Incapacidade superveniente e o acréscimo legal de 25% sobre o valor dos benefícios previdenciários: O artigo 45 da Lei n. 8.213/1991 a partir de uma interpretação constitucional

Resumo: Este artigo se dedica a implementar o debate acerca da regra disposta pela Lei n. 8.213/1991 – Lei de Benefícios da Previdência Social e pelo Decreto n. 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social em seus respectivos arts. 45. Esta norma oferta exclusivamente ao aposentado por invalidez a possibilidade de somar ao valor de seu benefício adicional equivalente a 25% sobre este, independentemente de eventual extrapolação do teto previdenciário. A questão central cinge-se a esta diferenciação legal dada aos beneficiários. Qual a razão jurídica para somente o inválido, que necessite de assistência permanente de terceiro, no ato da concessão da aposentadoria possa fazer jus ao acréscimo legal? Assim, o aposentado por idade, p. ex., que se torne igualmente inválido não teria direito a essa ajuda de custo? E o segurado em gozo de auxílio-doença, que dependa de assistência permanente de outra pessoa, ainda que temporariamente, não se enquadraria na hipótese de incidência por qual motivo? Por isso, o estudo busca fundamento para justificar a inconstitucionalidade da distinção legal dada a estes beneficiários. 

Palavras-chave: Previdência Social. Benefícios. Invalidez. Superveniência. Acréscimo. 25%. Igualdade. Isonomia. Constituição Federal.

Abstract: This article aims to discuss the rule established by Law n. 8.213 / 1991 – Law of Benefits of Social Security and Decree no. 3,048 / 1999 – Social Security Regulations in their respective arts. 45. This rule allows only the retiree due to disability the possibility of adding to the value of his benefit an equivalent amount of 25% on this, regardless of extrapolation of the social security limit. The central issue is the legal differentiation given to the beneficiaries. What is the legal reason for only the invalid, who needs permanent assistance from a third one, in the act of granting retirement may live up to the legal increase? Thus, the retiree by age, for example, would not he be entitled to such allowance? And would the insured in sickness benefit, who depends on the permanent assistance of another person, even temporarily, would not fit the hypothesis of incidence for what reason? Therefore, the study seeks to justify the unconstitutionality of the legal distinction given to these beneficiaries.

Keywords: Social security. Benefit. Invalid. Supervenience. Addition. 25%. Equality. Isonomy. Federal Constitution.

Sumário: Introdução. Desenvolvimento. 1. Do disposto pelo art. 45 da Lei n. 8.213/1991. 2. Princípio da Igualdade. 3. Da constitucionalidade da diferenciação legal dada entre segurados. 4. Auxílio-doença e sua equiparação à aposentadoria por invalidez. 5. Da fonte de custeio do acréscimo legal. 6. Da decisão liminar de suspensão no PUIL 236. Considerações finais. Referências

Introdução

A proposta deste artigo é tratar do disposto pelo art. 45 da Lei n. 8.213/91 – Lei de Benefícios sob o prisma da Constituição Federal de 1988[1]. Desse modo será estudada a interpretação literal dada ao dispositivo legal, a problemática acerca do tema e a possibilidade de soluções práticas no caso concreto.

Apesar de não ser uma discussão nova, este assunto está em pleno debate com a suspensão de todos os processos com o pedido de extensão do adicional para aposentados que dependem de assistência. Isto por conta da recente liminar deferida, a ser analisada posteriormente, pela Ministra do STJ Assusete Magalhães. Liminar do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei – PUIL 236[2] contra o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PEDILEF 5000890-49.2014.4.04.7133 da TNU[3] – Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Em se tratando da regra do acréscimo de 25% para a chamada grande invalidez, surge o questionamento de qual seria o impedimento para, e. g., um caso real no qual um aposentado, não por invalidez, mas diagnosticado com Alzheimer, passar a depender de assistência de outra pessoa regularmente.

Em alguns casos, esta doença manifesta estágios mais avançados, nos quais há verdadeira e completa incapacidade da pessoa. Como no exemplo dado, o sujeito perde totalmente sua autonomia para atividades habituais simples, tais como manter sua higiene, alimentar-se, hidratar-se ou mesmo controlar suas necessidades fisiológicas. Vejamos este caso em concreto, para melhor compreensão do que aqui se pretende.

O mencionado aposentado inicialmente valia-se de assistência feita em sua própria residência e sob os cuidados de seus familiares. Porém, com a contínua progressão da enfermidade, passou a necessitar de enfermeiros e equipamentos específicos. Por último, com a evolução da doença este beneficiário passou a necessitar de acompanhamento especializado, diário e em período integral. Sendo, por último, precisa sua internação em local apropriado, ante a gravidade do caso.

Por isso, o motivo deste estudo é o pretenso tratamento igualitário e isonômico à indivíduos em situações idênticas, ou seja, segurados sob a mesma hipótese de incidência do acréscimo legal de 25% sob o valor de seu benefício previdenciário. No decorrer desta análise serão trazidos elementos legais e até mesmo constitucionais na busca de dar igual cobertura ao segurado inválido que necessite de assistência permanente de terceiro e ao segurado ou beneficiário que passe a necessitar do mesmo auxílio permanente.

O presente estudo parte, portanto, das seguintes questões:

– Cabe ou pode o legislador ordinário limitar a benesse legal somente aos aposentados por invalidez?

– O que diferencia, sob o ponto de vista legal e constitucional, um segurado inválido no ato da concessão de sua aposentadoria de um outro segurado ou beneficiário que, supervenientemente, se torne inválido ou total e temporariamente incapacitado passando a demandar assistência permanente de outros?

Desenvolvimento

1. Do disposto pelo art. 45 da Lei n. 8.213/1991

Inicialmente, vale destacar o dispositivo legal que dá razão ao presente estudo. Esta regra está definida pela Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991, que trata do Plano de Benefícios da Previdência Social[4], a chamada Lei de Benefícios, em sua Seção V – Dos Benefícios, Subseção I – Da aposentadoria por invalidez.

O artigo 45 da referida lei dispõe em seu caput que: o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). No mesmo sentido dispõe o Decreto n. 3.048/1999[5] em seu art. 45.

Em complemento, insta destacar o comentário à norma feito pelo advogado e juiz aposentado Jorge Franklin Alves Felipe:

“A Lei de Benefícios contém algumas disposições inovadoras altamente salutares. Primeira, a instituição do acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez, quando o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa. Tal disposição, anteriormente, somente existia nos casos de acidente do trabalho. A atual Lei de Benefícios prevê o acréscimo de forma ampla, pelo que há de aplicar-se, também, aos casos de aposentadorias não acidentárias […]”[6].

Num primeiro momento pode-se entender que a benesse legal é restrita ao segurado que, no ato da concessão de sua aposentadoria, teve seu benefício previdenciário fundado em incapacidade total para o labor e em caráter permanente. Isto ao menos no ato da concessão da aposentadoria, devendo-se lembrar que este benefício não é permanente ou imutável, via de regra, já que esta condição poderá ser aferida posteriormente cabendo até mesmo seu cancelamento.  

Portanto, aquele segurado que no ato da concessão administrativa ou judicial encontrar-se em situação que demande cuidados e assistência de terceiros terá direito ao acréscimo de 25% do supracitado artigo 45.

2. Princípio da Igualdade

O art. 5º da Constituição da República define que todos serão iguais perante a lei, sem que haja qualquer tipo de distinção. Daí o argumento de Aristóteles de que a lei deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. É a chamada igualdade material, segundo Pedro Lenza.[7]

Nessa medida, tanto pode haver, como há desigualdades estabelecidas pelo constituinte. Basta notar o texto do art. 201, § 7º, I e II da Constituição Federal. Porém é necessário um critério que dose esta diferenciação. Celso Antônio Bandeira de Mello, trata do tema com precisão fixando três etapas:

“a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizado.”[8]

Além disso, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência de Nova Iorque[9], promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009[10]. Ademais, segundo o trâmite do art. 5º, § 3º da Constituição esta Convenção é equiparada à emenda constitucional para fins legais.

A Convenção de que se trata tem objetiva: promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Tem como princípios: a não-discriminação; a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; a igualdade de oportunidades. Assegura que: os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. E também impõe que os: Estados Partes proibirão qualquer discriminação baseada na deficiência e garantirão às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo.

Por fim, os Estados signatários se obrigaram a: assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria. 

3. Da constitucionalidade da diferenciação legal dada entre segurados

Conforme as considerações preliminares, questiona-se sobre a possibilidade da limitação da benesse legal a um só tipo de benefício previdenciário, à saber, a aposentadoria por invalidez. Apesar da clara e expressa restrição imposta pelo legislador ordinário a norma merece atenta observação e reflexão em amplo sentido.

De acordo com o que preceitua Renato Barth Pires, juiz federal e Mestre em Direito do Estado, toda norma infraconstitucional deve ser sempre lida, interpretada, compreendida e aplicada a partir da Constituição Federal Brasileira. Em outras palavras, quando se estiver diante de qualquer tipo normativo deve-se considerar precipuamente o que dispõe a Constituição Federal de 1988, em observância à Pirâmide de Kelsen. Dessarte, o que deve ser feito no caso em tela é analisar o artigo 45 da Lei n. 8.213/91 a partir da Constituição Federal, principalmente de suas cláusulas pétreas, e não o contrário, como se pretende em inúmeros julgados.

O caput do art. 5º da Constituição Federal define, entre outras, como Garantia Fundamental a Igualdade. Trata-se de verdadeira cláusula pétrea estampada no Capítulo dos Direitos Fundamentais Constitucionais Individuais e Coletivos, tamanha a importância despendida pelo legislador originário.

Outrossim, é imprescindível destacar o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, o objetivo fundamental de se construir uma sociedade justa e solidária e o da redução das desigualdades sociais.

É com fundamento nesse ideário constitucional que se deve considerar todo o ordenamento jurídico pátrio, em especial o disposto no referido art. 45 ante sua mínima cobertura.  

4. Auxílio-doença e sua equiparação à aposentadoria por invalidez

Muito se diz acerca da aplicabilidade do art. 45, L. 8.213/91 nas aposentadorias por idade ou tempo de contribuição. Mas tendo em vista a resistência que a tese encontra em boa parte da jurisprudência o debate poderia se dar também por outro prisma.  

Como anteriormente citado, este acréscimo de 25% somente era devido em casos de acidente de trabalho. Logo, isto já denota a clara mutabilidade desta norma em específico. É evidente que o tema é vivo e, por ora, ainda não está completamente fechado ao debate. Também por este motivo o benefício que, salvo melhor juízo, se harmonizaria e melhor se adequaria a comportar esta regra é o auxílio-doença.

Senão vejamos, em se tratando de auxílio-doença transformado em aposentadoria por invalidez, ou a concessão direta desta, haverá a apuração do caso concreto para classificá-lo como invalidez comum ou como grande invalidez. Ademais, o termo ‘grande incapacidade’ parece o mais acertado pelos motivos do próprio estudo.

Partindo deste pressuposto surge a primeira indagação, a qual se busca uma solução técnica. No caso de uma aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% precedida de auxílio-doença, ambos benefícios com a mesma razão de ser. Admitindo-se que a única alteração tenha sido o diagnóstico/prognóstico dado pelo médico assistente e/ou perito que passou a tratar a incapacidade como permanente. Há cabimento ou justificativa jurídica em distinguir a espécie de benefício para se ponderar acerca da existência da grande incapacidade ou não, sendo que se trata de mesmo segurado, com a mesma doença incapacitante?

Esta distinção empregada entre estes benefícios por incapacidade, e. g., é bem delimitada por Wladimir Novaes Martinez:

“Juntamente com o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez é benefício de pagamento continuado de risco imprevisível, devido à incapacidade presente para o trabalho. É deferida, sobretudo, se o segurado está impossibilitado de trabalhar e insuscetível de reabilitar-se para a atividade garantidora da subsistência. Trata-se de prestação provisória com nítida tendência à definitividade, geralmente concedida após a cessação do auxílio-doença (PBPS, caput do art. 43).”[11]

Assim sendo, a aposentadoria por invalidez difere do auxílio-doença somente no que tange ao caráter permanente da doença, ou melhor, da incapacidade ao exercício da atividade laboral. Destaque-se que a norma fala de permanência e não definitividade da assistência. Ou seja, não se requer a perpetuação desta necessidade, podendo ser transitória.

O que ocorre é que enquanto do gozo de auxílio-doença, o segurado terá a perspectiva de melhora e recuperação de sua força de trabalho, ainda que por processo de reabilitação. De outro lado, na aposentadoria por invalidez a decisão médica é pela irreversibilidade da incapacidade ou inviabilidade de reabilitação.

Nesse sentido, a Súmula n. 25 da Advocacia-Geral da União – AGU enuncia que:

“Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.”[12]

Em síntese, a única diferença que afasta os dois benefícios por incapacidade é a caracterização da incapacidade no tempo. Para o auxílio-doença há prognóstico de recuperação, sendo seu fato gerador temporário, transitório. Já em se tratando de aposentadoria por invalidez não se terá, a priori, a reversão do caso e então tem-se a definitividade da condição médica. Nas palavras de Russomano, a aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência.[13]

Por estes motivos que não há empecilho a um auxílio-doença enquadrar-se inclusive numa das hipóteses do Anexo I do Decreto n. 3.048/99, que traz o rol de situações deflagrantes ao direito do art. 45 do mesmo diploma.

O item 8 dessa lista, qual seja, doença que exija permanência contínua no leito, dá azo a temporariedade da condição. Um fratura de fêmur seguida de cirurgia pode, por exemplo, exigir mais do que 15 dias consecutivos de se internação e repouso em leito enquanto da consolidação da lesão. Então há sim casos em que a incapacidade apesar de temporária reclame a assistência de terceiros.

5. Da fonte de custeio do acréscimo legal

Ao se pesquisar sobre este tema encontra-se uma vasta gama da jurisprudência e da doutrina que entende pela impossibilidade legal de estender o acréscimo de 25% aos demais benefícios previdenciários, em especial às demais aposentadorias. E um dos dois principais fundamentos de que esta corrente se vale é o fato de, por imprevisão legislativa, não haver prévia fonte de custeio para a aplicação do percentual em outras aposentadorias.

Este fundamento é lastreado pelo Princípio Constitucional Específico da Seguridade Social que exige a precedência da fonte de custeio. Ou seja, com base no art. 195, § 5º da Constituição Federal: nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Apesar de ser princípio constitucional consagrado antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, art. 158, § 1º da CF/1967, a regra da precedência da fonte de custeio já foi solapada pelo legislador na Emenda Constitucional n. 18/1981, que previu a aposentadoria por tempo de serviço reduzida parar os professores, conforme assevera Marly Cardone.[14]

Ad argumentandum, este seria ponto bastante suficiente à obstaculização do dilação do alcance normativo se não fosse uma análise mais atenta. Ocorre que não há prévia fonte de custeio para o acréscimo de 25% definido pelo legislador ordinário sequer para a aposentadoria por invalidez.

Nessa toada, o argumento de que a extensão da benesse legal aos demais beneficiários criaria despesa extra em afronta à Constituição Federal não se sustenta. Não há na Lei n. 8.212/1991[15], ou em qualquer outra, previsão de custeio para o acréscimo de 25% no valor das aposentadorias por invalidez. Então, se este fosse motivo bastante ao indeferimento do adicional haveria que se declarar a inconstitucionalidade por omissão do artigo 45, tanto da Lei n. 8.213/91 quanto do Decreto n. 3.048/91.

De outra banda, o que se conceitua no melhor entendimento jurídico é que este acréscimo legal é simples parcela assistencial por sua natureza. Uma vez que não há para a hipótese qualquer previsão de fonte de custeio ou base contributiva, tem-se por certo que se cuida da Assistência Social, prevista no art. 203 da Constituição, por independer de contribuição à Seguridade Social. Nestes termos, também entendeu o relator Juiz Federal Sergio Murilo Wanderley Queiroga no julgamento do PEDILEF 5000890-49.2014.4.04.7133 – TNU.

A natureza assistencial inerente ao acréscimo de 25% ainda revela-se na alínea a do parágrafo único do art. 45 da Lei de Benefícios. Esta ordem legal assevera que: o acréscimo de que trata este artigo será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal.

Destarte, a mesma Lei n. 8.213/91 define as balizas aos valores da renda mensal do benefício e excetua a regra do seu art. 45. O art. 33 disciplina que:

“A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desta Lei.”

A indigitada regra demonstra claramente que o mesmo legislador ordinário que diferenciou segurados e beneficiários em situações equivalentes, tomou o cuidado de destacar o acréscimo de 25% ao valor do benefício. Desse modo, ressalvado melhor entendimento, o destacamento do art. 45 da regra geral indica sua peculiaridade, natureza diversa.

Com tudo isso, se a regra geral da renda mensal de benefícios é valor não maior que o teto previdenciário, R$ 5.531,31 em 2017[16], o fato de um benefício poder exceder em ¼ este limite revela seu teor distinto. Quer dizer, se o valor máximo de um benefício é o valor anteriormente apontado, a parcela adicional de R$ 1.382,82 só pode ter fonte de custeio diversa. Entendimento que se harmoniza e compatibiliza com as normas e princípios de Direito Previdenciário, sob pena de se ter um aposentado com renda superior a R$ 6.900,00. 

6. Da decisão liminar de suspensão no PUIL 236

O INSS apresentou o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei contra acórdão da TNU e correspectiva ementa:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. TEMA AFETADO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM PARA ADOÇÃO DA TESE E CONSEQÜENTE ADEQUAÇÃO”

No pedido a autarquia requereu, em suma, que fosse concedida medida liminar para a suspensão dos processos em que a controvérsia jurídica esteja estabelecida e também que fosse declarado que o adicional de grande invalidez é devido apenas nas hipóteses de aposentadoria por invalidez.

Com a admissão do incidente pelo Presidente da TNU, o pedido foi remetido ao STJ. A decisão monocrática proferida pela ministra Assusete Magalhães já demonstrou na admissão do PUIL, com diversos julgados citados, que a posição do Tribunal deve ser no sentido da não extensão do adicional.

Ainda há o curioso argumento do INSS acerca do impacto financeiro que o adicional traria se concedido aos demais benefícios. Diz-se em R$ 456.509.000,00, em 2017, para os benefícios concedidos entre 2015 e 2017.

Assim, com os chamados fumus boni juris e o periculum in mora, foi deferida a medida liminar requerida para que se suspendessem todos os processos com lide neste sentido. Por isso, com a atual suspensão dos processos em trâmite aguarda-se a decisão do STJ e a forma definitiva que se tratará o art. 45 da Lei n. 8.213/1991.

Em argumento, vale dizer que não há como prever o quantum seria aumentado com a aplicação da regra de acordo com a Constituição Federal. Haveria de ser examinado em perícia médica cada caso em específico. Casos estes que até então são de completo desconhecimento pelo INSS ou qualquer outro interessado.

É impossível que se anteveja quais os beneficiários da previdência fariam jus ao adicional, até mesmo porque suas incapacidades não são aferidas pelo INSS, como no caso do aposentado por idade. Ou porque não se trata o beneficiário de auxílio-doença como sujeito da grande incapacidade. Além disso, sendo caso de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei o fator econômico ser usado como um de seus fundamentos possui duvidosa legalidade e tecnicidade.

Considerações finais

Por todo o exposto, pode-se entender que o adicional de 25% sobre o valor do benefício somente aos aposentados por invalidez traz grande dúvida quanto a constitucionalidade desta limitação e da diferenciação de beneficiários e segurados em mesma ou equivalente condição.

Quando se trata da Lei n. 8.213/91 e do Decreto n. 3.048/99 há verdadeira contrariedade aos princípios e garantias fundamentais constitucionais ao se destacar um único tipo de aposentado dos demais segurados e beneficiários da Previdência Social.

Apesar da suspensão dos processos em que se requer a equiparação de outros benefícios à regra do art. 45 da Lei n. 8.213/91 e do possível decisório a ser proferido no PUIL, deve-se debater o tema sob as mais diversas formas e pontos de vista. Somente com o contínuo estímulo é que serão criadas teses e teorias mais aperfeiçoadas. E esta demanda é que dará ao dispositivo legal a devida interpretação a partir do que preceitua a Lei Básica.

Portanto, é de se manter o posicionamento constitucionalista ante a interpretação puramente legalista da norma. Ainda que o STJ entenda pela frieza do texto legal o tema ainda pode ser levado ao Supremo Tribunal Federal para que seja dada a interpretação adequada ao dispositivo,