida em 4 de março aos representantes das embaixadas, o núncio apostólico no Brasil, dom Lorenzo Baldisseri, e o embaixador da República dos Camarões, Martin Nguele, respectivamente decano e vice-decano do corpo diplomático.

A maior preocupação das embaixadas é quanto à penhora de bens feita para assegurar o pagamento de débito trabalhista. O presidente do TST afirmou que a situação é preocupante sob o aspecto diplomático, mas acrescentou que é importante que haja uma solução quanto ao pagamento, pelas embaixadas, dos direitos dos trabalhadores, objeto de condenação na JT.

O ministro Vantuil Abdala considera importante uma atuação mais efetiva do Itamaraty para que se chegue a uma solução. Ele adiantou que pretende entrar em contato com o Itamaraty para conversar sobre a situação. O presidente do TST ressalta que o crédito trabalhista tem caráter de urgência, pois representa muitas vezes o sustento do trabalhador e de sua família. Vantuil Abdala acredita que o TST e o Itamaraty podem definir uma solução conjunta para o problema.”[167]

O embaixador brasileiro Lúcio Pires de Amorim afirmou que até 2001 das 570 ações ajuizadas contra Estados e Organismos Internacionais no Brasil, 528 eram trabalhistas, correspondendo 93% do total.[168]

O Supremo Tribunal Federal não admite mais a imunidade de jurisdição, na espécie cognição, em causas trabalhistas. A execução do julgado trabalhista também não é impossibilitada, mas, tão-somente, restringida a bens não afetados às legações diplomáticas ou consulares, pois, nesse caso, nas palavras do Ministro Celso de Mello, ainda vige uma espécie de imunidade estatal mais abrangente.

Salutar é a intervenção da União no processo em que litigam particular e Estado estrangeiro, para defesa de interesse próprio, já que eventual ato judicial impropriamente determinado,[169] poderá implicar a responsabilidade da República Federativa do Brasil no plano internacional, que nada mais é do que a face externa da União.[170] Valdir de Oliveira Rocha assevera que “com freqüência, usa-se a palavra União como se fosse sinônima de República Federativa do Brasil. E, para determinados efeitos, até pode se conceber que seja. Mas não pode escapar a qualquer pessoa atenta que, nas relações internacionais, resultantes em tratados internacionais, o que importa é apenas a República.”[171]

Luiz de Pinho Pedreira da Silva lembra que a constrição de bens do Estado estrangeiro pode afetar as boas relações internacionais, sugerindo-se, por isso, que “se recorra a vias diplomáticas para conseguir o cumprimento da decisão judicial e falando-se até em pagamento da condenação pelo Estado do foro para evitar conflito com o Estado alienígena, que pode considerar a execução forçada contra ele ajuizada como um ato de hostilidade.”[172] Alguns Estados, segundo Luiz de Pinho Pedreira da Silva, como os Estados Unidos, Grécia, Itália e Espanha, admitem ou exigem uma consulta do Judiciário ao Executivo, competente para a direção da política internacional, sobre as conseqüências que a execução forçada pode acarretar para as relações entre os Estados nela envolvidos.[173]

Assim é importante o Poder Judiciário brasileiro consultar o Poder Executivo, através do Ministério das Relações Exteriores, para verificar qual é o tratamento dispensado pelo Estado estrangeiro à República Federativa do Brasil em seu território, pois, obedecidas as normas internacionais, pode-se aplicar o princípio da reciprocidade, que o Direito Internacional Público consagra.[174] Exemplo emblemático da devida aplicação, pelo Poder Judiciário brasileiro, do princípio da reciprocidade, é dado pelo embaixador Lúcio Pires Amorim, embora não se trate de causa trabalhista:

“[…] Embaixada da Grã-Bretanha, que, citada, no ano passado [ano de 2000], pela juíza da Quarta Vara Federal a comparecer à audiência de conciliação no âmbito de uma ação sumária referente a acidente de trânsito, recusou-se a fazê-lo nos seguintes termos: Em que pese a garantia da sua imunidade de jurisdição, esta embaixada reitera que a realidade dos fatos, envolvendo a colisão de veículos, difere da versão apresentada nos autos da ação de indenização em trâmite na Quarta Vara Federal. Razão pela qual, mesmo a título de composição extrajudicial, não considera a hipótese de pagamento dos prejuízos alegados.

É desnecessário ressaltar a arrogância dos termos usados pelo representante de Sua Majestade Britânica, que não se limitou a invocar a imunidade, como até poderia, mas formulou juízo sobre os fatos que motivaram a demanda, subtraindo-se da apreciação judicial. A ironia, nesse caso, é que, desde 1978, com a promulgação do State Immunity Act, na Grã-Bretanha, no dizer do Ministro Rezek, não são alcançados pela imunidade os desdobramentos de toda a espécie de interação contratual de natureza trabalhista entre a missão diplomática ou consular e pessoas recrutadas in loco, bem assim as ações indenizatórias resultantes de responsabilidade civil. De modo que o que vale na Inglaterra para as missões estrangeiras não é seguido pelos representantes diplomáticos ingleses fora de seu país.”[175]

Comentando tal exemplo, Eneas Bazzo Torres assevera que “comportamentos como esse bem demonstram que, em verdade, não agrada às superpotências se submeterem às jurisdições de países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, enfim, parece que há esse tipo de preconceito.”[176]

Apesar de não ser objeto da pesquisa as demandas ajuizadas em face de Organismos Internacionais, mas, tão-somente, Estados soberanos, cabe trazer a informação que o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região afastou a imunidade de execução da Organização das Nações Unidas – ONU, fundamentando, entre outros, de que “parte fundamental do exercício da jurisdição é o poder de execução. Sem este, aquele representaria mera atividade consultiva, e não a manifestação de um dos Poderes do Estado. Deste modo, conhecer que o Estado brasileiro rejeite a imunidade de jurisdição, para, em seguida, declarar inexigível o título judicial, por imunidade de execução, representa, além de absoluta frustração à parte credora, uma afronta à sua própria soberania.”[177] Nesse sentido o Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região.[178]

No que interessa mais propriamente ao objeto da pesquisa, o acórdão traz informação sobre os meios que o credor poderá utilizar, em solo nacional, em caso de negativa de bens passíveis de penhora do Estado estrangeiro:

“Diante de tal quadro, outra não pode ser a conclusão, senão a de que a imunidade de execução, assim como a de jurisdição, também é relativa, não implicando na impossibilidade de execução o fato de figurar como executado estado estrangeiro ou organismo internacional. É evidente que, notadamente em relação ao estado estrangeiro, vários bens serão afastados da possibilidade de penhora, em respeito à sua própria soberania. Tal fato, no entanto, não implica na impossibilidade de tramitação da execução, em busca de bens passíveis de sujeição à constrição judicial.

E, se em relação ao Estado estrangeiro, ainda podem ser invocados, a realizar a execução (embora com pouco ou nenhum proveito prático) a possibilidade de requisição a Tribunal estrangeiro da homologação da sentença nacional para execução do território próprio do Estado estrangeiro, ou o próprio exequatur, o mesmo não ocorre com a Organização das Nações Unidas, já que as mesmas restrições à execução invocadas no Brasil, se aplicáveis, seriam invocadas perante a Justiça de qualquer outro país.”[179]

Eneas Bazzo Torres propõe ao Poder Judiciário brasileiro adotar expediente semelhante ao precatório, ou seja, conceder um período de graça para pagamento pelo Estado estrangeiro, que poderia ser de até um ano, findo o qual estaria autorizado o seqüestro de numerário para pagamento do credor.[180] Segundo o autor, “trata-se de uma transposição, para o plano do direito internacional, do procedimento de cobrança da dívida do Estado brasileiro, segundo as leis domésticas. A obrigação do Estado de cumprir contratos, ou de indenizar prejuízos que eventualmente cause em solo estrangeiro, na conformidade da presente sugestão, seguiria parâmetros da responsabilidade administrativa universalmente consagrados, e sua exigência não teria o alcance de ferir o princípio do par in parem non habet imperium.”[181]

Carlúcio Campos Rodrigues Coelho[182] e Maria de Assis Calsing[183] entendem que a dívida do Estado estrangeiro, acaso não paga espontaneamente, deva ser requerida por intermédio de carta rogatória. Tal posição doutrinária já fora adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que determinou a expedição de carta rogatória com vistas à cobrança de crédito em execução movida contra Estado estrangeiro.[184] Frisa-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando detinha competência para homologar sentenças estrangeiras e a conceder exequatur às cartas rogatórias, não admitia carta rogatória passiva com fins executórios,[185] salvo as provenientes dos Estados membros do Mercosul e de outros poucos acordos internacionais (ex vi Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – Protocolo de Las leñas, publicado no Brasil pelo Decreto n. 2.067/96).[186] Tal fato pode levar o Estado estrangeiro a negar tal pedido justamente pelo princípio da reciprocidade, consoante ensina a doutrinadora argentina Inês Mónica Weinberg de Roca.[187] Ademais, em regra,[188] no Brasil, os atos executórios, que se referem aos atos das autoridades judiciárias estrangeiras que visam realizar o reconhecimento e/ou execução de seus atos judiciários, tais como sentenças e medidas executórias, se processam atualmente perante o Superior Tribunal de Justiça via homologação de sentença estrangeira, e não por carta rogatória passiva (ex vi do art. 105, inciso I, alínea I, da Constituição da República)[189], conforme ensinamento de Hee Moon Jo.[190]

Beat Walter Rechsteiner afirma que conforme o direito costumeiro internacional, nenhum Estado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro, mas na prática, porém, os Estados, em regra, reconhecem sentenças estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitos legais na espécie.[191]

A diferença entre carta rogatória ativa para passiva é que a primeira é a carta preparada por um tribunal brasileiro para sua posterior transmissão ao exterior, por meios diplomáticos, enquanto a segunda é aquela preparada e transmitida por um tribunal estrangeiro para ser executada no Brasil, após o exequatur do Superior Tribunal de Justiça.[192]

Arion Sayão Romita entende que “em caso de resistência insuperável oposta pelo ente de direito público externo, o cumprimento da sentença condenatória só pode ser logrado na prática por via amigável ou pelos trâmites diplomáticos.”[193]

Pergunta-se, nessa fase da pesquisa, se, depois de esgotadas todas as medidas possíveis para se encontrar bens passíveis de penhora do Estado estrangeiro (não afetados às legações diplomáticas ou consulares), é possível responsabilizar a União ao pagamento do débito judicial trabalhista?

Para Márcio Pereira Pinto Garcia a solução não é dada pela ótica do Direito Interno. Para ele trata-se de responsabilidade objetiva do Estado; a União deve pagar porque é condutora das relações internacionais. O autor informa que quando o Brasil é condenado no exterior, cumpre exatamente a condenação, mas ainda se verifica em solo nacional o descumprimento de sentenças trabalhistas por parte de países como os Estados Unidos da América e a Alemanha, que não cumprem quando são condenados em matéria trabalhista.[194]

Márcio Pereira Pinto Garcia, após tecer os fundamentos que o levam a crer que a União deva pagar pelo débito trabalhista do Estado estrangeiro, propõe o ressarcimento por intermédio de uma espécie de eventual compensação internacional:

“No caso Genny, por exemplo, imagino que, eventualmente – teria de se criar um meio, o orçamento sempre acha uma forma de contornar -, a União poderia pagar essa execução de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e criaria um crédito em seu benefício lá fora. Amanhã, se o Brasil fosse demandado na Alemanha e condenado, poder-se-ia dizer: Perfeitamente, a condenação aqui são U$ 20.000,00 (vinte mil dólares); adiante U$ 10.000,00 (dez mil dólares) lá no Brasil por uma outra condenação que a Alemanha não cumpriu; por essa razão, pagarei aqui U$ 10.000,00 (dez mil dólares).

Um sistema de compensação. Digo isso até para gerar o debate. Essa Sra. Genny não está entendendo nada até hoje: – Eu ganhei, e o Supremo Tribunal Federal diz que não há essa imunidade, mas não há como executar essa decisão. O Prof. Dominique Carrot, na França, diz que é absolutamente ilógico. É curioso, porque os magistrados, quando se deparam com a questão da imunidade, no processo de conhecimento, verificam que, no cenário internacional, há uma inclinação para in dubio pro jurisdictione. Então, exercerei a jurisdição.

No processo de execução, a presunção é contrária. Se tenho dúvida, não posso avançar. Adiantando um pouco sobre essa questão da execução, citando a própria Convenção, no art. 32, § 4º: “Ainda que o Estado renuncie a sua imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas, não implica renúncia à imunidade contra as medidas de execução da sentença para as quais nova renúncia é necessária.”[195] 

O caso Genny v. República Alemã é paradoxal, e mostra bem a peculiaridade do tema da imunidade soberana. Márcio Pereira Pinto Garcia mostra bem a questão do ponto de vista do leigo: “Essa Sra. Genny não está entendendo nada até hoje: – Eu ganhei, e o Supremo Tribunal Federal diz que não há essa imunidade, mas não há como executar essa decisão”. Poder-se-ia alegar, inclusive, que tal situação contraria a teoria do processo de resultados desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco, consistente na “consciência de que o valor de todo sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo.”[196]

Mas dessa constatação até a imputação do débito judicial à União, não pode ser assim tão simplista, sob pena de, conforme bem afirmou Francisco Rezek em palestra proferida no Centro de Estudos de Direito Internacional – CEDI, ter o Tesouro Nacional que responder também pelos insolventes em geral, à luz da idéia de que foram os erros ou as omissões do Governo que levaram à crise econômica e à insolvência de alguns, por conta da qual outros não conseguem receber o que lhes é devido.”[197] Tanto é assim que também para a teoria do processo de resultados, nas palavras de Chiovenda citado por Cândido Rangel Dinamarco, o processo propiciará o resultado desde que ‘praticamente possível’, o que não ocorrerá quando inexistir bens penhoráveis no Brasil, e todos os meios jurídicos e diplomáticos mostraram-se incapazes de resolver a questão (“Na medida do que for praticamente possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de receber.” – Chiovenda).”[198] [199]

Concorda-se com Márcio Pereira Pinto Garcia, no entanto, quando o mesmo propõe, a título de lege ferenda, que “deveria ficar claro no Texto Internacional, por exemplo, que, no contrato de trabalho, como no projeto da CDI, o Estado não está ‘vestido’ da imunidade. O Estado se vinculou àquilo porque quis. Essa execução poderia ser repensada. Enquanto isso não ocorre, esbarraremos sempre nesse problema.”[200] O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, entende que “os limites exatos da relativização da imunidade somente poderiam ser uniformemente traçados mediante consenso internacional, por exemplo, com a aprovação do projeto de ‘Convenção Internacional sobre Imunidades de Jurisdição dos Estados e de seus Bens’, elaborado pela Comissão de Direito Internacional da ONU.”[201] Outro projeto em andamento sobre a imunidade jurisdicionais dos Estados é o da Organização dos Estados Americanos – OEA, lembrado por Guido Fernando da Silva Soares.[202] Já a inclusão de norma Constitucional dispondo sobre tema de Direito Internacional, como entendeu o Ministro Sydney Sanches no caso Genny v. Alemanha, interpretando erroneamente o art. 114 da Constituição da República, não significa que irá tornar tal norma em direito internacional, mas apenas que uma Constituição está violando o Direito Internacional Público. Situação diversa seria se o Direito Internacional se referisse a algum tema de Direito interno, pois este sim passaria a ser de Direito Internacional, consoante assevera Jorge Fontoura.[203]

Carlúcio Campos Rodrigues Coelho, no que tange às dívidas trabalhistas brasileiras da Organização das Nações Unidas – ONU, parece também sugerir uma espécie de compensação com a subvenção anual devida pelo Estado brasileiro.[204]

Antenor Pereira Madruga Filho, ao fazer sugestões de pesquisas sobre o tema da imunidade soberana, disserta:

“O ônus suportado pelo particular que teve negado o acesso à jurisdição, pelo reconhecimento da imunidade soberana, deve ser distribuído entre toda a sociedade, ou seja, indenizado pelo Estado. Aplicar-se-ia à hipótese a teoria da responsabilidade objetiva, decorrente do princípio da igualdade, tendo em vista que seria contrário à isonomia o particular suportar sozinho o prejuízo decorrente de uma obrigação do Estado (obedecer às normas internacionais), cuja observação redunda em benefício de toda a coletividade.”[205]

A tese dos defensores de que a União deve ser responsabilizada pelo débito judicial do Estado estrangeiro pelo reconhecimento da imunidade soberana, parece ter assento na teoria do risco (administrativo ou integral), que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado.[206] [207] Essa doutrina, que o Conselho de Estado Francês passou a adotar, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.”[208] Nesse sentido Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt.[209]

Flávio de Araújo Willeman afirma que o Estado será responsável civilmente ainda quando praticado ato lícito, desde que haja “expressa previsão legal ou quando a atividade administrativa impuser sacrifício especial, irrazoável, injusto, anormal e excepcional ao direito do administrado.”[210]

Atualmente, consoante esclarece João Batista Gomes Moreira, “a doutrina e jurisprudência francesas [berço da teoria do risco] evoluíram ‘no sentido de refrear e ponderar a utilização da responsabilidade objetiva’, recomendando parcimônia quanto à utilização da teoria do risco, considerada excessiva (BUCCI, Maria Paula Dallari, Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207).[211] [212]

Não se trata de uma negação ao acesso à jurisdição, porque o interessado pode demandar o Estado estrangeiro em seu próprio território, já que a responsabilidade administrativa do Estado atualmente é um postulado universal, segundo informa Eneas Bazzo Torres.[213] Em segundo lugar porque não se nega jurisdição (cognição e execução) às causas trabalhistas ajuizadas em face de Estados estrangeiros, tanto é que o Supremo Tribunal Federal admite inclusive penhora de bens não afetados às missões diplomáticas ou consulares, o que afasta a tese de responsabilidade da União.

A responsabilidade objetiva, com a amplitude que lhe querem dar, consoante explica João Batista Gomes Moreira, “serve à ideologia liberal (e neoliberal), como instituto legitimador do Estado autoritário, separado da sociedade: é o Estado que lesa, mas paga; que faz tudo, pode tudo e, pelo menos teoricamente, paga tudo (BUCCI, Maria Paula Dallari, Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 189). Perde-se a noção de que os recursos com que se paga a indenização provêm da própria sociedade […].”[214] [215]

Há quem entenda que tal responsabilidade da União pode ser enquadrada na modalidade de ‘risco social’ ou ‘sem risco’, que, segundo Sylvio Clemente da Motta Filho e William Douglas Resinente dos Santos, representa “uma espécie de responsabilidade social, ainda mais ampla que a objetiva integral e que seria o ápice do Welfare State.[216] [217] José de Aguiar Dias apresenta um exemplo da teoria do risco social, dizendo que poderia ser aplicada nas situações em que sejam desconhecidos os autores dos delitos, nos casos em que estes empreendam fuga sem deixar bens ou sejam insolventes. Para não deixar a vítima sem qualquer reparação, assumiria o Estado o ônus da prova de repará-la, sem prejuízo do direito de regresso contra o real causador do prejuízo, que restaria preservado.[218] Saulo José Casali Bahia informa que o advento dessa teoria é muito mais anunciado do que acontecido,[219] fato este que fez Pablo Stolze Gagliano afirmar ser “bastante razoável, tendo em vista a situação comumente precária das finanças públicas brasileiras…”[220] Sylvio Clemente da Motta Filho e William Douglas Resinente dos Santos mostram preocupação com a concretização dessa teoria:

“O que nos preocupa, antes mesmo de chegarmos a este estágio [materialização da teoria do risco social], é que começa a tomar corpo um ideário de proposições que visam a cobrar do Estado tudo o que dá de errado na vida diuturna de pessoas e grupos. Através da habilidade de mentes instruídas e quase geniais, é possível criar em quase todo prejuízo de uma pessoa ou grupo econômico alguma relação com a Administração, seja por sua ação ou omissão. A partir daí, calcado na responsabilidade objetiva (por ora, mas em breve na responsabilidade social), iniciam-se ações para que o ente estatal pague a conta. O perigo que se estabelece então é o de que grupos econômicos consigam manter o cartorialismo e fisiologismo do país através do Judiciário.[…]”[221]

Embora se defenda a tese de que em causas trabalhistas não há a configuração da responsabilidade objetiva da União, mister transcrever crítica de João Batista Gomes Moreira sobre a atual leitura atribuída ao artigo 37, § 6º da Constituição da República:[222]

“O texto constitucional – art. 37, § 6º – está a merecer uma releitura crítica. Não diz positivamente que a responsabilidade das entidades públicas e privadas prestadoras de serviço público seja sempre objetiva. O entendimento que tem prevalecido, pela responsabilidade exclusivamente objetiva, decorre de aplicação – precária, diga-se de passagem – do argumento a contrario: como o texto diz que a responsabilidade do servidor é culposa – parte-se logo para a conclusão -, a responsabilidade da pessoa jurídica é objetiva. É oportuna a lição de Carlos Maximiliano, ao considerar o argumento a contrario ‘muito prestigiado outrora, malvisto hoje pela doutrina, pouco usado pela jurisprudência´: ´do fato de se mencionar uma hipótese não se deduz a exclusão de todas as outras.’ (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9. ed., 3. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 243). Também Kelsen considera completamente destituído de valor, como meio de interpretação, o argumento a contrario, pelo fato de levar a resultado oposto ao da analogia, não havendo qualquer critério que determine a preferência de um ao outro (KELSEN, Hans. 1979, p. 468). Há, sem dúvida, possibilidade de responsabilidade do Estado, mas é discutível que seja uma regra geral (DERGINT, Augusto do Amaral, p. 11). O tema da responsabilidade do Estado é nebuloso, com delimitações oscilantes e divergentes, tornando-se questionável sua autonomização em relação aos critérios do direito privado (CANOTILHO, José Joaquim Gomes). […]

Desmistificada a importância do critério objetivo para a configuração de autonomia da responsabilidade estatal e situadas também as atividades econômicas do Estado sob o raio da finalidade pública, perde vigor a restrição feita a serviços públicos, no art. 37, § 6º, da Constituição. A teoria da responsabilidade estatal, como todos os institutos de direito administrativo, inspirou-se no modelo francês, que tinha a necessidade de afirmação do conceito de serviço público e do caráter específico da responsabilidade do Estado na sua prestação para efeito de justificar a autonomia da jurisdição administrativa. Passada essa fase, a questão, na França, parece ter voltado ao leito normal, mas no Brasil, sem se dar conta disso, a responsabilidade objetiva como característica peculiar da responsabilidade estatal continuou transformada num dogma, em relação ao qual a divergência é considerada sintoma da falta de conhecimento elementar do direito administrativo, que – diz-se – tem na responsabilidade objetiva da Administração, na prestação de serviços públicos, o mais significativo índice de sua autonomia disciplinar.”[223]

Francisco Rezek, atual juiz da Corte Internacional de Justiça da ONU, entende que, mesmo não prosperando a execução contra o Estado estrangeiro, já que depende “sempre da possibilidade de encontrar o bem não afeto à função diplomática ou à função consular, para que daí se tire a exeqüibilidade da execução no território nacional”,[224] a União não pode ser responsabilizada pelo débito judicial trabalhista do Estado Estrangeiro, seja qual for o seu fundamento:  

“[…] Se isso for de todo impossível [encontrar bens passíveis de penhora], eu tenho ouvido de vários juristas, ao longo de anos, uma proposta que evoca aquilo que disse o Doutor Guilherme Caputo Bastos, na manhã de hoje: não se poderia aí responsabilizar a União? Porque foi ela que criou, pelos compromissos internacionais que o Estado brasileiro assumiu, essa situação de orfandade para a parte brasileira que, vitoriosa no processo de conhecimento, esbarra na irrealizabilidade da execução.

Isso me assusta um pouco. Fala aqui o antigo Procurador da República. E quando, embora com os mais saudáveis propósitos democráticos, constitucionais e humanísticos até, pensam alguns que o Tesouro Nacional deveria responder quando não se possa materializar a execução contra o Estado estrangeiro ou a organização internacional que seja, vem-me o medo de que, por extensão, se chegue a debitar na conta do Tesouro Nacional muito mais do que isso.

O Professor Jorge Fontoura lembrava que não são todas as pessoas que se vinculam por contrato de trabalho ao Estado estrangeiro ou, sobretudo no caso, à organização internacional. As que o fazem têm consciência de que existem riscos. Na medida em que, ao fim e ao cabo, disséssemos “o Tesouro Nacional responderá pela dívida que não se pode cobrar do Estado estrangeiro ou da organização internacional”, fico com medo de que, desenvolvida até as últimas conseqüências essa teoria, o Tesouro Nacional deva responder também pelos insolventes em geral, à luz da idéia de que foram os erros ou as omissões do Governo que levaram à crise econômica e à insolvência de alguns, por conta da qual outros não conseguem receber o que lhes é devido. Ou seja, é o antigo fantasma do Estado como responsável por tudo. Isso, no domínio do debate político, é um tema fascinante. Mas, quando se expõe o Tesouro Nacional a arcar materialmente com as conseqüências dessa tese, digo-lhes que isso causa alguma preocupação.”[225] 

Segundo o juiz internacional, é prejudicial a idéia do Estado como responsável por tudo (serve à ideologia neoliberal, segundo João Batista Gomes Moreira), o que se concorda inteiramente, não somente no que tange à resolução do tema das imunidades, mas principalmente pelas conseqüências prejudiciais que poderão advir de tal tese. Ademais, no tema da responsabilidade indenizatória do Estado, “não basta a simples ocorrência de dano. É necessário que o mesmo se revista de certas características. Celso Antônio Bandeira de Mello aponta duas características fundamentais. São elas: o dano deve corresponder a uma lesão a direito da vítima. Se ele não for juridicizado, não há que falar em prejuízo indenizável.”[226] A impossibilidade da imposição de uma sentença trabalhista transitada em julgado em face de um Estado estrangeiro, em virtude de que seus únicos bens em território nacional serem impenhoráveis nos termos das Convenções de Viena subscritas pela República Federativa do Brasil, não torna a União responsável por inexistir dano jurídico indenizável.[227] [228]

O Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal defende a tese de que a União não pode servir de seguradora universal por todo e qualquer ato, comissivo ou omissivo, no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente:

“Algumas práticas interpretativas no Direito conduzem a equívocos notáveis, nos quais uma visão parcial do problema compromete a correta aplicação das Leis e da Constituição. Entretanto, os equívocos passam a não mais ser aceitáveis quando assumem uma feição de patologia institucional. É o que vem ocorrendo, desde há alguns anos, no tocante à interpretação das regras jurídicas referentes à responsabilidade civil do Estado.

O Direito brasileiro, como é sabido por todos, aceita a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Mas será que isso quer dizer a responsabilidade do Poder Público por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvido, direta ou indiretamente? Qualquer acadêmico de Direito que tenha uma mínima noção dos requisitos para a configuração dessa responsabilidade civil sabe que não.

Porém, alguns de nossos juristas e magistrados têm-se servido de um conceito amplíssimo de responsabilidade objetiva, levando às raias do esoterismo a exegese para a definição do nexo causal. A esse respeito, alguns exemplos podem indicar a dramaticidade do problema, que não se restringe a discussões meramente acadêmicas – ao contrário, tratam do próprio núcleo do interesse público.”[229]

Ad argumentandum tantum, o Ministério da Previdência Social em parecer normativo sobre o regime previdenciário dos segurados contratados por Organismos Internacionais (Parecer/CH/n. 3050/2006, Publicado no DOU de 30/04/2003), explicita que “Apesar de os técnicos contratados prestarem assessoramento a órgãos dos países em desenvolvimento como o Brasil, a União não tem responsabilidade previdenciária sobre a relação analisada ao curso deste parecer.”[230]

Infelizmente, os mecanismos de pressão sobre os representantes dos Estados estrangeiros inadimplentes, segundo informação do embaixador brasileiro Lúcio Pires de Amorim, são ainda insuficientes e, em certa medida, até timidamente usados,[231] mas isso não significa dizer que cabe, por parte da União, o dever jurídico de ressarcir eventual débito trabalhista devido e inadimplido por Estado estrangeiro, por não se tratar de fato ensejador da responsabilidade objetiva estatal, sob qualquer de suas modalidades.

7. Considerações finais

A questão da imunidade soberana revela-se cada vez mais importante em razão da intensificação da atuação do Estado em atividades econômicas, e a conseqüente litigiosidade decorrente dessa atuação. O aumento vertiginoso da interdependência e integração dos Estados soberanos é um sinal claro do fenômeno da globalização.

A imunidade de jurisdição é gênero em que são espécies as imunidades de cognição e de execução.

Parte da jurisprudência nacional e internacional vem solucionando as questões sobre a imunidade soberana, a partir da identificação dos atos de império e gestão praticados pelos Estados estrangeiros, sendo que o primeiro é considerado um ato de autoridade, de poder público, manifestação de soberania; já o segundo é relacionado à atividade estatal de natureza empresarial. Adota-se a corrente doutrinária que entende que o Estado estrangeiro não deixa de ser soberano quando pratica os chamados atos de gestão.

A diferenciação entre atos de império e gestão é subjetiva e depende do modelo político-econômico adotado pelo Estado do foro. Em regra, são adotados dois critérios, sendo que um caracteriza o ato governamental por sua natureza jurídica, negando imunidade às atividades que são igualmente empreendidas pelos particulares; outro perquire a finalidade ou o objetivo do ato, concedendo a imunidade para os atos diretamente ligados a funções públicas.

A doutrina da imunidade soberana (Sovereign Immunity) melhor explica a submissão do Estado estrangeiro à jurisdição nacional, e não a doutrina do ato de Estado (Act of State Doctrine), consoante já entendeu o Supremo Tribunal Federal. Também não é fonte normativa da imunidade de jurisdição a mera cortesia internacional (comitas gentium) do Estado do foro em relação ao Estado estrangeiro, pois está despojada de qualquer juridicidade.

A máxima par in parem non habet imperium somente se justifica na imunidade soberana absoluta, pois atualmente, considerando a imunidade de jurisdição relativa, seu correto fundamento é o costume internacional, norma esta do Direito Internacional Público, e não no princípio da igualdade entre os Estados soberanos.

Pode-se afirmar, então, que a imunidade de jurisdição não encontra fundamento: a) nas Convenções de Viena sobre relações diplomáticas ou consulares, b) no princípio da igualdade soberana, salvo se considerada absoluta, c) e nem na Constituição da República (art. 114), como entendeu o Ministro Sydney Sanches do Supremo Tribunal Federal no caso Genny v. República Democrática Alemã, mas sim no costume internacional.

A partir dessa ordem de idéias, pode-se concluir que, contrariamente o que defende o Supremo Tribunal Federal (AgCR 8.279-4), o postulado da aplicabilidade imediata da norma internacional na ordem jurídica interna brasileira se materializa no tema relativo à imunidade soberana, já que o Poder Judiciário não utiliza qualquer norma interna, mas sim norma internacional não incorporada ao ordenamento jurídico nacional.

O célebre caso Genny v. República Democrática Alemã fez com que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir de 1989, evoluísse no sentido de não reconhecer mais imunidade absoluta de cognição dos Estados estrangeiros em causas trabalhistas. A imunidade de execução, porém, segundo o Supremo Tribunal Federal, continua a ser mais abrangente, mas, no entanto, permite a penhora de bens dos Estados estrangeiros desde que não afetados às legações diplomáticas ou consulares.

Salutar é a intervenção da União no processo em que litigam particular e Estado estrangeiro, para defesa de interesse próprio, pois a República Federativa do Brasil no plano internacional, que nada mais é do que a face externa da União, pode ser responsabilizada por ato de seu Poder Judiciário.

Em atenção ao princípio da reciprocidade consagrado no Direito Internacional Público, recomendável ao Poder Judiciário brasileiro consultar o Poder Executivo para verificar qual é o tratamento dispensado pelo Estado estrangeiro, réu em determinada ação, à República Federativa do Brasil em casos semelhantes, em seu território. Igual procedimento poderá ser adotado para verificar a existência, a vigência e a prática dos Estados soberanos em determinado costume internacional, tendo em vista que compete ao Poder Executivo manter relações com Estados estrangeiros.

Constata-se que em caso de resistência insuperável oposta pelo Estado estrangeiro no cumprimento de sentença condenatória trabalhista, inexistindo bens penhoráveis em solo nacional, esta somente poderá ser satisfeita por via amigável ou pelos trâmites diplomáticos.

A tese dos defensores de que a União deve ser responsabilizada pelo débito judicial do Estado estrangeiro pelo reconhecimento da imunidade soberana, parece ter assento na teoria do risco (administrativo ou integral) ou na teoria do risco social, e baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.

A responsabilidade objetiva, com a amplitude que lhe querem dar, consoante explica João Batista Gomes Moreira, “serve à ideologia liberal (e neoliberal), como instituto legitimador do Estado autoritário, separado da sociedade.” Segundo Francisco Rezek, é prejudicial a idéia do Estado como responsável por tudo, o que se concorda inteiramente, não somente no que tange à resolução do tema das imunidades, mas principalmente pelas conseqüências prejudiciais que poderão advir de tal tese.

A União não pode ser considerada uma seguradora universal, segundo enfatiza o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal. Ela não é responsável por todo e qualquer ato, comissivo ou omissivo, no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente. Para o Ministro alguns de nossos juristas têm-se servido de um conceito amplíssimo da responsabilidade objetiva, levando às raias do esoterismo a exegese para a definição do nexo causal da responsabilidade civil da União.

Assim, não prosperando a execução do julgado trabalhista em face do Estado estrangeiro, já que depende da existência, em solo nacional, de bem não afetado às funções diplomáticas ou consulares, a União não poderá ser responsabilizada por tal débito judicial, haja vista tal fato não se enquadrar em qualquer hipótese da teoria do risco (administrativo ou integral), que serve de fundamento para responsabilidade objetiva do Estado, nem na teoria do risco social.

Por fim, cabe salientar que o dano eventualmente suportado pelo empregado contratado por Estado estrangeiro, através de sua embaixada ou consulado, não é maior do que o suportado por qualquer outro empregado que, em solo nacional, também não consegue obter êxito em seu processo de execução trabalhista, por inexistir bens penhoráveis de seu antigo empregador (pessoa jurídica de direito privado ou pessoa natural), o que, diga-se de passagem, é muito comum no foro trabalhista. A interpretação ora proposta não viola o princípio da igualdade ou qualquer outro princípio constitucional de igual magnitude, que aparentemente possa legitimar a imputação do débito judicial à conta do erário público, já tão combalido.

Informações Sobre o Autor

Claudinei Moser

Advogado da União em Blumenau/SC. Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau – FURB (2001). Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Regional de Blumenau – FURB (2003). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL (2007). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (2005).