Indenização de clientela no regime de franquia: um olhar sob o sistema do Brasil e de Portugal

1. Introdução

«Mozart acorda às sete e trinta da manhã, troca seu pijama da United Colorsof Benetton por uma t-shirt e calças jeans da Hering Store e calçados da Bambi Sapatarias. Sai do seu apartamento arrendado a Era, dirige-se para tomar o pequeno-almoço na Casa do Pão de Queijo e em seguida parte no seu Terrain I MSRP da General Motors. Mozart trabalha na ExChance – Serviços Financeiros.

Na hora do almoço, encontrou com seu amigo Beethoven, que acaba de deixar seu fraque em uma 5 à Sece juntos vão para o MC Donald´s. Após o almoço Beethoven despede-se de seu amigo e caminha em direção a Chip 7. Mozart por sua vez, vai ao O Boticário comprar um presente de aniversário para sua namorada Amália R.

Ela, neste momento está na Biju a espera que entre algum cliente, pois a crise troca os passos dos indivíduos, estes caminham em direção única e exclusiva da Ourinvest (compra, venda e reciclagem de ouro) para vender antigas jóias de família. Além de ser atendente da Biju, Amália R. ao fim da tarde frequenta as aulas de inglês no Wall StreetInstitute e é lá que Mozart a vai buscar, para juntos irem planejar suas férias na Halcon Viagens e comemorar o aniversário de Amália R. em um jantar na China in Box.

E assim, termina o dia de Mozart.»

Com este pequeno dia imaginário, a personagem Mozart e todos em seu convívio, nos mostram de forma simples o quanto as Franquias estão presentes em nosso dia-a-dia. Espalhadas por todos os setores, serviços, restauração, moda… são as marcas franquiadas uma das maiores responsáveis pelos atuais atos de comércio, vemos a cada dia ser mais raro a figura do comerciante, dono de um estabelecimento comercial passado de geração em geração, uma tradição familiar que se traduz na velha citação popular “filho de peixe, peixinho é”.

Pelo alto número de estabelecimentos abertos e a grande atração de investir em um negócio que em princípio já é lucrativo, pois estamos diante de uma marca consolidada no meio social, que as redes de franquia parecem estar acessíveis a todos aqueles que mesmo não tendo o histórico familiar ou o gérmen do comerciante podem agora fazer parte deste mesmo mercado, há várias nuances nesta figura no sentido de auxílio a estes “novos” comerciantes que outrora não se verificava, cria-se um sistema de certeza e confiança no progresso do negócio de parte-a-parte, bem como formas de indenização em caso de algum incumprimento. Talvez a grande jogada seja justamente o ressarcimento financeiro que ambas as partes poderão auferir, nas várias circunstâncias que esta figura propõe, situação esta impensada no tradicional comércio em que o risco corria sempre ao lado do comerciante independente, único responsável por todos os atos de comércio ali realizado.    

Portanto, neste pequeno artigo estudaremos a figura da Franquia, também conhecido por Franchising, passando rapidamente por sua origem e regime jurídico tanto em Portugal quanto no Brasil, focando como tema principal a questão contraditória da indenização de clientela.

2. Percurso histórico do instituto da franquia

Os atos de comércio em geral tal como hoje conhecemos tem como ponto de partida a expansão marítima entre o século XV e início do XVII, em que movidos pelo comércio do ouro, prata e especiarias parte-se em busca de novas rotas alternativas para as Índias, sobrevindo daí o mercantilismo, com a ascensão dos Estados-Nações, em que importante é o mercado interno, devendo a exportação ser maior que a importação e o Estado é o grande detentor do capital (riqueza nacional) ditando uma política protecionista.

Juntamente com a consolidação de Estados e a quebra com o período feudal, em que o comercio se baseava na simples troca de produtos[i] a sociedade (antes nobreza-clero-povo) passa a possuir mais um grupo de pessoas, emergentes do povo porém agora residentes em grandes centros, os burgos, que serão mais tarde pelos historiadores designados por burgueses, ligados ao fator de produção e passam a ser também os primeiros comerciantes com o conceito que hoje temos. É o advento do capitalismo.

Após a Primeira Revolução Industrial (Inglaterra em meados do século XVIII), é nos Estados Unidos, que surge na metade do século XIX, o sistema de franquia, com a fabricante de máquinas de costura Singer SewingMachineCompany (1862). Esta consentiu a comerciantes independentes o direito de usar a marca Singer nas fachadas de suas lojas, locais estes em que se comercializava o produto desta marca. Em seguida é a vez da General Motors e em 1899 da Coca-Cola a adotarem o regime de franquia. Verificado o sucesso dessas empresas é com a entrada no século XX que há uma grande expansão, porém é com o término da Segunda Guerra Mundial que se verifica o “boom” do franchising, quando ex-combatentes americanos retornam para o seu país com o desejo de serem seus próprios patrões. É a falta de experiência mercantil e de recursos financeiros para a constituição de um negócio próprio que a franquia torna-se solução.

Em Portugal, é apenas na década de 80 do século XX que surge o primeiro franchising, a empresa do ramo têxtil Cenoura, ligada em especial a roupas infantis, seguida muito tempo depois por empresas de fastfood, prestações de serviço e do setor imobiliário (hoje em grande ascensão). Por sua vez, no Brasil o movimento inicia duas décadas antes, com as empresas Yázigi e CCAA, ambas no sector educacional (escolas de idiomas), a explosão no mercado brasileiro ocorre apenas já na década de 80, com o surgimento da ABF (Associação Brasileira de Franchising).

Durante muito tempo, a maior rede franquiada foi a criada pelos irmãos Dick e Maurice McDonald, em 1955, a rede de fastfoodMcDonald´s com atualmente 32 mil unidades em 117 países[ii] perdendo apenas para outra franquia no mesmo ramo a empresa Subway com 34.307 unidades em 98 países[iii]. No cenário português, hoje com maior expansão segundo os dados do Portal Português de Franchising (PTFranchising)[iv]é a empresa do setor de serviços de limpeza têxtil, 5 à Sec[v] com 257 unidades e no território brasileiro, temos em primeiro lugar o segmento de cosmético e perfumaria a empresa O Boticário[vi], com 3.134 unidades, dados publicados pela Associação Brasileira de Franchising[vii].

3. Quadro legal

No plano jurídico temos dois ordenamentos completamente dispares.

Em Portugal estamos diante de uma ausência legal, ou seja, não existe legislação que tipifique o contrato de franquia, é-lhe aplicável por analogia as normas que regulam outras figuras que lhe são próximas, como por exemplo as regras estabelecidas para o contrato de agência plasmado no Decreto-Lei nº 178/86, de 03 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de Abril.

Além de se recorrer à norma geral, o Código Civil Português, é de ressaltar a aplicação da liberdade de forma, prevista no art. 219º, contrato segundo a regra da boa-fé, art. 227º, a vontade na declaração negocial, art. 239º, os requisitos do objeto negocial, art. 280º e também a liberdade contratual, encontrada no art. 405º, todos do dito Código.

Aplica-se também o Decreto-Lei nº 10/2003, de 18 de Janeiro que trata da Autoridade da Concorrência e a Lei nº 18/2003, de 11 de Junho que aprova o regime jurídico da Concorrência. E Decreto-Lei nº 371/93, de 29 de Outubro – Lei de Defesa da Concorrência.

Por não haver legislação especifica a noção de franquia é retirada da doutrina e jurisprudência. E da doutrina retiramos que o contrato de franquia é

“[…] um acordo entre dois agentes económicos distintos e independentes – o franquiador e o franquiado – através do qual o primeiro se compromete a conceder ao segundo, mediante contrapartidas, um determinado conhecimento (know-how) ou experiência em certa área do negócio, com vista ao fabrico ou venda de produtos ou à prestação de serviços, ficando, por seu lado, o segundo, autorizado a utilizar uma série de atributos exclusivos, tais como o conhecimento do mercado, uma marca ou os demais sinais distintivos do primeiro, e obrigando-se a usar todos os elementos que lhe são fornecidos, em conformidade com as orientações do franquiador.”[viii]

Já além-mar, em terras brasilis, temos a consagração legal da figura do franchising na Lei nº 8.955, de 15 de Dezembro de 1994. A definição está inscrita no art. 2º do diploma:

“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

O fato de não se caracterizar como vínculo empregatício a relação contratual, faz com que o franqueado detenha autonomia econômica e jurídica (portanto não há subordinação entre as partes), assim não participa da empresa distribuidora, em consequência não se configura uma filial, por conseguinte não se aplica o regime da responsabilidade solidária entre franqueador e franquiado[ix], no qual cada um responderá por seus atos. Apesar de pensamentos contrários como de ULHOA COELHO(2006), em que nos contratos de distribuição há uma certa subordinação entre os contraentes visto que o franqueado deve seguir as orientações e está sob fiscalização do franqueador[x].

Devemos apenas ressaltar que no quadro europeu aplicava-se o Regulamento (CEE) nº 4087/88 da Comissão, de 30 de Novembro de 1988, alterado pelo Regulamento (CE) nº 2790/1999, de 22 de Dezembro de 1999, que esteve em vigor até 31 de Maio de 2010. Além de intervenções do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Também é de mencionar o Código de Deontologia Europeu do Franchising elaborado em 1972 pela Federação Européia da Franchise (EFF), aplicável em Portugal desde Janeiro de 1991 segundo o qual visa ser um “[…] Código de bons costumes e de boa conduta para os participantes do Franchising na Europa”[xi]. Embora o vernáculo “Código” seja por este instrumento utilizado, ELISABETE GARRUÇO(2006)afirma não ser um “[…] instrumento jurídico propriamente dito, logo desprovido de um verdadeiro poder coactivo […]”[xii].

4. O contrato de franquia

Franchise, palavra de origem inglesa cujo significado é privilégiotraduzir-se-á na comercialização dos bens do produtor (franqueador) que concederá a outrem o privilégio de os vender. “O franquiado fica adstrito ao plano delineado pelo produtor, executa-o e surge aos olhos do público, ao distribuir os bens, com a imagem empresarial deste.”[xiii].

Por ser um privilégio concedido pelo franqueador ao franqueado, estes estão livres para modelar o contrato conforme bem entenderem, vigorando o Principio da Liberdade Contratual e o Princípio da Liberdade de Forma e em respeito aos limites gerais do Direito. Contudo, de acordo com a atividade desenvolvida podemos classificar o contrato atípico em uma de três modalidades[xiv]:

a) Franchising de Distribuição ou de Produtos: “contrato pelo qual o franqueado vende […] produtos num estabelecimento comercial sob a insígnia do franqueador […] [que] concede ao franqueado o direito de distribuir os seus produtos em lojas com a mesma identidade do franqueador concedendo-lhe, […] o direito de usar a sua marca e proporcionando-lhe o know-how e a assistência técnica necessária para levar a cabo essa distribuição sob as suas instruções e directrizes”.

b) Franchising de Serviços: “contrato pelo qual o franqueado presta um serviço sob a insígnia e denominação comercial ou sob a marca do franqueador, utilizando o know-how desenvolvido por este. […] o franqueador desenvolve uma […] fórmula de prestação de serviços e é essa fórmula que é transmitida ao franqueado, para que este possa segui-la na prestação dos serviços em causa”.

c) Franchising Industrial ou de Produção: “contrato pelo qual o franqueado fabrica e os produtos que vende sob a marca do franqueador e agindo segundo as suas instruções. […] o franqueador concede […] ao franqueado a autorização para ele fabricar e depois distribuir os seus produtos. Este tipo de franchising implica a transferência de know-how, fórmulas industriais, direitos de fabrico de comercialização e […] até o fornecimento de matérias-primas.

4.1. Celebração do contrato

Em uma primeira fase, pré-contratual, pautamos no art. 227º, nº 1 do Código Civil Português, segundo o qual tanto na conclusão quanto nas preliminares e formação do contrato deve se proceder segundo a regra da boa-fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte. É com base na boa-fé que deve o franqueador deixar a disponibilidade do franqueado todas as informações indispensáveis e necessárias sobre o funcionamento da franquia, os riscos que irá assumir ao integrar a rede de franquia e permitir que este frequente durante um certo período de tempo uma das sedes já existentes para observar in loco.

Já na fase contratual propriamente dita, o contrato de franquia, em Portugal, poderá revestir a forma escrita ou não, contudo é usual que as partes reduzam o mesmo a escrito por questões de prova, na previsão de que possa surgir algum litígio relativo à interpretação e/ou execução do contrato.

Já a Lei nº 8.955, de 15 de Dezembro de 1994, em seu art. 6º nos diz que deve o contrato ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas, sendo válido independente de ser registrado em cartório (equivalente a Conservatória de Registro Civil, em Portugal) ou órgão público. É um contrato sinalagmático por gerar obrigações para ambas as partes e oneroso.

O contrato é composto por cláusulas específicas, próprias, definidas pelas partes, porém a doutrina ressalta algumas elementos essenciais e não essenciais que compõem o conteúdo dos contratos de franchising. Iremos apenas listar esses mesmos elementos para que de seguida possamos nos debruçar sobre a indenização de clientela.

Elementos essenciais:

Obrigações do Franqueador

 – Transmissão do Know-how

– Transmissão de licença de exploração de uma marca

– Prestar assistência e apoio ao franqueado

– Controle da atividade do franquiado

– Fornecimentos

Obrigações do Franquiado

– Prestações pecuniárias[xv]

– Cláusula de compras mínimas

– Confidencialidade

– Taxa de Publicidade[xvi]

– Obrigação de Não Concorrência

– Intuito Personae: celebrado apenas com o franqueado identificado a título pessoal, singular ou colectivamente

Alguns elementos não essenciais podem também constar do conteúdo do contrato, dentre eles destacamos:

– Cláusula de localização

– Proibição de venda a revendedores exteriores à rede

– Cláusula de exclusividade territorial

– Cláusula de fixação do preço de venda

Entre outras.

O art. 3º do diploma brasileiro nos trás um extensivo rol de informações e elementos obrigatórios que devem constar do contrato que são fornecidos pelo franqueador através de uma circular de oferta de franquia[xvii], por escrito e em linguagem clara e acessível.

Dentre estas cláusulas podemos ressaltar, um histórico resumido sobre a sociedade (forma societária, nome completo ou razão social, todas as empresas a que o franqueador esteja ligado), balanço e demonstração financeira, indicação de todas as pendências judiciais, descrição detalhada da atividade da franquia, perfil do franqueado ideal, informações quanto as taxas periódicas e outros valores pagos pelo franqueado ou por terceiros por este indicados (royalties, aluguel de equipamentos ou ponto comercial, taxa de publicidade, seguro mínimo), relação completa dos franqueados, situação do franqueado após extinção do contrato de franquia em relação ao know-how e à concorrência, entre outras.

4.2. Formas de cessação do contrato

As partes não estão vinculadas ao contrato ad eternum, podendo por um fim ao mesmo em ação conforme o seu arbítrio ou se certas circunstâncias assim o permitirem. O contrato de franquia poderá cessar por uma de quatro formas distintas:

a) Caducidade do contrato: o contrato deixa a partir de certo momento de vigorar para o futuro, decorre do prazo de duração previsto no próprio contrato. Não é necessário qualquer interpelação de partes ou declaração negocial para por fim ao contrato.

b) Acordo das Partes: por força da liberdade contratual, as partes podem extinguir livremente o contrato, porém recomenda a doutrina que nessa modalidade se utilize a forma escrita para evitar litígios.

c) Denúncia: forma privada dos contratos celebrados por tempo indeterminado no qual se faz mister que uma parte declare a outraa sua intenção em não permanecer com o contrato. Auxiliado pelo contrato de agência, em Portugal, temos um prazo mínimo de 3 meses de pré-aviso que deve ser respeitado pelo denunciante do contrato.

d) Resolução: ocorre quando alguma circunstância prevista na lei ou no contrato se verifique, conforme art. 432º do Código Civil Português. O caso paradigmático da resolução é o incumprimento contratual, como por exemplo por parte do franqueador incumprimento da obrigação de transmitir o know-how e por parte do franqueado, incumprimento no pagamento das prestações periódicas. Pode a resolução ser feita por via judicial ou extrajudicial, bastando a declaração prévia de uma das partes. Contudo para se invocar a resolução é preciso que estejamos diante de uma causa grave que coloque em causa o prosseguimento contratual, bem como a relação de confiança entre as partes, conforme o entendimento no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de Janeiro de 2007 (STJ – Portugal) “ a justa causa para a resolução do contrato de franchising não se basta com o simples incumprimento mas com uma conduta grave e reiterada que torne inexigível a manutenção do vínculo contratual”.

Da cessação do contrato várias são as consequências acarretadas. A proibição direta da extinção do contrato é a não continuidade da utilização do know-how por parte do franqueado. Outra impossibilidade é escoar os stocks que ainda disponha, pois compreende continuar utilizando o know-how a marca/sinal distintivo do franqueador. Para tal utilização a posteriori ser possível, é preciso que haja cláusula no próprio contrato que preveja a possibilidade de o franqueador readquirir os bens.

A última consequência é a indenização de clientela a ser desenvolvida no tópico seguinte.

5. Indenização de clientela

Chegado ao ponto central de nossa análise, é de ressaltar a importância da trajetória acima descrita para que possamos ter um claro entendimento do que seja a indenização de clientela visto ser uma matéria que ainda suscita questões controversas tanto na doutrina quanto na jurisprudência portuguesa. Sendo assim é necessário a compreensão primeiro do que seja a figura do contrato de franchising, suas modalidades, seus elementos, bem como as formas de cessação do contrato e as consequências, visto que a indenização de clientela consiste em uma das possíveis consequências do fim da relação jurídica.

Prevista no art. 33º da Lei nº 178/86, de 3 de Julho, alterada pela Lei nº 118/93, de 13 de Abril, conhecida por Lei do Contrato de Agência, é analogicamente o seu regime aplicado ao contrato de franquia.

Consiste a indenização de clientela, de origem alemã – Ausgleichsanspruch – imposta pela Directiva 86/653/CEE, em uma quantia monetária a ser paga pelo franqueador ao franqueado após a cessação contratual em virtude deste ter angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado de forma substancial o volume de negócios com a clientela já existente, vindo a partir da atividade do antigo franqueado o franqueador beneficiar de forma evidente de tal situação e o franqueado deixar de receber qualquer retribuição em função da sua antiga atividade.

 Apesar do termo “indenização” ser empregue pelo legislador lusitano, não se trata de uma verdadeira sanção a alguma ou ambas as partes contratuais. Estamos diante de uma compensação

“[…] devida ao “agente comercial” [franqueado], após a cessação do contrato, a que acresce qualquer outra indemnização a que haja lugar, pelos benefícios de que o “principal” [franqueador] continuará a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo “agente”. A indemnização de clientela configura-se como uma compensação pela mais-valia que a actividade do “agente” proporcionou ao “principal”, na medida em que este continuará a aproveitar-se dessa actividade mesmo após o termo do contrato.”[xviii]

No entanto, para que o “agente” no contrato de agência possa ver reconhecido o seu direito a indenização é necessário preencher os requisitos do art. 33º, nº 1 da Lei nº 118/93, de origem da lei anterior. Poderíamos então por analogia aplicar esses requisitos ao contrato de franquia que são designadamente:

a) Que o agente (franqueado) tenha angariado novos clientes para a outra parte ou tenha aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) Que a outra parte venha a beneficiar-se consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente (franqueado)

c) Que o agente (franqueado) deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato com os clientes angariados e desenvolvida.[xix]

São requisitos positivos e cumulativos, lembrando que no nº 3 do art. 33º estão inseridos requisitos negativos que obstam ao pagamento da indenização, e no nº 4 os prazos para o exercício do direito.

Na análise do contrato de agência quanto à natureza jurídica da indenização de clientela ressalta PINTO MONTEIRO(2009)que deve-se rejeitar a idéia que estamos diante de uma medida de índole social em proteção do agente, assim como rejeitar a idéia de natureza indenizatóriastrictosensu. E diz que há autores que a vêm como uma expressão da doutrina do enriquecimento sem causa e outros que consideram uma retribuição suplementar ao agente.

A doutrina no entanto ressalta que não devemos aplicar pura e simplesmente por analogia o contrato de agência ao contrato de franquia por existir várias diferenças divergentes entre as figuras.Sendo assim não há unanimidade neste pensamento de se aplicar o art. 33º da Lei do Contrato de Agência, pois que alguns autores defendem que no caso da franquia o fator de atração da clientela, sua manutenção e expansão é a marca, bem como o nome do estabelecimento ou a insígnia do franqueador.

O franqueado por sua vez que beneficia-se desta marca ao entrar em uma estrutura organizada e muitas vezes com sucesso no mercado. Para estes autores, “[…] o franquiado nunca será um factor de criação ou de aumento do volume de clientela”.[xx]

Contrários a esse pensamento, outros autores defendem que em conjunto com a “marca”, “nome do estabelecimento” e “insígnia” do franqueador é primordial, se não tão importante quanto os fatores descritos, a atividade desenvolvida pelo franqueado. Pois que a manutenção do sucesso da marca dependerá intrinsecamente do desempenho pessoal, da experiência, atitude e habilidade do franqueado, pois não se pode afirmar que todos os franqueados de uma rede terão o mesmo sucesso e conseguirão se manter em um mercado de concorrência.

Sendo assim, deverá o franqueado analisar o conteúdo do contrato, verificar formas de atuação práticas, pois que em realidade a sua atividade, assim como a sua prestação de serviços poderão ser fatores determinantes para atração da clientela. Por sua vez, o aplicador de direito deverá nesses casos verificar elementos como: integração do franqueado na rede do franqueador, as obrigações assumidas em ordem à prossecução e defesa dos interesses do franqueador, os deveres de informação a seu cargo, o respeito pelas instruções recebidas, o tipo de bens distribuídos, se após a cessação do contrato o franquiado ficará inibido de utilizar a clientela angariada em um seu próprio estabelecimento[xxi].

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09 de Janeiro de 2007 (STJ – Portugal), cujo relator foi SEBASTIÃO PÓVOAS, nos diz que no contrato de franquia existe uma coligação entre franqueado e franqueador, com distribuição de tarefas sendo que os dois são responsáveis pela angariação da clientela de forma distinta, mas ao mesmo tempo em atuação conjunta. Sendo necessário apreciar caso-a-caso a atividade desenvolvida pelo franqueado para saber se esta foi determinante para atrair a clientela, agindo assim em termos idênticos ao do agente e podendo então aplicar-se analogicamente o art. 33º da Lei nº 118/93.

Citando a doutrina temos a posição do Prof. COUTINHO ABREU, para qual se deve ponderar a atividade do franqueador – marca, nome, entre outros – e a do franqueado – qualidades pessoas e profissionais do comerciante. Já para MENEZES CORDEIRO, “[…] a clientela é angariada através da marca para o franquiado; as vantagens e desvantagens que tudo isso acarreta fazem parte dos riscos próprios do negócio que as partes livremente assumiram e que a boa-fé manda honrar”. Vale ainda ressaltar a posição de PESTANA de VASCONCELOS para quem o franqueador “[…] beneficia da clientela que o ex franqueado tenha agregado, adquire, então, algo extra e correspondente a existências de justiça cumulativa que tenha de compensar este último por esse facto”[xxii].

Conclui então o Acórdão do STJ de 09/01/2007, que o “aumento e fidelização da clientela obtidos à custa da actividade pessoal do franquiado são factos a apurar caso a caso, cujo ónus da alegação e prova a este incumbe”.

Entretanto, além de uma análise casual, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Março de 2011, relator LUÍS LAMEIRAS, aplica analogicamente o art. 33º da Lei nº 178/86, de 3 de Julho (alterado pela Lei nº 118/93), no sentido de apurar se os três requisitos previstos nesta norma encontram-se preenchidos, para concluir se deve ou não haver lugar a tal indenização, pois afirma o acórdão que esta constitui uma compensação pela mais-valia decorrente da atividade do franqueado, da qual os frutos serão aproveitados pelo franqueador. Sendo que em caso de preenchimento dos requisitos cumulativos do art 33º caberá sim indenização pela angariação de clientes por parte do franqueador para com o franqueado.

Uma terceira posição, podemos encontrar na obra do advogado ANTÓNIO VILAR(2008)para o qual a indenização de clientela deve estar contemplada como uma cláusula contratual que dê ao franqueado o direito a compensação. Caso contrário, conforme argumento do autor, “não havendo qualquer disposição contratual onde se preveja essa possibilidade, em princípio, não será possível atribuir ao franquiado uma indemnização de clientela perdida […]”[xxiii].Concluindo que também se deve ter em conta além do próprio contrato as situações relevantes como a marca do franqueador e a atuação do franqueado, no entanto cabendo a este a alegação e prova de sua contribuição. 

Contudo, é preciso referir que a indenização de clientela só tem lugar, além do preenchimento dos requisitos do art. 33º, nº 1 da Lei do Contrato de Agência se o motivo de cessação do contrato não for imputável ao agente, no caso ao franquiado, como alude o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/03/2011, ou seja no caso de resolução requerida pelo franqueador por motivo de incumprimento por parte do franqueado, fica este sem direito ao pedido de indenização de clientela. “Ou se este por acordo houver cedido a terceiro a sua posição contratual”[xxiv].

Em contraposição apesar do Brasil possuir uma lei que tutele o contrato de franquia, a mesma não possui previsão para os casos de indenização de clientela sendo portanto forçado o aplicador do direito a recorrer as normas gerais previstas no Código Civil Brasileiro.

Forçoso é notar que através da jurisprudência podemos aclarar o sentido de indenização ligado ao contrato de franquia e percebemos que no território brasileiro a indenização de clientela não é prevista nos mesmos termos em que em Portugal encontramos. Como ilustra o Acórdão da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, de 27 de Março de 2008, relator Desembargador IRMAR FERREIRA CAMPOS, no qual é dito que a relação entre franqueador e franquiado, regem-se basicamente pelas cláusulas contratuais que os vinculam. Ou seja, é preciso que no próprio corpo do contrato haja previsão para uma futura indenização e uma definição de seu sentido e alcance, ou seja, em que situações esse indenização caberia. Vigora assim o Principio da Autonomia da Vontade, de onde emana o Principio da Liberdade de Forma e Liberdade Contratual “[…] facultando aos contraentes uma certa discricionariedade na confecção do instrumento negocial, segundo a conveniência e necessidade dos bens jurídicos envolvidos”[xxv].

A indenização é vista nas decisões como uma condenação, uma sanção a parte incumpridora de seus deveres, como se vê no Acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, de 25 de Março de 2004, relator Desembargador GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES,segundo se constata que após a cessação de um contrato de franchising se terá em conta qual a forma de cessação de contrato empregada de fato, acordo das partes ou por caducidade, sendo que nesses casos não se tem direito à indenização. E apenas no caso de denúncia ou resolução se apurará a regra da responsabilidade civil no caso de comprovado algum ilícito e assim a indenização se dará nos termos da responsabilidade civil, por danos emergentes e lucros cessantes, como é concedido no caso do Acórdão 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de 24 de Junho de 2010, relator Desembargador LUCAS PEREIRA, ou então em caso de enriquecimento sem causa. Vasta é a jurisprudência nesse sentido.

6. Conclusão

Após o entendimento da figura do contrato de franquia e um pequeno percurso histórico sobre o seu surgimento no Brasil e em Portugal, verificamos que apesar de tratarmos de um mesmo instituto, com a mesma origem, que surge nos dois países no quarto quartel do século XX, a distância geográfica existente entre os países reflete-se em uma distância de regime jurídico adotada pelos mesmos.

Em primeiro lugar a principal distinção está no fato de em Portugal não haver um diploma próprio e autônomo que consagre a figura, sendo necessário o recurso a analogia à Lei nº 178/86, de 3 de Julho, alterada pela Lei nº 118/93, de 13 de Abril, popularmente designada Lei do Contrato de Agência. Ao passo que no Brasil temos a consagração da Lei nº 8.955, de 15 de Dezembro de 1994, que regula o contrato de franquia empresarial estabelecendo uma definição legal, elementos e requisitos a serem seguidos por todos aqueles que desejem integrar uma rede franquiada.

Contudo, há pontos convergentes, ambos estão regidos pelo Principio da Autonomia Contratual, o que faz com que haja uma força, podemos dizer até vinculativa, nas suas cláusulas contratuais. As obrigações de parte a parte também correspondem, ao franqueador há obrigação de orientação, dever de informação, transmissão do know-how, acompanhamento e controle da atividade do franqueado. Por sua vez, em ambos os regimes cabe ao franqueado o pagamento de uma prestação inicial e dos royalties, como também o dever se seguir as instruções dadas pelo franqueador, e o dever de segredo do know-how.

As previsões das formas de cessação também são iguais, conforme apuramos. Entretanto, a maior distinção faz-se quanto à previsão de uma cláusula de indenização de clientela como consequência do fim do contrato nos casos em que ao franqueado não recai a culpa.

Em Portugal temos a previsão do art. 33º da Lei do Contrato de Agência que analogicamente se aplica ao contrato de franquia, no qual prevê três requisitos que sendo preenchidos, além de uma análise casuística e também prevista no próprio contrato fornece ao franqueado a oportunidade de ver reconhecido um direito a uma parcela monetária referente ao reconhecimento de sua atividade e prestação de serviços no qual é fruto do seu empenho o aumento e a fidelização de clientela, que será repassado ao franqueador após o término do contrato. Ou seja é uma compensação pelo benefício, pela “mais-valia” deixada ao franqueador.

Já no direito brasileiro, não encontramos correspondência a essa indenização de clientela, sendo constatado através da jurisprudência citada que o termo indenização é entendido apenas no sentido de sanção, de ressarcimento por um dano sofrido. Cabe indenização apenas quando apurado o preenchimento dos termos da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa, ficando o franqueado nos casos de cessação sem vícios, ou seja, quando do bom andamento e cumprimento do contrato sem direito a alguma compensação advinda dos benefícios que o exercício da sua atividade proporcionará ao franqueador em relação ao leque de clientes por aquele concebido.

Face ao disposto, em uma opinião pessoal, é de se demonstrar surpresa por não haver uma previsão legal da indenização de clientela no sistema brasileiro, visto que é de concordar com o pensamento português de que a há uma doação pessoal, ou melhor, a manutenção de uma marca de sucesso bem como a sua expansão não estão unicamente ligadas à marca ou nome do estabelecimento, depende também da atividade desenvolvida pelo franqueado que possui contatodireto com o público, também está na sua esfera a capacidade de fidelização e aumento da clientela. Portanto esta “mais-valia” não pode deixar de ser apurada no fim da relação contratual. No entanto, Portugal com esta posição avançada de se prever uma indenização de clientela já deveria ter um regime jurídico próprio para os contratos de franchising pois que, como visto na introdução deste trabalho atualmente estamos rodeados de redes de franquia que praticamente pautam todas as atividades comerciais.

Informações Sobre o Autor

Larissa Coelho

Jurista. Licenciada/Bacharel em Direito pela Universidade do Minho. Braga/Portugal.