Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em Matéria Tributária

Nome do autor: Ianca da Silva Ventura. Bacharel em Direito pela UNIFAMINAS/ Muriaé-MG. Advogada OAB/MG 202.202. e-mail: [email protected].

Resumo: O presente artigo visa analisar a aplicabilidade do instituto do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em Matéria Tributária dentro da Ação de Execução fiscal, sendo um instituto que tem previsão legal no Direito Civil e no Código de Processo Civil, é preciso analisar como ocorrerá a sua aplicação dentro do Direito Tributário, pois apesar do Código de Processo Civil ser aplicado de forma subsidiária ao Direito Tributário ainda existe grande resistência quanto ao tema e uma grande divergência dentro do nosso ordenamento jurídico pátrio sobre as alegações de que estaríamos diante de um conflito de normas. Assim, o trabalho será voltado para análise de artigos publicados em revistas reconhecidas e de livros que versem sobre a temática. Dessa forma após analisarmos todas as vertentes chegaremos enfim à possibilidade de aplicação do instituto ao Direito Tributário o que irá trazer grandes benefícios para o Fisco e para toda a sociedade.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica; Direito Empresarial; Lei de Execuções Fiscais, LEF (6.830/80); Teoria do Diálogo das Fontes; e Novo Código de Processo Civil.

Abstract: This one Course Conclusion Paper aims at analyzing the application of the Institute of Incident of Disregard of the Legal Personality in Tax Matters within the Tax Enforcement Action, being an institute that has a legal provision in Civil Law and in the Code of Civil Procedure, it is necessary to analyze how it will be applied within Tax Law, for despite the Civil Procedure Code being applied in a subsidiary way to Tax Law, there is still great resistance to the issue and a great divergence within our legal system about the allegations that we would be facing a conflict of rules. Thus, the work will be aimed at analyzing articles published in recognized magazines and books dealing with the theme. Thus, after analyzing all aspects, we will finally reach the possibility of applying the institute to the Tax Law, which will bring great benefits to the Tax Authorities and to the whole society.

Keywords: Disregard of legal personality; Business Law; Tax Enforcement Act, LEF (6.830/80); Theory of the Dialogue of the Sources; and New Code of Civil Procedure.

Sumário: Introdução; 1. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica o seu nascimento; 1.2 Evolução histórica; 2 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do Código Civil; 2.1 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do Novo Código de Processo Civil. 3. Direito Processual Tributário; 3.1 Execução Fiscal; 4. Responsabilidade patrimonial do contribuinte; 4.1 Responsável tributário e substituto tributário; 4.2 Responsável tributário e o substituto breve consideração; 4.3 Responsabilidade tributária e substituição tributária distinções; 5. Responsabilidade tributária de terceiros do (art. 134, do CTN); 6. Responsabilidade tributária de terceiros do (art. 135, do CTN); 7. Responsabilidade tributária de terceiros de acordo com a súmula 435 do STJ.C8. Teoria do diálogo das fontes; teoria do diálogo das fontes: NCPC/15 e a LEF; 9. Princípio do contraditório aplicado à execução fiscal; 10. O devido processo legal e a sua garantia no incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplicado à execução fiscal; 11. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplicado a outras hipóteses de responsabilidade dos sócios; 12. Classificação da natureza jurídica do pedido de desconsideração da personalidade jurídica; 13. O requerimento da desconsideração da personalidade jurídica; 13.1 As partes; 13.2 A causa de pedir; 13.3 O pedido; 13.4 A desconsideração da personalidade jurídica requerida na petição inicial do processo de execução; 13.5 suspensão do processo com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica; 13.6 O pedido de urgência; 13.7 A defesa dentro do incidente de desconsideração da personalidade jurídica; 13.8 A possível existência da coisa julgada; o ônus probatório; 13.10 A caracterização da fraude à execução fiscal; 14. Do julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente trabalho visa analisar a possibilidade de aplicação do instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) ao direito tributário na fase da Execução Fiscal.

Assim sendo é preciso abordar o que vem a ser esse instituto sua origem e a sua evolução histórica até o momento atual. No ramo do Direito Tributário não existe previsão legal a respeito da possibilidade de aplicação do IDPJ, por isso é necessário estuda-lo à luz do Direito Civil e de acordo com o Código de Processo Civil, ramos do direito pátrio que preveem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Dentro das relações jurídicas tributárias que envolvem a esfera judicial e a extrajudicial, nos processos quando se chega na fase da execução fiscal existe um grande número de execuções frustradas. Para tentar diminuir esses números tem-se estudado a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária, porém, ainda existe uma grande resistência sobre o tema. Por isso é preciso analisar a possibilidade de aplicação do IDPJ sem que se tenha o receio de estarmos diante de um conflito de normas, para isso é preciso entender a compatibilidade entre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a execução fiscal.

O trabalho deverá analisar vários princípios do ordenamento jurídico pátrio aplicáveis ao do incidente de desconsideração da personalidade Jurídica à luz do Direito Tributário, tais como o princípio do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, princípios esses previstos na Constituição Federal.

O Direito Empresarial é o ramo do direito privado que rege as relações entre os empresários os sócios e a sociedade, assim sendo o princípio da autonomia patrimonial é um princípio que rege a personalidade jurídica das sociedades empresarias e dessa forma terá destaque no trabalho, bem como o princípio da função social empresarial.

O Código Civil prevê o princípio da boa-fé objetiva, que deve reger toda e qualquer relação jurídica dessa maneira é cabível o seu estudo. O princípio da legalidade tributária é um princípio basilar do trabalho pois ele rege o sistema jurídico tributário e deverá ser analisado.

A teoria do diálogo das fontes, que será abordada no trabalho sendo ela de suma importância para que ocorra a unificação das normas para reestabelecer a união do sistema jurídico brasileiro.

A escolha do tema do trabalho se deu em virtude do grande número de execuções fiscais frustradas existentes, e em razão do crescente número de ilicitudes cometidas por empresários que se escondem por de trás da personalidade jurídica conferida as Empresas. O tema tem por escopo a compatibilidade entre a execução fiscal e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O Brasil é um País que prevê uma grande carga tributária sobre as Empresas, porém, este fato não as exime de cumprir com o seu dever legal de estar em dia com o pagamento dos seus tributos. O direito tributário é um ramo do direito que protege os interesses da coletividade, pois todo o dinheiro que advém dos tributos é revestido em tese na sociedade, pois é ele quem mantém os cofres públicos.

A metodologia adotada é a da pesquisa bibliográfica, o trabalho será voltado para a análise de artigos, livros e revistas científicas, para que se tenha um leque de opiniões e teses sobre o tema em estudo. O objetivo dessa análise é encontrar uma solução que se enquadre em relação a situação problema do estudo que reside na compatibilidade entre a execução fiscal e a desconsideração da personalidade jurídica, após analisar qual a solução cabível haverá uma conclusão a respeito, ou seja, a possibilidade de aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária.

1.    INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O SEU NASCIMENTO

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) teve seu início no século XIX, em razão da preocupação que começou a surgir para comunidade jurídica em relação a pessoa jurídica e as suas finalidades. Assim surgiram teorias que tratavam a respeito da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, no presente trabalho será abordado 3 teorias de maiores destaques

A teoria da realidade técnica defendida por Genny Ferrara preleciona que a pessoa jurídica se forma através do valor sociológico, ela é real, mas a sua realidade se limita a uma realidade técnica, ou seja, ela existe através de uma realidade que é diferente da realidade das pessoas naturais, ela foi construída através do direito.

Segundo a teoria da realidade objetiva defendida por Giorgi Fadda, acreditava na existência real da pessoa jurídica, e não em uma existência meramente técnica ou ficcionista.

Já a teoria da realidade ficcionista é a mais antiga, para ela a pessoa jurídica não passa de uma simples ficção, criada pelo ordenamento jurídico. Para tal teoria a capacidade de adquirir direitos e obrigações compete somente ao Homem, a pessoa jurídica não tem existência real, apenas na legislação. Savigny não foi quem a criou, porém ele concedeu a ela um valor científico.

Tais teorias e o desenvolvimento crescente das sociedades empresárias fez nascer no seio da sociedade uma insegurança jurídica que gerou uma inquietude social, levando a comunidade jurídica a explorar e entender melhor o que seria esse fenômeno denominado de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

1.1 Evolução histórica

O Direito norte-americano, mas conhecido como common law, foi a primeira comunidade jurídica a utilizar a jurisprudência da desconsideração da personalidade jurídica. No caso do Bank Of United States v. Deveaux, no ano de 1809, o Juiz Marshall retirou o véu da pessoa jurídica para assim responsabilizar individualmente os sócios.

No ano de 1897, surge no direito inglês o caso envolvendo a empresa Salomon v. Salomon &Co, um juiz de 1º grau e o da corte de apelação, optaram por desconsiderar a personalidade jurídica da companhia e assim responsabilizar individualmente os sócios.

Já no Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve a sua aparição no fim da década de 60, o professor Rubens Requião ministrava uma conferência na qual defendia a sua aplicação pelos juízes brasileiros independentemente de ter ou não previsão legal.

Rubens Requião:

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.

Após Rubens Requião defender a aplicabilidade do instituto, a primeira legislação brasileira a prevê a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor. Conforme previsão do art. 28 da Lei 8.078/90:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Entende-se que a mera insolvência da sociedade gera a responsabilização dos sócios.

O Código Civil de 1916 não previa a hipótese da desconsideração da personalidade jurídica, porém, com o advento do Código Civil de 2002, chegou ao ordenamento jurídico pátrio muitas inovações e uma delas se deu com a previsão da desconsideração da personalidade jurídica no diploma. O art. 50 do código civil passou a prevê tal possibilidade:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

O que se buscou na previsão do Código Civil foi a preservação da personalidade de maneira temporária até que se apure as ilegalidades.

O Código de Processo Civil de 1973 não previa a desconsideração da personalidade jurídica, no entanto, o Novo Código de Processo Civil trouxe um capítulo específico falando a respeito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Conforme previsão dos arts. 133 ao 137 do NCPC/15, que serão analisados em um capítulo próprio destinado para eles. Assim de forma breve podemos visualizar um pouco da evolução histórica do instituto desde o seu surgimento no common law até a sua primeira aparição no ordenamento jurídico pátrio.

2 DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA À LUZ DO CÓDIGO CIVIL

O Código Civil de 2002 regulou de maneira geral o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O instituto é empregue como uma forma de sanção para as pessoas jurídicas que utilizam a personalidade jurídica fora das suas finalidades, a fim de se coibir atos de abuso de poder e de fraude.

Previsão do art. 50 do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

De acordo com o código civil para que seja aplicado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é necessário o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. As duas hipóteses previstas no código civil são meramente exemplificativas e não se restringem a estas, a sua aplicação ocorre mesmo que não exista previsão legal específica, basta apenas que se tenha o desvio de função (finalidade) da personalidade jurídica. O legislador ao dizer no final do artigo que em determinadas relações de obrigações será estendida a responsabilidade aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica beneficiada de forma direta ou indiretamente pelo abuso, induz que o legislador limitou o instituto a responsabilidade patrimonial.

É preciso distinguir as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica própria da imprópria ou indireta. Para que se tenha a distinção é preciso analisar o ato lesivo. A desconsideração da personalidade jurídica própria é aquele em que o ato lesivo exige a participação da organização societária. Já a desconsideração da personalidade jurídica imprópria ou indireta, é aquela em que os administradores e gerentes de forma excepcional são responsabilizados por terem agido com excesso de poder, ou de maneira contrária a lei, ou a algum estatuto social independentemente de manipularem a personalidade jurídica.

Já a desconsideração atributiva, é aquela em que se admite a aplicação de determinada norma de acordo com o ensejo do legislador. Nesta modalidade é observada as características pessoais dos sócios que deverão ser atribuídas a sociedade e vice-versa. Ela ocorre para fins diferentes da responsabilização, na doutrina alemã ela é denominada de (Zurechnungsdurchgriff).

A confusão patrimonial é uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica em que terceiros são responsabilizados. O direito admite a criação de uma pessoa jurídica que detenha patrimônio distinto e independente dos seus sócios, o chamado princípio da autonomia patrimonial que será abordado com mais detalhes em um capítulo específico do presente trabalho. Na confusão patrimonial o patrimônio da sociedade se confunde com o patrimônio dos sócios.

A confusão patrimonial aqui destacada é mais abrangente, ela não se limita apenas ao aproveitamento dos bens ou capital da sociedade em prol do sócio, ela é verificada na denominação social ou organização societária. É recorrente a confusão entre nomes iguais entre à sociedade controladora e a controlada, a mesma sede, administração ou contabilidade. A sucessão irregular de empresas é algo muito comum em que se caracteriza a confusão patrimonial. Quando ocorre a sucessão irregular o que se tem é o esvaziamento do ativo de uma empresa, o que a torna inativa e logo depois se transfere todos os ativos dessa empresa para uma nova empresa diferente da primeira, sendo ela apresentada ao público como uma empresa apenas, com o mesmo endereço, site, coincidência de sócios, funcionários e de objeto social.

O desvio de finalidade é outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica em que subsiste a responsabilidade de terceiros, o que se tem é o abuso de direito ou fraude. Pode ocorrer de forma individual quando o dano tem o intuito de prejudicar a terceiro, ou de maneira institucional quando a atividade social exercida é contrária aos objetivos e a função que justificam a atribuição da responsabilidade limitada da sociedade.

Na fraude e no abuso de direito é verificada a utilização da pessoa jurídica em desconformidade com a finalidade para qual ela foi criada. Para configuração da fraude ou do abuso de direito é necessário que o ato que for imputado a sociedade seja lícito, e que o ato praticado pelo sócio seja ilícito e que esse não possa ser identificado e coibido pelo direito de forma imediata.

Outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica em que ocorre a responsabilidade de terceiros é a subcapitalização material nas hipóteses simples e qualificada. Nesta modalidade o capital social inicial da pessoa jurídica é insuficiente para cumprir os objetivos da atividade social desenvolvida. Através da desconsideração da personalidade jurídica em virtude da subcapitalização, o que se busca é proteger terceiros contra a insolvência da sociedade e a limitação da responsabilidade dos sócios.

Na modalidade simples o ato praticado tem o fim de gerar a insolvência da sociedade. Já na qualificada o que fica evidente é a incapacidade econômica da sociedade, mediante os negócios jurídicos por ela realizados. O ordenamento jurídico pátrio admite a desconsideração da personalidade jurídica de maneira sancionatória ou reguladora.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em sentido inverso, na modalidade inversa o que se pretende também é coibir atos fraudulentos ou de desvio de bens. Porém nessa hipótese o devedor irá transferir seus bens para uma pessoa jurídica que ele controla, para que ele possa continuar a utilizar destes bens e não seja responsável pelas suas dívidas. Em qualquer uma das hipóteses supramencionadas acima, poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica em sentido inverso. Todas as regras da desconsideração da personalidade jurídica tradicional devem ser aplicadas a desconsideração da personalidade jurídica em sentido inverso, ou seja, a sociedade deverá ser responsabilizada ilimitadamente. Um exemplo notório em nossa sociedade da desconsideração da personalidade jurídica em sentido inverso, é quando o cônjuge que pretende se separar ou divorciar-se, passa a transferir o seu patrimônio particular para a sociedade assim, evitando que recaia sobre ele os efeitos da partilha. Dessa forma o patrimônio que foi transferido de forma indevida para a sociedade deve ser considerado na meação.

Por fim vamos analisar quais serão os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, o intuito da desconsideração da personalidade jurídica é o de proporcionar a coerção da fraude, sem que isso cause o comprometimento da pessoa jurídica. Nessa mesma vertente a desconsideração da personalidade jurídica tem o pressuposto de manutenção da pessoa jurídica, pois ela não deixa que a pessoa jurídica seja dissolvida, entre em recuperação ou falência, sendo que a atividade econômica da empresa é preservada, o que beneficia os seus empregados, e a sua riqueza se mantém e os tributos gerados pela empresa também. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica apenas suspende de maneira temporária a eficácia da pessoa jurídica, ele não busca a despersonificação da pessoa jurídica.

Dessa maneira conclui-se que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem o condão de atribuir a responsabilidade ao a gente que praticou um ato ilícito, através do da pessoa jurídica criada pelo direito.

2.1 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do Novo Código de Processo Civil

O Novo Código de Processo Civil inovou ao prevê o incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi-se dedicado um capítulo específico para o instituto que é tido como uma espécie do gênero intervenção de terceiros.

O instituto em análise buscou regular o momento em que o autor bem como o exequente, poderá demandar uma nova ação o chamado “processo incidente” em face de um terceiro, que até o presente momento não fazia parte da relação jurídica processual. O terceiro será chamado a participar do processo por meio de citação, a atividade jurisdicional será prestada através do devido processo legal, e a decisão proferida pelo juiz será uma decisão interlocutória, os efeitos produzidos por essa decisão serão os de alienação de bens ligados a fraude à execução.

No que diz respeito a responsabilidade patrimonial entende-se que ela é uma responsabilidade primária pois o terceiro irá responder pelo ato ilícito praticado que foi ocultado pela pessoa jurídica.

Segundo o Novo Código de Processo Civil, poderá a parte ou o Ministério Público requerer a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em qualquer uma das fases do processo de conhecimento, do cumprimento de sentença e na execução que esteja fundada em título executivo extrajudicial. Vejamos a previsão do art. 133 e 134 do NCPC/15:

“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”.

“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”.

Para a realização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, devem ser observados os pressupostos gerais e específicos, o cartório distribuidor deve ser comunicado de forma imediata para que seja realizado todos os protocolos de praxe, assim como em toda e qualquer petição. Segundo previsão dos arts. 133, 1º e art. 134, 4º do NCPC/15. O incidente de desconsideração da personalidade visa a formação de um título executivo judicial.

Previsão do art. 133, 1º e 4º do NCPC/15:

“1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei”.

“§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica”.

A desconsideração da personalidade jurídica poderá ocorrer na modalidade inversa, conforme preleciona o (art. 133, 2º do NCPC/15).

Previsão do art. 133, 2º do NCPC/15:

 “§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica pode ser formulado desde a petição inicial, nessa hipótese é dispensada a instauração do incidente e a suspensão do processo (art. 134, 2º e 3º do NCPC/15). Redação dos mencionados artigos:

“§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”.

“§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º”.

Tal hipótese é prevista dentro do processo de conhecimento entende-se que não estamos diante de uma intervenção de terceiros, o sócio (ou a pessoa jurídica, na desconsideração inversa), irá constar desde o início na petição inicial, que deverá ser recebida com ressalvas, tratando-se de um processo de execução.

O terceiro será chamado para participar do procedimento da desconsideração através de citação, devendo ser citado para apresentar defesa e requerimento das provas cabíveis para que o seu direito seja comprovado no prazo de 15 dias, essa é a redação do art. 135 do NCPC/15 mencionado abaixo. Após a apresentação da defesa pelo terceiro e a produção das provas cabíveis, será o incidente de desconsideração da personalidade jurídica resolvido através de uma decisão interlocutória. Mesmo que a decisão proferida no meio de um processo seja classificada como uma decisão interlocutória, no caso do incidente de desconsideração da personalidade jurídica tal decisão, tem o condão de resolver a questão meritória da demanda que foi protocolada pelo autor/exequente, dessa forma a decisão interlocutória proferida viabiliza à formação de coisa julgada, rescindível por intermédio de uma ação rescisória. Previsão do art. 135 do NCPC/15:

“Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.

No final o Novo Código de Processo Civil, apresenta e esclarece quais serão os efeitos jurídicos caso prospere o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, dessa maneira haverá efeitos sobre a alienação ou oneração de bens havidos em fraude à execução, conforme previsão do art. 137 do NCPC/15. Redação do art. 137, do NCPC/15 que se segue:

“Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”.

Assim temos uma breve análise a respeito do instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do Novo Código de Processo Civil.

3. DIREITO PROCESUAL TRIBUTÁRIO

As normas previstas no direito processual são destinadas a regular a relação de poder existente pelo Estado em relação aos jurisdicionados e o modo como estes deverão valer-se atividade jurisdicional, o Direito Processual é um ramo do Direito Público. Os institutos do Direito Processual são esferas próprias desse ramo do Direito como um todo, estando acima das especificidades próprias de cada um dos seus sub-ramos, englobando o Processo Civil, o penal, o trabalhista e o tributário, e outros, que constituem o objeto da teoria geral do processo. O que se pretende afirmar com a teoria geral do Processo é que os inúmeros ramos processuais e as suas peculiaridades respectivas não são o bastante para que seja afastada a necessidade de uma investigação global dos seus princípios, institutos fundamentais e seu método comum.

O Direito Processual Tributário não é classificado como um sub-ramo do Direito Tributário, mas sim tido como um sub-ramo do Direito Processual, sendo denominado pelo adjetivo “tributário” porque será designado a aplicação de normas de solução de conflitos desta esfera do direito material. O Direito de ação é aquele em que o interessado apresenta uma demanda (ato de pedir uma tutela jurisdicional) e assim faz dar início ao processo que dentro de um procedimento determinado (conjunto de atos que visam um ato final). Fazendo com que o Estado possa vir a prestar a chamada tutela jurisdicional para resolver as demandas. Ou seja, é o direito processual tributário quem rege as relações jurídicas tributárias existentes entre o contribuinte e o fisco, ele quem determina as regras aplicáveis ao processo tributário.

Vale ressaltar que o processo judicial tributário é regido por normas previstas na Constituição Federal, no Novo Código de Processo Civil e pelas leis que preveem sobre a execução fiscal e a medida cautelar fiscal, sendo caso a aplicação de outras normas. Porém as questões meritórias estão subordinadas ao crivo do Código Tributário Nacional e nas demais normas materiais tributárias existentes.

Os elementos que constituem uma demanda são “as partes a pessoa que pede em face da pessoa a quem se pede, em se tratando de matéria tributária o Fisco (Sujeito Ativo) quem pede, e o Contribuinte (Sujeito Passivo) a quem se pede; a causa de pedir os motivos de fato e de direito a que se justifica o pedido e o pedido em si (provimento jurisdicional e o bem da vida no qual se busca alcançar)’. Entende-se por tutela jurisdicional como sendo o resultado da atividade jurisdicional em seu plano processual vinculado a relação material em benefício da parte vencedora. A tutela jurisdicional nasce da atividade do nobre julgador em que se aplica o direito material ao caso concreto (subsunção do fato à norma), comprovando seu caráter instrumental.

As tutelas se subdividem de acordo com a pretensão do autor, ou seja, a meramente declaratória, é aquela prestada quando existem crises de certezas quanto às relações jurídicas. Por exemplo, um suposto devedor e um suposto crédito, a tutela visaria sanar a dúvida que paira diante dessa situação fática.

A tutela constitutiva, busca a alteração de uma relação jurídica já existente. Por exemplo um filho que pretende ver reconhecida a paternidade de um suposto pai.

E por fim e não menos importante as tutelas executivas, que se destinam à solução das crises de adimplemento. Nessa modalidade uma das partes não cumpre com a sua obrigação legal ou contratual frente a outra parte. Essa modalidade de tutela se subdivide em duas outras quais sejam, tutela condenatório-executiva e a tutela puramente executiva. As duas tem o condão de garantir o cumprimento de uma obrigação que não foi satisfeita no tempo determinado. Porém a primeira irá pender de uma sentença que declare a obrigação como inadimplida e caso persista a inadimplência após autorização do Juiz em um dado momento será utilizada as técnicas da execução forçada.

A tutela condenatório-executiva tem por base um título executivo judicial, já a puramente executiva um título executivo extrajudicial.

O título executivo que é subdivido em judicial e extrajudicial, é um pressuposto jurídico obrigatório para a propositura de qualquer subespécie de execução. São requisitos do título, a indicação das partes presentes na relação obrigacional, quais os elementos que fazem parte da obrigação, seja ele um objeto determinado a ser entregue pelo devedor ou o valor a ser pago, o Novo Código de Processo Civil classifica tais elementos como liquidez e certeza. E para que um título executivo seja executado é preciso que ele seja líquido e certo.

A liquidez tem de estar expressa no título que será executado. Caso o título judicial contenha por exemplo certas obrigações pecuniárias em que o simples cálculo aritmético alcance o seu real valor esse título é tido como líquido. Nos casos em que o título judicial não demonstra de forma expressa valores líquidos e nem seja possível chegar aos seus valores por meio de cálculos aritméticos, em tal hipótese o credor pode postular que o título seja liquidado, essa liquidação do título será feita antes do início do processo de execução. O documento que não demonstrar uma obrigação líquida e certa não forma um título executivo. Assim nessa hipótese, o possuidor do documento deve postular uma ação de conhecimento, para que se obtenha uma sentença líquida da obrigação contida no título.

A falta do executivo também faltará faz nascer a falta do interesse de agir do exequente, e a ação executiva. O título executivo inadimplido simboliza o interesse de agir do exequente em conjunto com a legitimidade ad causam preenchem as condições para a propositura da ação executiva.

O título executivo autoriza que o credor peça e caso o juiz entenda ser cabível determine que atos de constrição patrimonial recaiam sobre o patrimônio do devedor, independentemente de dúvidas em relação a existência ou não da dívida nele estampada, essa é a eficácia abstrata do título executivo. Assim em razão dessa eficácia é transferido o ônus probatório do exequente ao executado, sendo cabível a ele apresentar a sua defesa (impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução) para que seja comprovada a inexistência da dívida.

É ainda em virtude da eficácia abstrata do título executivo que é permitido o arresto dos bens do devedor a chamada pré-penhora, antes da sua citação (Art. 830, do NCPC/15).

A obrigação presente no título executivo deve ser exigível segundo o Código de Processo Civil. Ou seja, deve conter no título o termo ou a condição para o pagamento voluntário da obrigação. Se ficar verificada a ocorrência do ter ou do evento futuro e certo, sem que ocorra o pagamento da obrigação, a obrigação que está estampada no título passar a ter exigibilidade e assim, haverá o último requisito indispensável para a execução do título o inadimplemento.

Segundo o ordenamento jurídico pátrio o patrimônio do devedor é responsável por todas as dívidas dele.

3.1 Execução Fiscal

O conceito de execução fiscal está relacionado a sua destinação, ela visa solucionar uma crise de adimplemento através de uma tutela puramente executiva. A Lei de Execuções Fiscais (LEF) é a legislação própria que a regula de maneira parcial e cujo objeto é uma prestação pecuniária, que nasce de uma obrigação tributária.

Quando dizemos que a Lei de Execuções Fiscais (LEF), regula de forma parcial as execuções fiscais, é porque em virtude da falta de legislação específica, são usadas normas da teoria geral do processo disciplinadas no Novo Código de Processo Civil, de acordo com o art. 1 da Lei de Execuções Fiscais e art. 771, do Novo Código de Processo Civil. A lei de execuções fiscais não atribui as partes um tratamento equilibrado.

O primeiro ponto que distingue a execução fiscal das demais é o modo com que ocorre a formação do título executivo extrajudicial. A autoridade administrativa pode criar de forma unilateral o seu título executivo, independentemente da participação ou não do devedor. O ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. O possivelmente obrigado (sujeito passivo) deve ter assegurado todas as garantias do devido processo legal, já que a Constituição Federal prevê que em qualquer hipótese haverá o direito a um processo justo, segundo o art. 5, inciso LV da Constituição Federal independentemente de se tratar de um processo administrativo tributário ou judicial deverá haver a aplicabilidade do devido processo legal. Ao longo da execução fiscal ao contribuinte deve ser observado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Antes da lavratura do lançamento/auto de infração deve se averiguar e apurar os fatos, ou seja, o início da fiscalização, conforme art. 194 e seguintes do Código Tributário Nacional (CTN), para que sejam observados certos requisitos. O sujeito passivo deve ser identificado através desse procedimento podendo ser o contribuinte ou o responsável, art. 122, do CTN, ele deverá ser notificado devidamente sobre o ato art. 145, do CTN para que ele pague o débito ou apresente impugnação na forma do art. 145, inciso I e art. 160 ambos do CTN.

Após a apresentação da impugnação ela deverá ser processada de acordo com o devido processo legal, sendo aplicável o princípio do duplo grau de jurisdição. Depois do fim do prazo fixado para pagamento pela Lei ou por decisão final proferida em um processo regular, é que ocorrerá a inscrição em dívida ativa do contribuinte ou responsável, conforme previsão do art. 201 do CTN. Conforme previsão da legislação tributária o sujeito passivo da obrigação tem direito a uma extensa participação na formação do título executivo extrajudicial. Ainda que essa participação ocorra de forma administrativa.

Essa participação é tida como suficiente para garantir que a certidão de dívida ativa tenha eficácia executiva abstrata que decorre dos títulos executivos, assim autoriza atos de constrição sobre o patrimônio daquele que figure como devedor.

Nessa mesma vertente é entendido que, quando o devedor não participa de qualquer procedimento de preparação do título de acordo com o devido processo legal, por conseguinte seu nome não constará no título executivo, dessa forma, não é admitida qualquer prática de ato executivo sobre o patrimônio do devedor, em virtude da eficácia executiva abstrata da certidão de dívida ativa. Isso ocorre em razão do nome do devedor não constar no título executivo e tão pouco ter ocorrido a sua participação no procedimento administrativo propenso a verificar a sua responsabilidade. A execução eventual do crédito tributário deve ser limitada ao que foi realizado dentro do procedimento administrativo.

Ao terceiro é viabilizado a sua participação na formação do título executivo contra ele gerado, para que o princípio do devido processo legal e o princípio da igualdade não sejam feridos, art. 5, caput e incisos LIV e LV da Constituição Federal.

Segundo previsão da legislação o termo de inscrição da dívida ativa, indicará o nome, o endereço do devedor (contribuinte ou responsável), o valor pecuniário que se deve (com juros e correção monetária), qual a origem do crédito e qual é a sua natureza, indicação do livro, da folha e da data da inscrição e sendo o caso o número do processo administrativo que a originou, conforme redação do art. 202, do CTN.

Segundo Renato Lopes Becho (2018, pág.67-68):

Quanto à inclusão do responsável na CDA, trata-se de uma discussão que ilustra bem as dificuldades teóricas do tema em comento. Não é pelo fato de o legislador ter mencionado a corresponsabilidade que ela está automaticamente, autorizada. Em interpretação gramatical, o “sendo caso” estipulado no inciso I não deve ser lido como simplesmente em existindo coexecutado. Há que ser feita análise sistemática, buscando-se a responsabilização em disciplina jurídica própria e, respeitando-se os procedimentos legais, aferir-se a ocorrência da aludida circunstância.

O Código Tributário Nacional deixa claro que caso ocorra omissões ou irregularidades no termo de inscrição da dívida ativa, ocorrerá a nulidade da inscrição e do processo de cobrança. Mas ele também enfatiza que a irregularidade pode vir a ser sanada até que se tenha uma decisão de primeira instância, por meio da substituição da certidão nula, devolvida ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para a defesa, versará somente sobre a parte alterada, redação dada pelo art. 203 do CTN.

É de competência do Juiz ao receber a petição inicial da execução fiscal, proceder a relação processual por intermédio da verificação dos pressupostos necessários ao desenvolvimento das atividades executórias, sendo essas matérias de ordem pública, poderão ser reconhecidas de ofício ainda que seja estabelecido o contraditório prévio em relação as partes, (arts. 9 e 10 do NCPC/15). Caso o Juiz não o faça de plano, o executado pode mediante uma simples petição independentemente de garantia da execução, demonstrar os eventuais vícios identificados no título executivo extrajudicial, denomina-se esse meio de defesa de “exceção de pré- executividade”, porque ele é usado nas hipóteses de haver vícios ou inconsistências na dívida ativa. Cabe salientar por fim, que esses requisitos previstos em lei garantem ao documento a liquidez e a certeza necessária para lhe conferir a qualidade de título executivo extrajudicial, (art. 204 do CTN). Só é legítimo incluir no título executivo, o indivíduo que for chamado de forma válida a fazer parte da formação do título por intermédio do exercício do contraditório e da ampla defesa.

Em relação a petição inicial a Lei de Execuções fiscais reduziu de forma radical os requisitos para que ocorra a propositura da demanda, na petição inicial é necessário apenas que se indique o Juiz a quem é dirigida; o pedido; e a requisição para a citação, redação dada pelo (art. 6 da LEF). O título executivo (certidão de dívida ativa) faz parte da petição inicial, a produção de provas não necessita de pedido na petição inicial, o valor da causa é tido como presumido, sendo o descrito na certidão de dívida ativa com os encargos legais cabíveis, (art. 6, §1º a 4§ da LEF).

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do tema editando súmulas em relação aos requisitos da petição inicial na execução fiscal, admitindo que a petição inicial siga os ditames previstos no (art. 6 da LEF), sobre os argumentos que devem ser respeitados os requisitos que estão dispostos em lei específica e não em lei geral. Esse entendimento por parte do Superior Tribunal de Justiça, gera de certa forma privilégios para os credores fiscais, no sentindo de que uma vez reduzido de forma radical os requisitos da petição inicial haverá a produção de efeitos lesivos ao executado e ao próprio Estado Democrático de Direito.

A falta de Cadastro de Pessoa Física na petição inicial pode fazer com que todos os homônimos existentes no País figurem no polo passivo da demanda, o que geraria danos irremediáveis a todos e uma grande confusão processual monumental. Isso nos leva a crer que mediante a isso uma mesma dívida poderia ser cobrada de duas ou mais pessoas, isso independeria da sua relação ou não com o crédito tributário originário da execução fiscal.

A previsão dessa possível cobrança dupla por si só já violaria o devido processo legal porque atingiria um homônimo que não está previsto no título executivo, (art. 5, inciso LIV e LV da Constituição Federal) e também o princípio da eficiência administrativa que é esperada dos órgãos públicos (art. 37, da Constituição Federal). Poderia gerar também um grande gasto público caso o homônimo seja chamado para se defender e comprove sua condição de terceiro, havendo a condenação de honorários sucumbenciais da fazenda pública (art. 85 do NCPC/15. Não foi essa a eficiência pretendida quando foi defendida a edição de um procedimento especial para LEF, do qual se extrai várias vantagens a apenas um dos lados da demanda. A liberação da apresentação do demonstrativo de cálculo do débito junto com a petição inicial no processo de execução, também é tida como uma vantagem concedida aos credores fiscais. No termo de inscrição de dívida ativa é incluído o valor da quantia devida, e a forma de calcular os juros de mora acrescido, conforme previsão do (art. 202, inciso II do CTN), esse procedimento pode não ser o suficiente para se apurar o crédito tributário. Em razão do desconhecimento pelo devedor do quantum debeatur, sem o devido demonstrativo de cálculo para comprovar o valor devido, pode vir a representar um irreparável cerceamento do direito de defesa, o que afronta à Constituição.

Ao final, uma vez citado o executado (aquela pessoa que consta no título executivo), ela disporá do prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o pagamento da dívida ou para oferecer bens à penhora. O Novo Código de Processo Civil, dispões apenas de 3 (três) dias para esse procedimento. Caso não ocorra o cumprimento desse procedimento por parte do devedor, ele ficará sujeito a penhora de seus bens, independentemente da sua escolha.

A penhora, é o acontecimento principal dentro de um processo de execução e a intimação do executado sobre a sua ocorrência, dará o início ao prazo para se oferecer os embargos à execução fiscal (art. 16, inciso III da LEF).

Os embargos à execução fiscal são utilizados como instrumento de defesa pelo executado, ela decorre também da eficácia abstrata da certidão de dívida ativa.

De acordo com o Novo Código de Processo Civil em regra geral o prazo para que o executado possa se opor à execução de título extrajudicial através dos embargos é de 15 (quinze) dias (art. 915 do NCPC) contados da sua citação (art. 231, do NCPC).

Já a Lei de Execuções Fiscais, prevê um prazo diferente, ela aumentou o prazo, sendo ele de 30 (trinta) dias contados, da garantia do juízo (art. 16 da LEF). Exigindo como pressuposto processual específico para que os embargos sejam admissíveis a garantia prévia da execução, (art. 16, 1º da LEF). A indispensabilidade de garantia referente a execução fiscal, tida como requisito para se oferecer a defesa através dos embargos deve analisada.

Somente o devedor que conste no título executivo fiscal é quem deverá ser chamado para oferecer defesa e se porventura vier a oferecer embargos à execução fiscal, ele deverá apresentar uma garantia ao crédito. Isso acontece em virtude da presunção que paira em favor do título executivo, o que justificaria a garantia da execução como condição de admissibilidade dos embargos. A outra observação está interligada a prevalência dos princípios constitucionais sobre uma regra infraconstitucional. De um lado existe a garantia do juízo que é justificada de acordo com a importância que é dada ao crédito tributário, pois ele é abarcado pelo princípio da indisponibilidade do patrimônio público, do outro lado paira o direito de defesa do contribuinte, uma vez que a garantia do juízo não pode servir como uma forma de se impedir o direito de defesa.

Por mais que existam privilégios sobre o crédito tributário, e que se tenha um interesse público envolto na satisfação do erário, a exigência da prévia garantia do juízo para a defesa do executado, deverá ser entendida e aceita apenas quando ela estiver de acordo com as normas basilares do Estado Democrático de Direito. Por essa razão rege direitos fundamentais, tais como, o princípio da legalidade (art. 5, inciso II, da CRF/88), da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5, inciso XXXV, da CRF/88), do contraditório e da ampla defesa, dentro dos processos judiciais e administrativos (art. 5, inciso LIV e LV). Em virtude disso, o Superior Tribunal de Justiça, tem aceitado a apresentação de embargos à execução fiscal, mesmo que não se tenha a garantia do juízo integralmente, nas hipóteses em que a capacidade econômica do contribuinte não for suficiente para lhe garantir o acesso à justiça.

4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO CONTRIBUINTE

O princípio da responsabilidade patrimonial acontece quando o Estado usa dos artifícios a ele conferido para adentrar a esfera patrimonial do devedor e independentemente da sua vontade transferir os seus bens para o patrimônio do credor. Os bens presentes e futuros do devedor respondem pelas dívidas por ele contraídas, salvo as restrições presentes no art.789 do Novo Código de Processo Civil. Débito e crédito são relações estabelecidas entre devedor e credor, já a responsabilidade patrimonial é uma relação entre o executado e o juiz.

A responsabilidade patrimonial ocorrerá em um momento subsequente a relação obrigacional, assim a sanção executiva vem em um momento posterior ao nascimento da obrigação tributária descrita na certidão de dívida ativa. Quando constituído o título executivo (no caso a certidão de dívida ativa), e ficando verificada a falta de pagamento por parte do devedor (neste momento o título deve reunir as características de certeza, liquidez e exigibilidade). Caberá ao credor buscar ao Poder Judiciário para o exercício não mais de direitos e obrigações (Schuld), mas de poderes subjetivos e responsabilidade (Haftung).

Para entendermos mais a respeito da responsabilidade patrimonial é preciso saber a distinção entre a responsabilidade patrimonial primária e secundária.

A responsabilidade patrimonial primária é aquela que recai sobre o sujeito passivo que tem relação direta com o direito material disposto no título executivo segundo o art. 789 do Novo Código de Processo civil, (para o direito tributário é o sujeito passivo que tenha praticado o fato gerador). Essa hipótese não é absoluta, e o Novo Código de Processo Civil prevê hipóteses de pessoas diferentes daquelas que estão mencionadas no título executivo (polo passivo da demanda), assim deverá responder com os seus próprios bens pelas obrigações presentes no título, assim tem-se a responsabilidade patrimonial secundária.

Dessa forma a Lei poderá impor regras para que os bens de terceiros respondam pelo pagamento da dívida, nessas hipóteses serão eles chamados a participarem da relação jurídica e sofrer a penalidade executiva.

O terceiro é alguém que não possui uma relação direta com a dívida a ser perseguida. Por exemplo a responsabilidade dos bens do cônjuge ou companheiro, os bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida art. 790, IV, do Novo Código de Processo Civil, pois segundo a regra prevista no direito material a dívida que for contraída por um dos cônjuges (devedor), poderá se comunicar com o outro (responsável), no caso de a dívida assumida ser em benefício de ambos ou da família, art. 1663, art. 1664, 1º e 1670 ambos do Código Civil.

Assim o cônjuge ou companheiro que não se obrigou irá responder com os seus bens particulares e com os bens comuns até o limite de sua meação, art. 3 do Código Civil, arts. 1664, 1663, 1º e 1666 do Código Civil, podendo defender a sua meação por intermédio de embargos de terceiros art. 674, 2º, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Ao se analisar o Novo Código de Processo Civil consegue se extrair que, estão sujeitos à execução fiscal os bens dispostos em um rol do art. 790, do Novo Código de Processo Civil, assim fica entendido que o direito brasileiro aderiu a divisão entre a obrigação e a dívida ao afirmar que as pessoas ali previstas respondem com os seus bens em relação a uma dívida alheia, hipótese de responsabilidade patrimonial secundária.

Os sócios da sociedade estão sujeitos a execução fiscal, conforme previsão do (inciso II) do artigo supramencionado acima, assim como, o responsável nos casos da desconsideração da personalidade jurídica.

Entende- se que estamos mais uma vez diante de responsabilidade patrimonial secundária, porque o sócio e o responsável estariam respondendo com seus bens por uma dívida alheia.

Porém após a análise das demais hipóteses previstas no art. 790, do Novo Código de Processo Civil, podemos concluir que estamos frente a uma falsa conclusão de que seriam as hipóteses mencionadas acima caracterizadas como responsabilidade patrimonial secundárias, uma vez que o (inciso III), traz situações em que os bens do devedor responderam pela dívida e não o de terceiro, mesmo que a posse ou detenção dos bens estejam sob as mãos de outra pessoa. Assim não se pode dizer que a menção do nome do sócio ou do responsável no art. 790, do Novo Código de Processo Civil caracterizaria uma responsabilidade patrimonial secundária. Cabe analisar de que modo a responsabilidade do sócio e do responsável atingido pela desconsideração da personalidade jurídica, se enquadraria dentro da relação obrigacional que deu origem a dívida.

Dessa maneira, o art. 790 inciso II, do Novo Código de Processo Civil ao mencionar que os bens dos sócios respondem nos termos da lei, declara que o dispositivo prevê um leque de responsabilidades além do patrimônio da sociedade, em que se incluirão todos os casos em que outras normas do ordenamento jurídico pátrio instituirão essa responsabilidade.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco (2009, pag. 413-414) são três possíveis origens da responsabilidade dos sócios:

• Normas contidas em leis societárias; 2) Normas vindas da legislação tributária e 3) Normas, escritas ou não, pertinentes à desconsideração da personalidade jurídica. As normas tributárias atingem o patrimônio do sócio somente para satisfação de créditos fiscais; as normas societárias e as aplicações da disregard doctrine tem incidência mais ampla, referindo-se às obrigações em geral, mas também sem excluir as de natureza fiscal.

Em um capítulo específico adentraremos em um estudo mais aprofundado sobre o sócio e o responsável tributário.

4.1- Responsável tributário e substituto tributário

Ao analisamos os artigos, 145 e 163 da Constituição Federal percebemos que o constituinte emprega a palavra contribuinte por dezessete vezes e a palavra “responsável” e “substituição” apenas uma vez, (art. 150, § 7º da CRF/88) e (art. 150 § 2º, inciso XII, alínea b da CRF/88). Dessa forma concluímos que, a Constituição Federal distingue a figura do contribuinte, do responsável tributário e do substituto tributário. A Constituição Federal também confere a Lei complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária, principalmente sobre o conceito de contribuinte em relação aos impostos previstos nesta Constituição (art. 146, inciso III letra a) e sobre a obrigação tributária (art. 146, inciso III, letra b), vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

• I– Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

• II – Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
• III– Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

1. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

1. obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
2. adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

239. definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Vamos analisar a figura do responsável e do substituto, a luz da Lei complementar que as define o Código Tributário Nacional. Assim após uma análise do art. 121 do Código Tributário nacional, abaixo mencionado, legitimamos as conclusões enunciadas pela Carta Magna.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

• I– Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

• II– responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Entende-se que apesar de a Lei Complementar não ter falado de forma específica a respeito do substituto tributário, ela prestou de forma adequada a sua função e colaborou para as conclusões firmadas em relação ao rigor constitucional e sobre a sujeição passiva tributária disposta desde logo na repartição de competência tributária. O contribuinte tem uma relação direta com o fato gerador, a Lei Complementar trouxe exatamente o que a Constituição Federal havia mencionado.

Dessa maneira se o contribuinte detém uma relação pessoal e direta com o fato gerador, o responsável e o substituto diferem do contribuinte, eles não possuem uma relação pessoal e direta com o fato gerador, pois se possuíssem não seriam considerados responsável ou substituto, mas contribuinte.

A Constituição Federal procurou distinguir a figura do contribuinte das figuras do responsável e do substituto. O primeiro caso é aquele que pratica o fato gerador e faz nascer a obrigação tributária e os últimos por exclusão não praticam o fato gerador, e deverão ter definição por intermédio de Lei Complementar. Essa é a previsão dos limites Constitucionais em relação da responsabilidade tributária de terceiros.

O Código Tributário Nacional, confirmou a distinção entre o contribuinte, responsável e substituto. E que o responsável e o substituto, serão disciplinados através do seu texto ou por intermédio de outras leis, contanto que a terceira pessoa estivesse ligada ao fato gerador da respectiva obrigação. Assim temos os limites infraconstitucionais a respeito da responsabilidade tributária de terceiros.

4.2- Responsabilidade tributária e substituição tributária distinções

A sujeição passiva tributária é classificada de duas formas, a primeira delas é a tida como sujeição passiva direta, nessa modalidade quem pratica o fato gerador tem uma relação pessoal e direta com ele.

A segunda é a sujeição passiva indireta que está dividida entre substituição e responsabilidade, notamos que a substituição não foi tratada de forma expressa pelo Código Tributário Nacional, conforme previsão do (art. 128 do CTN), ela depende de previsão legal para o seu acontecimento e da vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação.

Já a responsabilidade tributária tratada no Código Tributário Nacional, não guarda obrigatoriamente nenhum vínculo com o fato gerador da obrigação, isso se dá em razão dos fatos que as justificam, terem ocorrido em um momento posterior ao do fato gerador, pois estamos frente a uma natureza sancionatória (civil ou penal).

Vejamos o art. 128 do Código Tributário Nacional:

Art. 128. do Código Tributário Nacional: Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Existe divergência doutrinária a respeito da classificação da sujeição passiva indireta, em relação ao substituto e ao responsável, aqui temos a posição sustentada por Renato Lopes Becho:

• (i)o substituto, que de alguma forma deve se vincular com a materialidade da regra tributária, mas não a praticar, dividindo-a em (i.a) substituição tributária por fato futuro e (i.b) substituição tributária por diferimento; e
• (ii)o responsável, que não se vincula de nenhuma forma com o fato gerador, mas ainda assim deve recolher o tributo, dividindo-a em (ii.a) responsabilidade tributária no Código Tributário Nacional, sendo (ii.a1) por sucessão, (ii.a2) de terceiros e (ii.a3) por infrações e (ii.b) responsabilidade tributária na legislação não codificada.

Outras duas figuras foram incluídas na modalidade de sujeição passiva tributária, a primeira é a solidariedade, essa característica não é típica de nenhuma modalidade de sujeição passiva, mas é comum em todas as modalidades. De acordo com o artigo 264 do Código Civil. Vejamos o art. 264 do Código Civil:

“Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

Dessa maneira podemos concluir que existe solidariedade tanto na modalidade de sujeição passiva direta quanto na indireta. A solidariedade não é presumida conforme previsão do (art. 265 do Código Civil). No direito tributário ela decorre de Lei ou da existência de mais de uma pessoa praticando o fato gerador, conforme redação dada pelo (art. 124, do Código Tributário Nacional), vejamos:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I-  as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

• I – as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Em relação a transferência é a hipótese em que alguém em um dado momento futuro, que de alguma forma esteja vinculado ao fato gerador assuma o ônus de responsável pelo cumprimento da obrigação. O termo utilizado “transferência” não é o mais adequado para descrever a situação, por vezes o que se tem é uma responsabilidade subsidiária (art. 133, inciso II do CTN) ou solidária (art. 134, do CTN), que também é caracterizada como subsidiária, não existe essa transferência de ônus de um contribuinte para outro sujeito passivo.

5. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS DO (ARTIGO 134, DO CTN)

Vamos estudar as hipóteses previstas no Código Tribunal Nacional de responsabilidade tributária de terceiros. A relação jurídica tributária é aquela que possui o liame entre dois sujeitos de direito de um lado temos o sujeito ativo (fisco) e do outro lado temos o sujeito passivo (contribuinte), ela é caracteriza pela obrigação de prestar algo (pagar tributo). Assim o sujeito passivo está obrigação a pagar o tributo frente ao sujeito ativo, que pode ser um ou mais sujeitos.

Dentro da regra matriz tributária (hipótese de incidência) existem vários critérios, para o estudo do fenômeno aqui aludido é preciso analisar o critério pessoal do sujeito passivo. O constituinte ao analisar determinados fatos econômicos e assim traze-los para uma linguagem jurídica descobriu várias materialidades tributárias e, em virtude da junção verbo e complemento assim delimitou o sujeito passivo da obrigação tributária.

Verifica-se que, do outro lado daquela pessoa que realiza a conduta descrita na hipótese de incidência da norma tributária, a Constituição Federal, também prevê que outras pessoas podem ser obrigadas ao pagamento do tributo em que não praticaram o fato gerador.

Para iniciamos o estudo a respeito da responsabilidade tributária de terceiros à luz do Código Tributário Nacional é preciso analisarmos o (art. 134, do Código Tributário Nacional), vejamos:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

• I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

• II– os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

• III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

• I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

• II – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Fazendo uma releitura do caput do artigo em uma ordem diversa, extrai-se que certas pessoas são responsabilizadas, de forma solidária com o contribuinte, pelos atos em que elas intervierem, ou pelas omissões que forem responsáveis, bem como nos casos de impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. É possível identificar na responsabilidade tributária prevista no (art. 134, do CTN), um requisito duplo: Primeiro tem-se, a impossibilidade ligada ao fator econômico do contribuinte vir a satisfazer o seu débito e ter a participação de terceiro, Pai, tutor, etc. Nas omissões deverá existir uma relação de causa e de efeito.

Assim a análise do artigo 134 do Código Tributário Nacional, de acordo com esse requisito duplo, insolvência e ato ilícito, afasta entendimentos no sentido de que a responsabilidade é ilimitada independentemente da prática de atos que as justifiquem, e do outro lado, contribuir para que seja identificada as hipóteses que justificam a mencionada responsabilidade: atos culposos que levaram o contribuinte a ficar insolvente.

Dessa maneira, concluímos que, existe responsabilidade tributária de terceiros conforme previsão do (art. 134, do CTN), quando de forma cumulativa, (i) o contribuinte for insolvente; (ii) o terceiro praticou ato culposo e (iii) existe correlação de causa e de efeito entre eles. Não existirá responsabilidade tributária de terceiros, de acordo com o (art. 134, do CTN), quando ausente as hipóteses acima descritas.

A responsabilidade tributária prevista no (art. 134 do Código Tributário Nacional), é um tema correlato a execução fiscal, é desnecessário e impossível a sua apuração previamente ao processo executivo. Afinal é somente ao longo do decurso da execução fiscal que será provável verificar ou não a insolvência do contribuinte, por intermédio de um procedimento de conhecimento (o que ocasionará um tumulto processual em face ao processo de execução), e confrontará o preenchimento dos pressupostos presentes na responsabilidade ou seja (a prática dos atos ilícitos e a sua vinculação com a insolvência).

6. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS DO (ARTIGO 135, DO CTN)

A responsabilidade tributária de terceiros do (art. 135 do CTN), também deverá ser analisada. Vejamos a redação do mencionado artigo:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – As pessoas referidas no artigo anterior;

II – Os mandatários, prepostos e empregados;

• III – Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

O que se extrai do texto normativo é que a responsabilidade tributária de terceiros previsto no (art. 135, do CTN), deve ser analisada de acordo com a responsabilidade pessoal dos representantes (lato senso), em relação aos atos ilícitos praticados no exercício da sua função dentro da pessoa jurídica, é o que preleciona o Código Tributário Nacional, ao dizer que a responsabilidade decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que resultem assim em obrigações tributárias.

Segundo a Lei das Sociedades Anônimas (LSA) a própria sociedade tem legitimidade para chamar o administrator é a denominada ação social de acordo com o (art. 159, caput da Lei das Sociedades Anônimas), o acionista ou terceiro que for prejudicado de forma direta por ato do administrador, assim deverá intentar a ação individual redação do (art. 159, § 7º da Lei das Sociedades Anônimas).

Previsão do art. 159 caput do LSA:

“Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”.

Redação do art. 159, § 7º da LSA:

“§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador”.

No Código Civil, existe a hipótese em que a sociedade poderá responsabilizar terceiro o que recai diretamente sobre o administrador que praticou atos ilícitos, de forma alternativa a limitação de poderes deve estar inscrita ou adverbada em registro próprio da sociedade; e que for comprovado o conhecimento do terceiro, em relação ao excesso de poder praticado pelo administrador, ou se estiver frente a uma operação estranha em relação aos negócios da sociedade (art. 1015, parágrafo único, incisos I ao III, do Código Civil), vejamos:

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

• I– se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
• II – provando-se que era conhecida do terceiro;
• III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Essas análises breves foram necessárias para que fosse confirmado a tese de que os administradores devem responder pessoalmente pelos atos praticados, em nome da companhia em que se tenha violação de Lei (lato sensu).

Não é qualquer ato praticado pelo o administrador que resultará na sua responsabilidade perante o fisco, somente aqueles que sejam resultados do nascimento de uma obrigação tributária. O que se entende é que caso o faturamento obtido pela empresa, seja resultado da prática de atos ilegais, contrários à lei, ao contrato social ou ao estatuto, o terceiro deverá responder pessoalmente por esses atos. Em razão dessa interpretação, o que se tem é uma responsabilidade pessoal e exclusiva de terceiro, não uma solidária ou subsidiaria, os seus bens devem satisfazer o crédito tributário.

A responsabilidade prevista no (art. 134 do CTN) analisado anteriormente, é um tema que está entrelaçado com a execução fiscal, porque ela resulta da comprovação da insolvência do contribuinte. Já a responsabilidade disposta no (art. 135 do CTN), deverá ser analisada em um processo administrativo anterior a execução fiscal. Pois a sua finalidade é apurar a prática de um anto anterior que deu origem a obrigação tributária, e dessa forma é anterior a própria certidão de dívida ativa que dá origem a execução fiscal.

7. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS DE ACORDO COM A SÚMULA 435 DO STJ

O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a citação do sócio-gerente de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, figurando como substituto tributário, independentemente de constar ou não o seu nome na certidão de dívida ativa e sem que ocorra processo judicial anterior para que se seja verificado as circunstâncias de fato que justifique tal ato, com base no (art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional), em virtude da dissolução irregular da sociedade. Assim em virtude do reiterado posicionamento sobre o tema, houve-se a edição da Súmula nº 435, do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

Súmula 435, do STJ:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Dessa forma, comparando as análises feitas pelo trabalho aqui desenvolvido conseguimos encontrar uma grande dissonância entre o entendimento sobre a aplicação do (art. 134 e 135 do CTN), desenvolvido no trabalho e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e a grande divergência se encontra no amparo legal que não se encontra no entendimento dos Tribunais Superiores.

Para que seja aplicada a responsabilidade prevista no (art. 134, do CTN), é necessário que o preenchimento de dois requisitos, ato ilícito e insolvência, e que exista uma relação de causa e efeito, o que não pode ser confundido com o critério material de se encerrar irregularmente a sociedade comercial.

O Superior Tribunal de Justiça admite que o sócio seja responsabilizado de acordo com o disposto no (art. 134, do CTN), independentemente de existir ou não uma relação de nexo causal, o que não é fundamentado pela legislação.

Também foi demonstrado através da análise do (art. 135, do CTN), que a responsabilidade tributária de terceiros ali disposta, depende da prática de um ato lícito, ainda que seja contrário ao interesse da sociedade, para que nasça a obrigação tributária.

Assim não é encontrado na Constituição Federal ou em qualquer outra legislação infraconstitucional complementar ou ordinária, a previsão de se ter a dissolução irregular de uma sociedade como causa do nascimento de uma obrigação tributária. Mas o Superior Tribunal de Justiça prevê a responsabilização do sócio de acordo com o (art. 135, do CTN), em virtude da dissolução irregular, o que não está de acordo com a legislação tributária.

Dessa maneira, mediante todo o exposto concluímos que a responsabilidade tributária de terceiros, à luz do Superior Tribunal de Justiça e consolidada pela Súmula nº 435, não tem amparo legal, por isso tal entendimento não deve ser aplicável.

8. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES: O NCPC/15 E A LEF

A teoria do diálogo das fontes, tem como objetivo a aplicação simultânea, coerente e coordenada entre normas jurídicas, as quais possuem tem de possuir alguns pontos em comum, é o que acontece com a Lei de Execuções Fiscais e o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código de Processo Civil de 2015. O diálogo das fontes, admite a unidade do sistema jurídico brasileiro, no qual as normas jurídicas não se excluem, mas se complementam.

A finalidade da teoria é a de ultrapassar a ideia existente entre conflito normativo ela visa a aplicação coordenada da Lei regida de valores axiológicos dos direitos fundamentais e da dignidade humana.

Segundo a teoria, a ideia de microssistema jurídico é colocada de lado, o que se pretende buscar é o diálogo de duas leis em campos de aplicação convergentes, e no geral, divergentes, para que seja estabelecido a correspondência entre elas e a supremacia existente em face da Constituição Federal.

Assim, quando fazemos uma análise do texto constitucional, que tem como base a democracia, as suas normas e os seus princípios preconizam o valor cidadão na Constituição Federal, nelas o direito fundamental tem um papel centralizado. O constituinte, fixou a dignidade da pessoa humana como um princípio central do Estado, e regulou a matéria ao longo do texto através de um grupo de outros princípios e subprincípios e regras que visam concretizar e explicitar os feitos que dela deverão ser extraídos.

No direito tributário, existe um dilema entre o poder de tributar e os direitos fundamentais dos contribuintes. Dessa forma como se pretende buscar a harmonização ou a coordenação entre interesses diversos, é necessário buscar uma coerência que seja derivada ou restaurada do sistema jurídico, que vise a eficiência hierárquica, mas também funcional e o plural do direito atual. Assim, no lugar do conflito de leis, é preciso buscar a coordenação sistemática das mais diversas fontes normativas que existe, por intermédio do diálogo das fontes, para que seja reestabelecido a coerência que existe no sistema jurídico, para que se obtenha a proteção efetiva dos direitos individuais.

As hipóteses de diálogo são: 1) diálogo sistemático de coerência, nessa hipótese o que se tem é a aplicação simultânea e coerente de duas leis, uma deve servir de base conceitual para a outra, especialmente nos casos em que uma seja caracterizada como lei especial e a outra como geral.

É o caso da LEF que é tida como um microssistema processual fiscal e o NCPC/15, um macrossistema processual;

2) diálogo de complementaridade e subsidiariedade, busca o diálogo complementar ou o subsidiário para recuperar a ratio do legislador tendo como alicerce a observação dos princípios gerais do direito, bem como a analogia, e os bons costumes, a equidade para enfrentar todas as antinomias que existem.

É válido, portanto aplicar a norma geral e assim afastar a norma especial. Ao analisar o NCPC/15 extraímos esse entendimento, porque ao prever o rito da desconsideração da personalidade jurídica, o que se buscou foi ter garantido a amplitude do direito de defesa e do devido processo legal. 3) diálogo de coordenação e adaptação sistemática, existe um diálogo em que ocorre interferências recíprocas e sistemáticas, um exemplo é quando ocorre a redefinição do campo de aplicação de uma lei. É o que ocorre com a definição do rito da desconsideração da personalidade jurídica de acordo com as execuções fiscais.

Dessa maneira concluímos ser possível manter um diálogo de coerência, em que sejam aplicados o NCPC/15 e a LEF de forma coordenada, pois sendo o processo civil um ramo do direito público, em que existem normas cogentes, ele é cercado por outras legislações extravagantes, como o Mandado de Segurança; Ação Civil Pública; Processo Falimentar e etc.… das quais é necessário manter um diálogo de fontes sob a óbice constitucional, o que não difere da LEF. É nesse contexto que se inclui o IDPJ, previsto pelo NCPC/15 na modalidade de intervenção de terceiros, a fim de se concretizar o reconhecimento de um direito material já existente: a garantia ao devido processo legal e o direito ao contraditório, que deverá ser acrescido junto a pretensão processual. Após todas essas considerações, passaremos para o próximo capítulo que deverá analisar a compatibilidade existente entre o IDPJ e a execução fiscal.

9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO APLICADO À EXECUÇÃO FISCAL

O princípio do contraditório é tido como uma exigência política, que decorre do Estado Democrático de Direito. Assim, essa exigência política irá produzir efeitos em todo o ordenamento jurídico pátrio, cabe ao legislador instituir meios de participação das partes no processo, para que as partes que são os sujeitos do contraditório participem e cabe ao Juiz ao executar a legislação conceder a oportunidade para as partes exercerem o seu direito ao contraditório, e a ele também é devido atuar na preparação e julgamento do feito, desempenhando ele próprio o contraditório.

As partes em relação ao cumprimento do princípio do contraditório não mais se limitam ao binômio informação-reação. Dessa forma, para que os atos de poder realizados pelo Juiz tenham legitimidade, não basta apenas a ciência do litigante é necessário que lhe seja oferado o direito de reação contrários aos atos de poder. Assim entende-se que o direito de reação da parte, não acontece de maneira exclusiva em relação aos atos de poder, mas também atos que são proferidos pela parte contrária. Conclui-se então que a produção de atos de poder só é legítima se for ofertada a oportunidade para que o litigante participe da sua constituição.

Logo para que seja satisfeita a exigência do princípio do contraditório em relação as partes, elas deverão ser ouvidas antes que seja proferida uma decisão que esteja contrária aos seus interesses, para que seja ofertada a oportunidade de atuar no processo. É preciso materializar o princípio do contraditório através do diálogo entre as partes e o juiz, para que as partes tenham a oportunidade de assim influenciar no resultado processual e ao juiz compete estabelecer quais são os esclarecimentos cruciais para a construção do seu convencimento.

No processo de execução foi comprovado que o juiz no exercício da tutela executiva (processo de execução e cumprimento de sentença), visa a prática de atos executivos de cunho material para que seja efetivado o comando jurídico disposto no título executivo. Havendo a certeza do direito, a tutela executiva visa efetivá-lo. Todavia no processo executivo o juiz não realiza apenas atos executivos, é possível que se tenha atos de conteúdo decisório, dessa forma haverá atos de conhecimento no intuito de se preparar o ato material final, que se destina a satisfazer o direito material estampado no título executivo.

Conclui-se, portanto, que na execução deverá ser ofertado as partes (exequente e executado), e assegurado pelo juiz, através do diálogo a participação na formação de atos que se destinam à satisfação do direito do credor gravado no título executivo. O devido processo legal deve ser garantido pelo Poder Judiciário, para que seja efetivado os direitos fundamentais dos contribuintes.

Ao terceiro (aquele que não consta no título executivo e no processo de execução), é ofertado o direito ao contraditório, para que assim venha influenciar previamente na constituição da decisão que observe a sua responsabilidade.

10. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A SUA GARANTIA NO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO À EXECUÇÃO FISCAL

O instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem o anseio de garantir o cumprimento do contraditório e do devido processo legal. O Novo Código de Processo Civil apenas se responsabilizou em criar um meio que se prevê o direito material, ou seja, processualizá-lo, o intuito não era de se criar uma nova regra sobre as hipóteses de responsabilização dispostas no direito material.

Dessa forma é afastado os argumentos que são contrários a aplicação do IDPJ à execução fiscal, sob a óbice de que o Código Tributário Nacional não exige o contraditório prévio para que se tenha a responsabilidade dos sócios, ou que teria uma especialidade prevista da Lei de Execuções Fiscal adequada a afastar sua aplicabilidade.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, não buscou e nem poderia trazer qualquer mudança junto as aspecto material da norma de direito material, porém ele apenas instrumentalizou a maneira como o terceiro é chamado a fazer parte do processo, através da sua citação e do contraditório de forma prévia. Por esse motivo não se pode mencionar a reserva de lei complementar para tratar do tema, segundo o art. 146, da Constituição Federal.

O interesse público primário deve ser preservado, ou seja, a satisfação do crédito tributário, para isso é preciso observar o princípio do contraditório que decorre do próprio Estado Democrático de Direito. Assim não é cabível a defesa de que existem prerrogativas especiais das Fazendas Públicas para que se tenha a satisfação do interesse público primário, com fundamento de se afastar a aplicabilidade do Novo Código de Processo Civil.

O disposto no art. 4 da Lei de Execuções Fiscais, não menciona como será a forma que terceiro será chamado a participar da execução fiscal, ele apenas dispõe que nesse procedimento existe uma diferença entre obrigação e responsabilidade.

Mediante todo o exposto e em razão da necessidade de se observar o princípio do contraditório que decorre da Constituição Federal e levando em conta a falta de procedimento na Lei de Execuções Fiscais que se destina a regulamentar a maneira como terceiro deverá ser chamado a fazer parte da execução fiscal, entende-se ser plausível e compatível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica com a execução fiscal.

11. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO A OUTRAS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica poderá ser utilizado em outras hipóteses de responsabilidade dos sócios, tendo pro escopo a observância do princípio do contraditório. Dessa maneira, ainda que os pressupostos necessários para que se tenha a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica seja diverso dos que estão dispostos para a dissolução irregular ou para responsabilidade tributária de terceiros com previsão no Código Tributário Nacional. Não podemos esquecer que a Constituição Federal preleciona que nenhuma pessoa deverá ser privada dos seus bens sem que se tenha o devido processo legal, conforme redação do (art. 5, inciso LIV da Constituição Federal).

O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser observado em todas as hipóteses de responsabilização, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal que se segue:

Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc…)

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser entendido como um meio e não um fim em si mesmo, como toda e qualquer regra processual.

A Lei de Execuções Fiscais deve ser analisada com um novo olhar, sob a óbice de um Estado Democrático de Direito, dando a devida importância para o devido processo legal, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um progresso muito importante e compatível.

Assim mediante todas essas análises concluímos que a Constituição Federal nos traz como exigência que qualquer pessoa que for chamada a participar do processo, deve ter garantida o contraditório e a ampla defesa, antes que recaia sobre a pessoa qualquer ato judicial, seja em relação ao cumprimento da sua responsabilidade seja em virtude da constrição dos seus bens. O incidente de desconsideração da personalidade é o procedimento que tem a função de regular a maneira como o terceiro deve ser chamado a participar do processo.

Essa conclusão é o suficiente para crermos que seja cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, até mesmo como um meio de regular o chamamento de terceiro por outras hipóteses de responsabilização

12. CLASSIFICAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um instituto utilizado para que o agente que praticou o ato ilícito valendo-se da figura da pessoa jurídica seja responsabilizado, sendo assim não produz efeito algum sobre a personalidade da pessoa jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica traz uma inovação ao longo do processo, ela representa o ajuizamento de uma demanda nova a ser julgada, mesmo que por uma decisão interlocutória. Dessa maneira com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, tem-se a formação de uma nova causa de pedir (pressupostos necessários para desconsideração da personalidade jurídica e os motivos pelos quais o sócio deverá ser responsabilizado pela dívida), um pedido novo de tutela jurisdicional ou seja (a ampliação de determinados efeitos sobre o sócio, ocorrendo a responsabilização patrimonial). O que se busca verdadeiramente é que se tenha a extensão dos efeitos da obrigação originária que ficou incumbida a pessoa jurídica recaindo sobre o sócio ou administrador.

É através desse cenário que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser entendido como uma espécie do gênero intervenção de terceiros. É por intermédio dele que a pessoa que for atingida pela desconsideração da personalidade jurídica que antes não fazia parte da relação jurídica processual passa a fazer parte, após a distribuição da petição inicial através da sua regular citação

Quando afirmamos que o autor/exequente desempenha o seu direito de ação ao requerer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, dizemos que dentro de um mesmo processo é oferecido duas ou mais demandas (tem-se o cúmulo subjetivo de demandas), e com duas causas de pedir e com dois pedidos (cúmulo objetivo de demandas).

Caso o novo pedido “desconsideração da personalidade jurídica” seja rejeitado, em nada irá afetar o objeto da demanda que foi proposta originalmente em face daquele que a personalidade jurídica tentou-se desconsiderar, isso ocorre em virtude da causa de pedir e dos pedidos serem autônomos. Ao executado que deu origem ao processo existirá uma causa de pedir e um pedido, e em relação ao sócio (ou à sociedade), existira uma nova causa de pedir e um novo pedido. É por esse motivo que caso ocorra o desacolhimento do pedido formulado em face de um deles, afetará de forma exclusiva somente a demanda de um, e manterá intacta a outra.

Se o Juiz reconhecer o pedido de desconsideração da personalidade jurídica vinculado a nova demanda em face do sócio (ou da sociedade), estará instaurado o incidente, assim será adotado um conjunto de técnicas de cunho processual destinadas ao exercício da jurisdição pelo juiz e o direito de ação do autor e o de defesa do réu. Dessa forma confirmamos que é cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica dentro do processo de execução fiscal, é uma garantia do devido processo legal.

13. O REQUERIMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O (art. 319 do NCPC/15), traz quais são os requisitos necessários para que a petição inicial seja aceita. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica, assim como em toda nova demanda, deve ser instruído com os documentos indispensáveis para que a ação seja proposta conforme prevê o (art. 320 do NCPC/15).

Segundo previsão do (art. 134, 4º do NCPC/15), o requerimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, deve preencher todos os pressupostos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica. É preciso também que exista uma relação de razoabilidade da alegação, regada pelo princípio da boa-fé, sob pena de ser aplicado ao caso as hipóteses previstas no (art. 330, do NCPC/15), de indeferimento da petição inicial. Maias uma vez vale rechaçarmos ser cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica com a execução fiscal. Pois é de competência da Fazenda Pública credora, demonstrar quais os motivos ela detém, para que esteja caracterizada a hipótese de direito material que justifica a responsabilidade de terceiros.

Após a formulação do pedido de desconsideração da personalidade jurídica (ou de qualquer outra hipótese de responsabilidade de terceiros), este deve ser comunicado de forma imediata ao distribuidor, que independentemente de qualquer juízo de admissibilidade, como se dá em qualquer petição inicial.

13.1 As partes

Quando estamos diante de uma demanda incidental que já foi proposta, para que se identifiquem as partes é fácil, o autor é aquele quem pede a tutela jurisdicional e o réu é aquele em face de quem se pede a referida tutela. Existe uma dúvida, no entanto em relação a quem tem legitimidade para apresentar o pedido de tutela jurisdicional na forma de autor (legitimidade ativa) e quem poderá vir a sofrer os impactos da tutela jurisdicional enquanto réu (legitimidade passiva).

Em relação a legitimidade ativa, o (art. 50 do Código Civil) e o (art. 133 do NCPC/15), alegam que o requerimento pode ser feito pela parte ou pelo Ministério Público, nos casos em que lhe é cabível intervir no processo.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem o condão de responsabilizar o agente que praticou um ato ilícito valendo-se do instituto criado pelo direito a quem se atribuiu o nome de pessoa jurídica. Assim quem é parte legitima para propor o pedido é o credor pois é ele quem teve o seu direito violado. Deve existir uma correspondência entre a parte detentora do direito do crédito na ação principal em relação àquela que fez o pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Na execução fiscal são as Fazendas Públicas através das suas procuradorias, quem poderão apresentar o pedido, dessa forma concluímos que o Ministério Público nesse caso não poderá requerer o pedido de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, como parte. Já em relação a oportunidade do Ministério Público em requerer o pedido na qualidade de fiscal da lei, entende-se que as suas típicas funções de fiscal da lei em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis (art. 176, do NCPC/15), não devem ser confundidos com o direito de ação, a exemplo o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, só podendo ocorrer de acordo com as garantias constitucionais do (art. 177 do NCPC/15), mas não é o caso.

Em relação a possibilidade de o Juiz de ofício requerer o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, entende-se não ser cabível, pois entraria em confronto com o devido processo legal e a imparcialidade do Juiz, (art. 5, inciso LV da CRF/88).

13.4 A causa de pedir

Em conformidade com o princípio do contraditório, cabe ao autor trazer os fatos que ocorreram e que servem de alicerce para a análise do Poder Judiciário, assim uma vez citado o réu, ele poderá se defender das imputações a ele apontadas. A apresentação dos fatos é tida como a causa de pedir, sendo dividida em causa de pedir remota, é aquela em que o autor narra os fatos que se encaixam na posição jurídica em que ele busca proteção, e a causa de pedir próxima que é aquela em que se exprime os fundamentos jurídicos de acordo com os fatos narrados.

O ordenamento jurídico pátrio adota a teoria da substanciação conforme previsão dos (arts. 134, 4º e 320, III do NCPC/15), através dela se exige apenas a exposição da causa de pedir remota, pois o Juiz conhece o direito. Assim aconselha-se apresentar qual o caminho jurídico que o Juiz deverá seguir para a solução de determinada demanda.

Na execução fiscal em virtude do título executivo, o exequente e o executado serão os legitimados ordinários a compor o polo ativo e passivo da execução. A causa de pedir narra os fatos que ensejaram o direito a ser citado, ou seja, a crise de adimplemento que se deseja afastar através da execução fiscal. O título executivo não faz parte da causa de pedir executiva, pois ele não é o fato constitutivo de direito, a sua finalidade é de apenas conceder executividade a determinado direito.

O título executivo inadimplido como já foi estudado é apenas um dos requisitos da ação do processo executivo. É importante frisamos que a ausência do título executivo não interfere na propositura do pedido de desconsideração da personalidade jurídica em face de terceiro (sócio ou sociedade), a falta do título somente impossibilita que sejam efetuados atos de execução em face dessa pessoa.

No pedido de desconsideração da personalidade jurídica requerido dentro de uma execução fiscal, pretende o autor sanar uma crise de certeza, qual seja a existência ou não da responsabilidade de terceiro, e depois ao final, uma crise de adimplemento qual seja a satisfação do seu crédito. Por isso é nesse exato momento na causa de pedir, que o autor deve descrever todos os fatos que ensejam o seu direito ao crédito perante o sócio ou a sociedade, quais sejam, os que tenham relação com a existência do próprio direito de crédito e as hipóteses previstas de responsabilidade de terceiro, demonstrando os pressupostos para que se tenha a desconsideração da personalidade jurídica, podendo ter a hipótese de ocorrência dos pressupostos para outras hipóteses de responsabilidade de terceiros.

Dessa forma são duas causas de pedir trazidas pelo autor, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica o que confirma a existência da própria dívida e a segunda que tem relação com os fatos que fundamentam a desconsideração da personalidade jurídica ou responsabilidade dos sócios que tem previsão em outras hipóteses de direito material.

Caberá ao Juiz primeiramente analisar a existência da dívida que foi trazida pelo autor, e logo depois da confirmação da dívida, analisar se existem os pressupostos necessários para que ocorra o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que o patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica seja responsabilizado.

13.3 O pedido

Segundo preleciona o (art. 133, 1º do NCPC), a demanda tem como escopo a desconsideração da personalidade jurídica, dessa forma entende-se que esse seria o pedido. Porém esse é um entendimento decorrente da literalidade da Lei.

Dentro do direito processual civil, o pedido se subdivide em dois: o primeiro é de natureza processual (pedido imediato), ele tem relação com a providência de cunho processual, na qual se busca um provimento jurisdicional. E o segundo, tem ligação direta com o direito material (pedido mediato), é a entrega do bem da vida que se busca.

Já no processo de execução, o pedido imediato do exequente é para requerer ao Estado as providências necessárias à entrega do bem da vida que se pretende, (não visa à solução de uma dúvida determinada por meio de uma sentença), e o pedido mediato é a satisfação do seu crédito.

É de suma importância levantarmos essa distinção, porque apenas limitar o pedido de desconsideração da personalidade jurídica como instrumento necessário a levantar o véu da pessoa jurídica, não satisfaz a pretensão advinda do credor/exequente em relação a entrega do bem da vida pretendido

No tópico antecessor aludimos a respeito do que deveria ser tratado na causa da pedir, que eram as questões que tinham relação com a existência da dívida e os requisitos necessários para que se tenha a desconsideração da personalidade jurídica. Isso decorre do fato de que ao final do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, terceiro irá responder a uma execução que advém de uma obrigação própria, da qual foi reconhecida através de uma decisão judicial (provimento condenatório), que foi proferida por intermédio do exercício do contraditório e da ampla defesa.

13.4 A desconsideração da personalidade jurídica requerida na petição inicial do processo de execução

Prevê o (art. 134, caput e 2º do NCPC/15), ser cabível o a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em todas as fases do processo, até mesmo em se tratando de uma execução que tenha sido instituída em um título executivo extrajudicial, assim, dispensa-se a sua instauração quando o pedido for dessa forma requerido na petição inicial. Quando interpretamos o artigo mencionado acima de forma literal, concluímos que é admissível dispensar a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, se o seu requerimento for feito na petição inicial do processo de execução, contudo acreditamos em não ser verdadeira tal conclusão.

No trabalho aqui desenvolvido ficou comprovado que dentre os requisitos indispensáveis para a instauração de qualquer execução, estão presentes o título líquido e certo e também o inadimplemento por parte do devedor. Em razão da eficácia abstrata do título executivo, o executado é assim citado para que realize o pagamento do débito no prazo determinado ou para que ele indique bens à penhora, sendo facultado ao exequente efetuar a realização de constrições necessárias sob o patrimônio do executado para a satisfação do seu crédito, inclusive através de arresto realizado pelo oficial de justiça, mesmo que não se tenha o requerimento da parte, caso o executado não seja encontrado no ato da citação (art. 830, do NCPC/15).

Não é ofertado a oportunidade de o devedor questionar a existência da dívida dentro do processo de execução, em virtude da eficácia abstrata do título executivo, lhe é oferecido o caminho do conhecimento através da pré-executividade ou do manejo dos embargos à execução fiscal, sendo necessário a comprovação de fatos constitutivos do seu direito dentro da seara do direito tributário, o executado tem a obrigação de garantir a execução que fora embargada. Dessa maneira, formulado o pedido de desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial e sendo dispensada a instauração do incidente, aquela pessoa que não está prevista no título, deverá ser citada (na execução de título extrajudicial), ou intimada (na execução de título judicial), adotando condutas típicas de um executado, podendo sofrer as sanções cabíveis se executado o fosse, sem que lhe seja oportunizado apresentar a prévia defesa, assim temos uma execução sem título por tanto nula (art. 618, NCPC/15).

Mediante toda essa realidade fática narrada, quando o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é requerido na petição inicial do processo de execução, entende-se que havendo a dispensa do incidente, haveria a violação do devido processo legal, pois o sócio não teria nenhuma oportunidade de defesa da alegação de que todos os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica estavam preenchidos, violando assim o seu direito à ampla defesa e ao contraditório pleno, previsto no (art. 5, inciso LV, da CRF/88).

Dessa maneira o pedido de desconsideração da personalidade jurídica (ou qualquer outra hipótese de responsabilização), em virtude da natureza da ação, deve sempre dar início ao incidente e ele independe da fase processual em que ele for apresentado, ainda que o seja dentro da própria petição inicial.

Nos casos de execuções fiscais, a petição inicial que for apresentada pela procuradoria da fazenda pública deve apresentar as características da certidão de dívida ativa, conforme previsão do (art. 6, 1º, da Lei de execuções fiscais).

Mas caso o credor tenha interesse que a execução fiscal também seja proposta contra terceiro que não esteja previsto na certidão de dívida ativa, essa hipótese é aceitável, devendo ser apresentados os requisitos específicos e desde que se tenha a instauração do incidente cognitivo para que ocorra o exercício do contraditório pleno e da ampla defesa pelo réu do incidente.

13.5 A suspensão do processo com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Podemos afirmar que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica possui natureza jurídica de uma demanda, e que a sua instauração garante a defesa de terceiro.

Para que se tenha a suspensão da execução é preciso o preenchimento de requisitos determinados (garantia do juízo e demonstração da tutela de urgência), assim não será um mero processo incidental suficiente para tal. O terceiro deve apresentar sua defesa para defender seus interesses próprios na demanda que foi movida em face dele, por esse motivo não é plausível de se admitir que está demanda tenha o condão de suspender a própria execução em face do executado originário. Ninguém deve pleitear direito alheio (art. 18, NCPC).

Entendemos que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica suspende exclusivamente a demanda movida pelo autor/exequente em face daquele que se pretende atingir com a desconsideração da personalidade jurídica (ou outra hipótese de responsabilização), não tendo nenhum reflexo na execução proposta em face do executado de origem. Assim afastamos a ideia de incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com o procedimento de execução fiscal, com o argumento de que o instituto suspenderia toda a execução fiscal.

Após lermos o (art. 134, 3º, do NCPC/15), a instauração do incidente irá suspender o processo, tal dispositivo deve ser entendido na ideia de que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica (ou qualquer outra hipótese de direito material que responsabilize terceiros que não conste na execução), faz nascer uma nova pretensão em relação a estas pessoas, por esse motivo não se pode autorizar a prática de atos executivos em face de pessoa que não detenha (pelo menos ainda), a legitimidade de ser submetido a constrição patrimonial.

13.6 O pedido de urgência

Como já estudamos é garantido ao terceiro a participação efetiva no procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, por intermédio do princípio do contraditório, para que se tenha ciência de qualquer decisão. Porém existem atos praticados por terceiro antes ou após a sua citação que podem vir a colocar em risco o resultado útil do processo.

Nessas hipóteses o próprio sistema processual considera a possibilidade de o juiz conceder a tutela de urgência em favor do autor/exequente flexibilizando o princípio constitucional, para que se tenha o arresto dos bens da pessoa que se objetiva atingir com a desconsideração da personalidade jurídica.

Tal medida não poderá ser estabelecida de ofício pelo juiz, porque a ampliação da responsabilidade de terceiros abrange o exercício do direito de ação, assim prevalece o princípio da inércia da jurisdição ou da demanda. Se a procuradoria da fazenda pública estiver preocupada com que o réu do incidente possa vir fazer com o seu patrimônio, ou seja dilapidá-lo no curso do incidente ou antes dele, colocando assim em risco a efetividade do incidente e também ao final a satisfação do crédito tributário, ela poderá requerer que seja concedida uma tutela de urgência em seu favor, mas para tal deve demonstrar o preenchimento dos requisitos para que seja concedido esse pedido.

Por esses motivos podemos concluir a compatibilidade existente entre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica com a execução fiscal.

13.7 A defesa dentro do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

A defesa apresentada pelo terceiro abarca a discussão acerca do débito tributário e os requisitos necessários para que se tenha a desconsideração da personalidade jurídica. Entende- se que se o autor pode exercer o seu direito de ação em face de terceiro, a este também é conferido o direito de defesa.

A causa de pedir da demanda da desconsideração da personalidade jurídica engloba questões relacionadas a existência do débito e os pressupostos indispensáveis para que se tenha a desconsideração da personalidade jurídica. Já o pedido não é apenas o de desconsideração da personalidade jurídica, mas também se deseja obter um título executivo como uma maneira de se permitir que seja praticado atos executivos em face do patrimônio do réu do incidente, todas essas questões já foram aludidas em tópicos anteriores. Assim, a pretensão do demandante é que a execução seja recaída sobre o patrimônio de determinada pessoa, por isso temos essa última oportunidade de defesa.

Dessa forma concluímos que deve ser ofertado ao sócio (ou a sociedade), a oportunidade ampla de trazer todas as suas alegações que estejam contrárias a pretensão do autor quais sejam, a formação do título executivo e a satisfação do crédito através da expropriação dos bens, em virtude do princípio da eventualidade ou da concentração da defesa, (arts 336 e 341, do NCPC/15).

Ao final não se sustenta a alegação de que o incidente de execução fiscal seja incompatível com a Lei de Execuções Fiscais, porque o procedimento da Lei de execuções fiscais exige a garantia do juízo para o contraditório. De acordo com esse argumento para que terceiro pudesse se defender deveria existir a garantia do juízo, mas já afastamos esse tipo de entendimento.

Como já foi analisado a necessidade de garantia da execução fiscal para que se tenha o oferecimento da defesa pelo executado é entendida, sob a óbice da eficácia abstrata do título executivo fiscal, que teve a sua formação após a participação do devedor em um procedimento administrativo prévio. Já no caso de terceiro o qual se objetiva responsabilizar, não existe garantia da execução para que a sua defesa seja apresentada, porque não existe um título executivo constituído em face dele.

O terceiro nesse caso não é chamado para apresentar embargos à execução fiscal, é uma demanda autônoma que tem como objetivo a desconstituição do título, ou exceção de pré- executividade, que tem como objetivo apresentar os vícios existente no título executivo formado contra o terceiro. Ele apenas é citado para apresentar a sua defesa antes que se tenha a formação do título executivo em seu nome.

Não há de se falar em garantia do incidente para que se tenha a apresentação da defesa, por parte do terceiro, o qual se verifica a responsabilidade. Essa posição vai de encontro com o princípio da igualdade, para que não seja exigido do terceiro um ônus superior ao do contribuinte.

Por esse motivo não havendo título executivo em face do terceiro, não há necessidade da garantia da execução para que o terceiro apresente a sua defesa, de acordo com o (art. 135, do NCPC/15). Transcorrido o prazo de quinze dias sem que o réu apresente a sua defesa, ele é considerado revel e assim todas as alegações de fato feitas pelo autor e a ele imputadas, serão consideradas verdadeiras, conforme previsão do (art. 344, do NCPC/15).

Assim concluímos mais uma vez ser compatível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica com o rito instituído pela Lei de Execuções Fiscais, para cobrar o crédito tributário inscrito em dívida ativa.

13.8 A possível existência da coisa julgada

Se o executado originário da execução fiscal, apresentar embargos à execução e se existir uma decisão de mérito transitada em julgado que verse sobre a existência da dívida executada, em nada irá interferir na defesa apresentada pelo terceiro, devidamente citado dentro do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Essa conclusão tem como fundamento o fato de que todas as questões que forem decididas nos embargos à execução fiscal, em nada influenciará na defesa a ser apresentada pelo réu do incidente, os efeitos da sentença só irão recair sob a quem dela participou, ou seja, o executado originário.

O Novo Código de Processo Civil em seu (art. 506, NCPC/15), preleciona que a sentença só faz coisa julgada em relação as partes, entre as quais é dada, não atingindo terceiros. Redação do (art. 506, do NCPC/15):

‘’Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros’’.

13.9 O ônus probatório

O nosso ordenamento jurídico pátrio prevê como regra geral que é de competência do autor o ônus da prova “quanto ao fato constitutivo de seu direito” e ao réu “quanto à existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor conforme previsão do (art. 373, inciso I e II do NCPC) que se segue:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

• I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
• II– ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Com essa confirmação entendemos que cabe ao autor do pedido de desconsideração da personalidade jurídica o ônus probatório que comprove os requisitos para que se instaure o incidente, e se este não o fizer poderá a demanda ser julgada improcedente.

Cabe ao interessado na desconsideração da personalidade jurídica o ônus de comprovar a fraude, e ao sócio (ou sociedade) comprovar que não há fraude. Porém é de notório conhecimento que diversas legislações inclusive o Novo Código de Processo Civil admite que se tenha a redistribuição do ônus probatório, assim inverte-se do autor para o réu a comprovação de determinados fatos, desde que tal possibilidade tenha previsão legal, um exemplo que temos é o (art. 6, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor), ou mediante as particularidades da causa que tornam impossíveis ou que se tenha uma dificuldade excessiva do cumprimento do ônus probatório, ou uma facilidade maior para a obtenção da prova do fato contrário (art. 373, §1º, do NCPC/15). No entanto para que se tenha a inversão desse ônus, em se tratando de uma modificação da regra geral, ela deverá ser feita através de uma decisão fundamentada e a outra parte deverá ser concedida a oportunidade de se manifestar contra o ônus que lhe foi outorgado em conformidade com o princípio do contraditório, redação do (art. 373, §1º, do NCPC/15):

• 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A lei não faz nenhuma presunção de fraude em relação ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, dessa maneira é imposta a regra geral de que é de competência do autor o ônus probatório, em face dos requisitos necessários para a aplicação do incidente. Assim, é de competência das procuradorias das Fazendas Públicas comprovar o preenchimento dos requisitos da responsabilidade tributária de terceiros.

O Superior Tribunal de Justiça em um entendimento semelhante decidiu que compete ao credor o ônus probatório em relação aos pressupostos necessários para que se tenha a responsabilidade tributária de terceiros, vejamos uma parte da redação dada pelo agravo em recurso especial nº 419. 648- ES (2013/0361162-5):

A Jurisprudência do STJ entende que o redirecionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação conferida por esta Corte:

1. a) Se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN; b) constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos).

Mais uma vez comprovamos a compatibilidade entre o incidente e as Execuções Fiscais, nesse procedimento as procuradorias gerais poderão valer-se da fase probatória, tendo uma maior ampliação das provas apresentadas e com uma oportunidade ampla de se produzir novas provas.

13.10 A caracterização da fraude à execução fiscal

Segundo previsão do (art. 792, §3, do NCPC/15), a fraude à execução fiscal, tem como termo inicial a “citação da parte” que se busca desconsiderar a personalidade jurídica e não a citação do terceiro que foi citado para vir a participar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Como uma maneira de se dar prestigiar a segurança jurídica, entende-se que o estágio em que se configura a fraude à execução acontece com a citação da própria pessoa que está alienando o bem para terceiro.

Caso contrário se entendermos que a fraude à execução acontece quando a pessoa jurídica (ou sócio) é citado, o que não se deve confundir com a pessoa que aliena o bem, teríamos assim um grande prejuízo a terceiros de boa-fé, que não detém de formas para se verificar a existência de uma demanda, onde poderá requerer o pedido de desconsideração da personalidade jurídica e assim atingir o alienante. Nenhum desses caminhos caso fossem adotados causariam qualquer prejuízo ao credor da execução fiscal, caracterizando incompatibilidade de procedimentos, o próprio Novo Código de Processo Civil, mantém o interesse da fazenda pública ao se determinar que a decisão que coloca fim no incidente gera o efeito de declarar ineficaz em face ao requerente os atos de alienação ou de oneração de bens.

14. DO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Após encerrada a fase postulatória e tendo sido efetuado todos os atos de instrução probatória. Chegamos a fase final do incidente, em que teremos uma decisão interlocutória conforme prevê o (art. 136, do NCPC/15), sendo recorrível por intermédio de um agravo de instrumento (art. 1.015, inciso IV, do NCPC/15).

A decisão do incidente tem natureza de interlocutória, o que confirma a natureza jurídica de demanda incidental do pedido de desconsideração da personalidade jurídica. A doutrina pátria vigente, já se posicionou entendendo que a decisão da desconsideração da personalidade jurídica resolve um pedido, dessa forma é decisão de mérito, estando apta a fazer coisa julgada, e a ação rescisória.

Os efeitos do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não são genéricos, não produzem efeitos para toda e qualquer dívida existente da pessoa jurídica desconsiderada, apenas produz efeitos para o caso concreto que a fundamentou, temos restrições e limites subjetivos e objetivos da coisa julgada formada em relação a sentença que resolveu incidente, que é válida apenas para quem dela participou.

O julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica dentro do processo de execução, irá resolver pedido condenatório, que justifique a distribuição do ônus sucumbencial, de quem sair vitorioso dentro do incidente de acordo, com o (art. 85, do NCPC/15), sendo autor ou réu.

Em relação aos honorários advocatícios, e seu cabimento dentro do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mesmo que não existe uma disposição expressa prevendo tal possibilidade, o Novo Código de Processo Civil, dispõe sobre o cabimento de honorários fora das suas hipóteses previstas, um exemplo é a denunciação da lide (art. 129, do NCPC).

Ao final do presente trabalho podemos concluir que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é compatível com o processo de execução em vários aspectos. Tivemos a oportunidade de analisar o nascimento do instituto em

CONCLUSÃO

Ao longo do presente trabalho tivemos a oportunidade de analisar o nascimento do instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) que teve o seu início no século XIX e a sua evolução histórica que nos conduziu até o momento atual. Analisamos brevemente o Código de Defesa do Consumidor sendo o primeiro diploma a prevê o instituto, o Código Civil também trouxe o instituto, mas foi o Novo Código de Processo Civil que inovou e dedicou um capítulo específico para o tema.

Assim, conciliando o Novo Código de Processo Civil, o Código Tributário Nacional e a Lei de execuções fiscais, conseguimos atingir o objetivo do trabalho, o qual era analisar a possibilidade de aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica a luz da execução fiscal.

Dessa forma, entendemos ser possível a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com a Lei de Execuções Fiscais. Tal entendimento é de suma importância para a sociedade, pois aplicando o instituto a execução fiscal teremos o aumento do número de execuções fiscais as quais o Fisco obteve sucesso, o que gera aumento dos cofres públicos que reveste toda a sua renda em prol da sociedade.

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