Intervenção de terceiros: causas ensejadoras de formação do litisconsórcio

Sumário: 1. A sociedade e o ordenamento jurídico;2. Jurisdição: função estatal; 2.1. Atuação da jurisdição; 2.1.1. Processo; 2.1.2. Ação como exercício do direito; 2.1.2.1. Direito de ação; 2.1.3. Procedimento; 3. Formação da relação processual; 3.1. Sujeitos da relação processual – partes; 3.2. Substituto processual; 3.3. Terceiros; 3.4. Critério para distinguir terceiros de partes; 4. Litisconsórcio; 4.1. Amparo legal; 4.2. Classificação; 4.3. Crítica ao conceito legal de litisconsortes necessários; 5. Intervenção de terceiros; 5.1. Amparo legal; 5.2. Modalidades; 5.3. Tipos específicos de intervenção de terceiros; 5.3.1. Assistência; 5.3.2. Oposição; 5.3.3. Nomeação à autoria; 5.3.4. Denunciação da lide; 5.3.5. Chamamento ao processo; 5.3.6. Embargos de terceiros; 5.3.7. Intervenção de credores na execução; 5.3.8. Recurso de terceiro prejudicado; 5.4. aplicação aos tipos de processos e procedimentos; 6. Quais intervenções de terceiros formam litisconsórcio; 6.1. Segundo a posição do CPC; 6.2. aplicação aos tipos de processos e procedimentos; Considerações finais; Bibliografia

1. A sociedade e o ordenamento jurídico[1]

No estágio atual em que encontram-se as diversas sociedades distribuídas ao longo do planeta Terra, inimaginável pensar nelas sem que possuam seus respectivos ordenamentos jurídicos disciplinando sua organização, quais bens merecem proteção, as condutas ideais a serem seguidas, as formas de resolução dos eventuais conflitos entre os membros dessa sociedade, enfim, as situações que todos devem seguir almejando o bem estar e a harmonização dos interesses individuais e coletivos surgidos no dia a dia.

Apesar da distinção quanto aos critérios adotados por cada um destes ordenamentos, devemos ter em mente que a finalidade buscada por todos é uma só: afastar a divergência, a desarmonia, a instabilidade social.

Essa função é executada pelo Estado, pois a ele cabe a conservação e o desenvolvimento das condições de vida em sociedade, ações estas exercitadas por três funções ou poderes soberanos que são o legislativo, o administrativo e o judiciário (SANTOS, 1999, p. 65).

Tais normas compreendem o sistema normativo jurídico ou o Direito, ora obedecido pelos jurisdicionados ou membros da sociedade, ora desrespeitado, pois muitas vezes o direito de cada um pode sofrer lesão ou ameaça de lesão, originando os conflitos de interesses.

O descumprimento do ordenamento jurídico decorre muitas vezes da necessidade do homem pelo bens existentes no meio em que vive, fazendo nascer seu interesse que nem sempre será satisfeito, pois os bens são limitados enquanto os interesses dos homens são ilimitados e, quando duas pessoas têm o mesmo interesse que só pode ser satisfeito por um, teremos o desrespeito da norma de conduta.

Dessa incerteza ou descumprimento do ordenamento jurídico intervém o Estado após provocação de um desses indivíduos em conflito para que, coativamente aplique a norma jurídica adequada ao litígio, que manifesta-se com a autuação de um processo, através da jurisdição (MARQUES, 1997, p. 27).

A afronta à ordem jurídica decorre do interesse de alguém em face de um bem que encontra-se limitado no seio da sociedade em que vive. Interesse que para SANTOS consiste na satisfação de uma necessidade de forma favorável (1999, p. 4).

Essa necessidade será o fator determinante desse interesse, pois ora será menor, ora será maior, repercutindo na sujeição ou afronta do comando das normas.

Se o Direito define qual o bem da vida será amparado, da mesma forma define como se dará o seu exercício, decorrendo o conceito do Direito como um conjunto de normas gerais e positivas disciplinadoras da vida social (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 5).

Enquanto que para SILVA, trata-se de normas jurídicas criadas pelo Estado e sua inobservância enseja a aplicação de uma sanção (1998, p. 23).

Porém, como os interesses de cada indivíduo são distintos, ilimitados e crescem a cada dia, contrapõe-se ao fato dos bens serem limitados. Dessa contradição, se duas ou mais pessoas tem o mesmo interesse por um único bem que só uma delas pode usufruir, teremos o estabelecimento de um conflito de interesses, pois ambos querem a mesma coisa que só pode ser concedida somente a um.

Conflito de interesses para SANTOS, consiste no confronto de intensidades de interesses de duas ou mais pessoas, pois ambas almejam o mesmo bem e uma quer excluir o interesse da outra parte (1999, p. 4).

Os indivíduos buscam a satisfação de seus interesses de forma que seu sacrifício seja mínimo, porém, se não houve a conduta esperada de cada um desses sujeitos em face da ordem estabelecida, ou ainda não houve um pacto em que se delimitou qual a melhor maneira de satisfazer esse interesse, configurada está a instabilidade social que terá seu término com a resolução desse conflito ao conceder o direito a quem realmente o pertence, a quem é o seu titular.

Depreende-se que a simples criação de normas que determinam quais condutas devam ser praticadas pelos indivíduos não é suficiente para a manutenção da paz social, necessitando de meios que imponham tais condutas coercitivamente em face dos indivíduos que as desrespeitarem.

Mas estas considerações, a priori, perceptíveis no presente, sofreram adaptações, foram adequadas, enfim, evoluíram de um passado remoto até desembocar na forma como os conflitos manifestados no seio da sociedade são resolvidos atualmente, importando portanto, buscar um ponto de partida.

Se imaginar-mos uma sociedade, se assim podermos denominar de primitiva, onde a quantidade de indivíduos era ínfima, a linguagem precária ou quase nula, aliado ao fato de serem nômades, vivendo da coleta de vegetais e frutos e da caça de animais, impossível a pré-fixação de condutas ideais a serem seguidas, delimitação de quais bens merecem proteção, bem como uma forma de afastar os conflitos eventualmente surgidos, pois um fato importante era a ausência de propriedade privada, pois tudo era de todos.

Dessa forma, a ausência de uma organização que decidisse pelos destinos do grupo, na atualidade o Estado, acarretava as ações individualistas onde cada um que achasse que fora impedido de obter o que era de seu interesse em decorrência de atos contrários de outrem, dava-lhe o direito de buscar seu interesse por si só, o que com freqüência era obtido com uso da força. Não é demais frisar que a imposição da vontade de um sobre o outro se dava de forma violenta, originando uma reação em cadeia, pois nunca teria fim em decorrência de uns voltarem-se contra a conduta anterior.

Tal fenômeno, denominado de autotutela consistia na faculdade do mais forte ao usar a força, impor a sua vontade contra o mais fraco, ou seja, o interesse de um era imposto pelo fato do seu ato ser revestido de maior intensidade que o ato do outro, ficando este sacrificado.

Da auto-tutela, houve uma evolução na satisfação dos interesses individuais para o que denomina-se autocomposição, onde qualquer das partes, inclusive ambas, abrem mão do interesse defendido na sua totalidade ou parcialmente em favor do outro interessado nesse mesmo direito (CINTRA, PELLEGRINI e DINAMARCO, 2005, p. 23). MARQUES ressalta que na autocomposição um fato é importante, o consentimento deve ser espontâneo (1997, p. 5).

A autocomposição como outra modalidade de resolução dos conflitos entre os indivíduos manifesta-se sob três formas:

– desistência: é o ato do titular do direito que abre mão de usufruí-lo, de exercitá-lo perante outrem. Não há mais desejo em impor sua vontade sobre quem quer que seja. SANTOS ressalta que trata-se de uma conduta excepcional, demonstrando o elevado caráter moral desse indivíduo (1999, p. 5).

Na atualidade a desistência distingue-se da renúncia, pois esta é prévia à propositura da ação; enquanto aquela é posterior, pois já há trâmite processual, respectivamente, arts. 267, VIII e 269, V, ambos do Código de Processo Civil.

– submissão: ato daquele que está defendendo-se no pólo passivo de uma ação e em vez de tentar contrapor-se à vontade do outro, concorda em não oferecer mais resistência, aceitando a vontade da parte contrária;

– transação: ambas as partes concordam, parcialmente, em abrir mão daquilo que estão tentando impor contra o outro. Nesta modalidade temos ação de um terceiro que apresenta alternativas aos interesses de cada uma das partes para que cheguem a um acordo.

Atualmente, temos aplicação da transação no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, ressaltando que neste caso, o terceiro é um agente público.

Da autocomposição chegamos a atual forma em que é o Estado, através de um de seus órgãos ou função (Poder Judiciário) que em substituição das próprias partes interessadas, será quem definirá se há o direito alegado, quem realmente é o seu titular e a melhor forma de exercitá-lo, decisão esta imposta de forma coativa. Esta função é o que denomina-se jurisdição, que comentaremos a seguir.

Principalmente quanto a esta última fase, tivemos uma fase intermediária, que podemos denominar de pré-jurisdição, pois a passagem das duas fases anteriores para esta não se deu com uma ruptura como a princípio pode-se pensar.

O Direito, de início, confundia-se com as regras da moral, da religião e de convivência, só mais tarde é que foram isoladas as normas jurídicas daquelas (ALVIM, 1997, p. 156).

Como também lembra SILVA, antes de passar a ser monopólio estatal, o Direito era uma manifestação das leis de Deus, conhecidas e reveladas pelos sacerdotes (1998, p. 23).

Em um primeiro momento, o Estado gradativamente foi assumindo o lugar dos indivíduos no trato dos seus interesses e da coletividade como um todo em face da gradual complexidade manifestadas nas relações sociais.

A primeira figura em que o Estado manifestava-se com o condão de impor, de ditar, de definir um critério tendente a solucionar os conflitos sociais foi a figura do pretor, antigo magistrado romano, que administrava a justiça ou governava um país (DICIONÁRIO BRASILEIRO GLOBO).

Como nos ensina CINTRA, PELLEGRINI e DINAMARCO, os indivíduos que estavam em conflito iam até o pretor e assumiam o compromisso de acatar o que ele viesse a decidir. Tal relação foi denominada de litiscontestatio. Mas a decisão em si não era tomada por ele, mas sim por um terceiro que recebera dele tal encargo. Porém, a escolha desse terceiro ficava a cargo dos conflitantes, denominados de árbitros. Posteriormente, com o Estado mais atuante, fortalecido, a faculdade da escolha desse árbitro também passou a ser uma função do pretor (2005, p. 24).

Dessa forma, no primeiro momento onde o pretor somente dava incumbência ao terceiro para decidir o conflito, a eleição desse árbitro era faculdade dos interessados; enquanto no segundo momento quem decidia qual seria o árbitro era o próprio pretor.

Partiu-se de uma situação onde havia duas pessoas agindo para buscar a composição do conflito, uma particular e outra pública, onde a escolha do particular cabia aos indivíduos em conflito, para outra onde o próprio agente público escolhia o particular.

A fase culminante que repercute até nossos dias foi o fato do próprio pretor passar ele próprio a resolver os conflitos.

Essa atuação do pretor calcada nas regras criadas pelo legislador, a exemplo da Lei das XII Tábuas, impunha sua decisão aos particulares independente da vontade destes, solucionando os conflitos.

Doutrina majoritária denomina de justiça privada a situação onde o próprio interessado buscava os meios de solucionar o seu conflito quando o seu interesse era resistido pelo ato de outrem. Já o fato de ter um agente do Estado resolvendo tais conflitos denomina-se de justiça pública.

Assim, partimos da autotutela para a autocomposição, esta, nas modalidades onde havia a escolha de árbitros a critério das partes interessadas, depois, por ato do próprio agente estatal. E finalmente, o Estado, através  de seus agentes conhece e decide ele próprio os conflitos.

Modernamente, esta última modalidade é uma função que cabe aos juízes, servidores do Estado a quem cabe a análise dos conflitos e sua resolução, independente se a divergência se dá entre indivíduos, pessoas fíctas, também denominada de pessoas jurídicas, ou ainda contra o próprio Estado, através de atos dos seus mais variados órgãos.

Se a paz social é mantida com a prevenção e a eliminação dos conflitos, este ato deve manifestar-se por alguém e estar amparada, definida em algum lugar, que é o Direito, que trata das regras de condutas dos indivíduos (SANTOS, 1999, p. 5) de uma sociedade de onde emana tais regras, bem como as formas de regulamentar as condutas contraditórias, divergentes, manifestadas no convívio social.

Como já salientado preliminarmente, esta função não é exercida por qualquer pessoa que pertença aos quadros dos servidores públicos, mas sim a um grupo específico de um dos poderes ou função do Estado (Poder Judiciário), que são os juízes ou tribunais através da jurisdição.

2. Jurisdição: função estatal

Como já mencionado, ao lado das funções legislativas e administrativas (executivas) do Estado, temos a jurisdicional, que tem como finalidade precípua o exercício pacificador dos conflitos no meio social, decidindo e impondo imperativamente suas decisões (CINTRA; PELLEGRINI e DINAMARCO, 2005, p. 26).

Há uma combinação de atribuições entre dois destes poderes quando a ordem jurídica, ou leis, é criada pelo Poder ou função Legislativa, porém, sua aplicação é atribuição de outro, o Poder Judiciário e ocorrerá quando não observadas no meio social as disposições dessas leis ou normas, bem como sua inobservância também pelo próprio Poder Executivo. O Poder Judiciário, portanto, manifesta-se através da jurisdição.

Relembrando a fase onde o pretor era quem conhecia dos conflitos trazidos pelos indivíduos, surge o que denominamos de ordenamento jurídico, manifestando-se quer tutelando os bens da vida de maior interesse social, como também disciplinando as condutas ideais a serem seguidas, por uns chamado de Direito Material, e de outro lado, a forma de como exercer tais disposições, denominado de Direito Processual.

A jurisdição comporta três desdobramentos. Um deles é a distinção entre Justiça Ordinária e Justiça Especial. Outro é a subdivisão da Justiça Especial em Militar, Eleitoral e do Trabalho. Dessa forma, tudo aquilo que não deve ser analisado por uma dessas Justiças Especiais será da ordinária. E finalmente, dentro da Justiça Ordinária temos as Jurisdições Civil e Penal.

Jurisdição, para CINTRA, PELLEGRINI e DINAMARCO, consiste na atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos (2005, p. 25).

Já ALVIM, comentando pretensão, entende que é a afirmação de um direito por quem afirma que é seu (ALVIM, 1997, p. 412).

Enquanto MARQUES, conceituando jurisdição, entende que é a função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que é seu (1997, p. 105).

Para SANTOS a jurisdição “consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei” (1999, p. 67).

ALVIM a entende como a função de dizer o direito no processo de conhecimento e, se necessário, de realizá-lo coativamente através do processo de execução, pois é imprescindível que aquilo que foi declarado também seja efetivado, exercitado plenamente pelo seu titular (1997, p. 161).

E finalizando, SILVA entende que trata-se de uma função inerte que só se põe em movimento quando ativado por quem a procura, invocando a proteção do Estado (1998, p. 25).

A análise jurisdicional, portanto, apoia-se nas pretensões das partes originárias do conflito, do autor que afirma um direito, do réu que nega esse direito e afirma outro contrário ao do autor.

A jurisdição, quanto a modalidade ordinária, conforme mencionado nas linhas acima, desdobra-se basicamente em duas áreas: civil e penal. Chega-se a tal diferenciação por exclusão, pois tudo aquilo que for não-penal será civil. As matérias distintas do ramo penal, portanto, inserem-se todas no civil.

2.1. Atuação da jurisdição

Tomemos o exemplo da inadimplência de um devedor oriunda de uma obrigação não satisfeita no prazo pactuado, facultando ao credor (prejudicado) dessa obrigação acionar o Estado (jurisdição) para que sua obrigação seja satisfeita, quer voluntariamente pelo devedor ou vinculado a uma execução forçada.

Para que a jurisdição venha a ser exercitada e resolver o conflito de interesses, imprescindível é a iniciativa do (s) interessado (s) e isto se dá com a propositura de uma ação, que ensejará o processo, onde a jurisdição irá manifestar-se quanto ao objeto do conflito.

Para MARQUES, o Estado manifesta a jurisdição através de um processo, ao resolver os conflitos, os litígios (2000, p. 257).

Fato primordial anterior ao ato do interessado em propor uma ação é a existência de uma discórdia que origine um conflito. Se impossível as partes chegarem a um acordo sobre este conflito pré-existente, surge a quem sentir-se prejudicado a faculdade de propor uma ação, ensejando a autuação de um processo que colocará a estrutura jurisdicional (estatal) em funcionamento e ao final o juiz decidirá, resolverá o conflito. O ato do juiz consiste na exteriorização, na atuação da jurisdição.

Com a aplicação ao caso concreto das normas gerais e abstratas, o conflito, a lide ou litígio vem a ter seu fim, pois ampara aquele interesse que realmente está em sintonia com o direito objetivo (MARQUES, 2000, p. 2).

Quando alguém ajuíza uma ação e formula sua pretensão (pedido) alegando que a ordem jurídica foi violada ou está próxima de ser, cabe ao Estado restabelecê-la e, ao aplicar os preceitos contidos na norma, decide de forma onde cada um tem o que é seu (Idem, idem, p. 266).

Quanto à pretensão, MARQUES a defende como o ato jurídico consistente em uma declaração de vontade formulada contra o outro sujeito contendo certa exigência (1997, p. 200).

Enquanto que SANTOS entende este ato como a defesa, a exigência, a subordinação de um interesse de outrem ao próprio (1999, p. 9).

Esta exigência é a busca da prevalência do seu interesse sobre o da outra parte. É, portanto, buscado por ambas as partes de uma relação processual, do autor em face do réu; do réu sobre o do autor.

Jurisdição, ação e processo estão intimamente ligados aos conflitos de interesses, pois com a ação promovida pelo autor provoca-se o Estado, que através de um processo decidirá qual direito subsiste a quem o alega, resolvendo portanto, o litígio, o conflito, a lide.

2.1.1. Processo

Na hipótese do direito não ser reconhecido espontaneamente pelo seu obrigado e o titular impedido está de agir por seus próprios meios, salvo casos excepcionais, terá de dirigir-se aos órgãos estatais para buscar proteção, e o  Estado após constatação da efetiva existência do direito por quem o alegou, promoverá sua realização (SILVA, 1998, p. 14).

O trabalho do órgão encarregado de aplicar a jurisdição (Poder Judiciário através dos juízes e tribunais) não é feito aleatoriamente, mas sim de forma sistemática, ordenada, seguindo um  método que é o processo.

Para TOURINHO FILHO, o processo é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum que á solução ou a composição da lide (2002, p. 8).

Já MARQUES conceitua processo como o instrumento de que se serve o Estado, no exercício da jurisdição, para compor um conflito litigioso de interesses (1997, p. 34).

Processo, portanto, consiste no desenvolvimento de algo, a continuidade tendente a um fim. Como objeto jurídico, é a sucessão de atos realizados no momento oportuno, pelas pessoas que devem realizá-los, impossibilitado a sua realização de forma arbitrária e por pessoas distintas daquelas que estão obrigadas.

THEODORO JÚNIOR ressalta que o processo não consiste apenas na prática de atos pelos indivíduos em conflito, mas também, no estabelecimento de uma relação jurídica que importa em direitos e obrigações para estes indivíduos, visando a resolução do conflito. Tal resolução se dá com uma decisão (sentença) que vincula tais sujeitos dessa relação jurídica (2003, p. 39).

O ato das partes de uma ação, respectivamente, propositura da ação (autor) e defesa (réu) após citação deste, implica no que denomina-se de relação processual, pois a resolução do conflito a ser exposto em uma sentença diz respeito a eles (regra geral), pois somente em casos anormais a sentença poderá alcançar terceiros ou a sociedade como um todo, a exemplo de algumas situações no direito de família (efeito erga omnes).

O processo constitui o meio normal de resolução de conflitos, de lides. Porém, como nos ensina MARQUES, aliado ao fato de ser a forma mais civilizada, ainda impera a autotutela na defesa de interesses, a exemplo da greve (2000, p. 5). Além da greve, podemos exemplificar também a legítima defesa (art. 188, I do Código Civil e arts. 23, II c/c 25 do Código Penal) e a defesa da posse (art. 1.210, § 1º, CC).

O processo evoluiu de simples acessório, de subalterno do direito material para uma posição autônoma, pois as finalidades dos dois são distintas. Enquanto no direito material determina-se quais bens estarão amparados pela ordem jurídica, o direito processual define como será o exercício deles.

A autonomia do processo advém do fato dele possuir princípios próprios que os diferencia dos demais ramos da Ciência Jurídica. Tal fato levou à nomenclatura de Direito Processual e podemos elencar os seguintes princípios: igualdade de partes, contraditório, iniciativa de partes, devido processo legal, juiz natural, livre convencimento do juiz, etc.

O processo para ser instaurado independe da existência do direito invocado (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 41), pois a faculdade em se provocar a jurisdição é cabível a qualquer um que sente-se prejudicado em face do seu direito. Porém, até chegar na decisão de quem cabe o direito realmente, dependerá da disposição da lei que determina qual direito  existe.

Se o direito material visa tutelar o bem da vida que interessa aos indivíduos de uma sociedade, a finalidade do processo será a resolução dos conflitos originados pela busca desse bem que, na impossibilidade de atender a ambos ou mais indivíduos, deve ser dado a realmente quem seja seu titular.

O processo goza de garantia constitucional, pois se é o instrumento de pacificação social, deve garantir ao máximo os direitos do homem. Como nos ensina MARQUES (2000, p. 9), trata-se portanto, de um direito individual previsto, assegurado no art. 5º, incisos XXXV[2], LIV[3] e LV[4], da Constituição Federal de 1988.

Sustentando a assertiva de que o processo goza de amparo constitucional no ordenamento jurídico, importante relembrar o magistério de MARQUES, de que  “Todo homem tem direito ao processo, pois a todos deve ser dado defender o seu patrimônio e os seus interesses personalíssimos através da autoridade pública, com plena garantia de ser ouvido e atendido segundo os ditames da justiça” (2000, p. 9).

A exemplo da jurisdição, que comporta vários desdobramentos, o processo também seguirá as mesmas denominações quanto à jurisdição no que diz respeito à matéria. Assim, excluídas as matérias especiais (trabalhista, militar e eleitoral), o processo desdobra-se em duas partes primordiais ou materiais: civil e penal. Modernamente a nomenclatura utilizada para resolução dos conflitos de natureza não-penal é Direito Processual Civil, enquanto que o Direito Processual Penal é usado quando a relação se dá entre o indivíduo de um lado e de outro o próprio Estado, ou seja, o conflito diz respeito às lides penais.

Dessa forma, se o conflito a ser resolvido tratar-se de Jurisdição Ordinária e não enquadrar-se no Processo Penal, estará sujeito ao Processo Civil, ainda que o direito discutido trate das seguintes matérias: Constitucional, Administrativo, Comercial, Tributário, Previdenciário, etc.

Mas aqui há um fato que distingue o processo da jurisdição no que diz respeito a competência para resolução do conflito. Tratando-se de Jurisdição Ordinária e a matéria for não-penal, deve-se analisar se o caso concreto submete-se a uma lei específica, se afirmativo, o Direito Processual Civil será usado apenas subsidiariamente se assim expresso na lei. Excluída esta hipótese, tudo será resolvido pelo Direito Processual Civil.

Dessa forma, a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil, será a adequada para resolver conflitos quando não incluírem-se nas competências da jurisdição especial ou não adequarem-se ao Processo Penal ou ainda às leis específicas, a exemplo da Ação Civil Pública regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 ou da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ação Popular, pois ambas têm um trâmite específico e o CPC pode ser usado subsidiariamente, se for o caso.

O processo é um só, porém em face das particularidades apresentadas em cada caso concreto, tais como: sujeitos, atos a serem praticados, prazos, bens tutelados, matéria recursal, etc, enfim, da matéria de cada caso é que procede à tal distinção (civil ou penal), mas nunca esquecer-mos que a finalidade dos dois é uma só, rechaçar os conflitos manifestados no meio social.

A finalidade do processo segundo MARQUES “é a composição de um litígio e seu objeto a pretensão sobre a qual vai incidir a prestação jurisdicional” (2000, p. 67).

A finalidade do processo, portanto, como instrumento de pacificação social provocado pelo interessado e manejado pelo Estado com o auxílio daquele, consiste na resolução dos conflitos originados no meio social ao aplicar a lei.

Mas o processo, apesar de sua finalidade ser idêntica, ainda que diferentes as matérias, que é a resolução de conflitos, não segue uma única forma, e tratando-se do Direito Processual Civil, exterioriza-se da seguinte forma:

– processo de conhecimento ou cognitivo;

– processo de execução ou executivo;

– processo cautelar ou preventivo.

Imprescindível portanto para o início de um processo é a existência de um litígio, fato extraprocessual, pois sem o litígio não há interesse jurídico para que a relação processual venha a estabelecer-se, pois ausentes a lesão ou ameaça de lesão ao bem, impedindo portanto, qualquer movimentação dos três tipos de processos acima.

2.1.2. Ação como exercício do direito

Faculdade da parte que tenha seu direito lesado ou ameaçado que lhe acarrete prejuízo, é poder acionar o Estado (jurisdição) e este saindo da inércia, pronuncia-se definitivamente sobre a controvérsia quando o juiz profere uma sentença. Este ato deriva de um direito facultado a quem quer que seja (art. 5º, XXXV, CF).

Não bastam as vantagens asseguradas pela lei para a plena satisfação ou usufruto do direito pelo seu titular, pois a conveniência em usar ou renunciar essas vantagens dependerão da vontade do seu titular, podendo agir e provocar a jurisdição ou ficar inerte (SILVA, 1998, p. 25).

O direito de ação não é uma faculdade somente daquele que propõe uma ação, mas também da outra parte da relação processual instaurada a quem é endereçada a pretensão do ator, o réu.

Essa relação instaurada com o exercício do direito de ação manifesta-se em atos dos dois partícipes, do sujeito ativo (autor) e do passivo (réu), pois os dois fazem pedidos. O autor visa subordinar o interesse do réu ao seu; enquanto o réu, também almeja impor sua vontade em face do autor, afastando a pretensão deste.

Ação para ALVIM consiste no “direito constante da lei processual civil, cujo nascimento depende de manifestação de nossa vontade. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da hipóteses fático-jurídica nela formulada, à aplicação da lei” (1997, p. 368).

Enquanto MARQUES entende ação como a dedução da pretensão através do pedido, pondo os órgãos judiciais em ação para que pronuncie-se sobre esta pretensão (2000, p. 13).

O objeto imediato da ação é a busca de uma tutela jurisdicional que dê ampare ou não ao bem da vida (objeto mediato) perseguido pelo requerente.

2.1.2.1. Direito de ação

Definido acima que trata-se de um direito assegurado àquele que sente lesado ou ameaçado em propor uma ação para defender seu bem, o exercício dessa ação será faculdade sua, pois não estará obrigado a fazê-lo se assim o entender. Doutrina majoritária defende que trata-se de um direito, restando definir, porém, que tipo de direito.

Para MARQUES trata-se de um direito abstrato que investe o titular do bem violado ou ameaçado da faculdade de invocar o poder público, através dos órgãos judiciários, para aplicar o direito objetivo em relação a uma pretensão ou conflito de interesses (2000, p. 7).

O ato de promover uma ação é direito revestido de garantia constitucional, como já comentado acima, no art. 5º, XXXV, CF, pois o Estado está impedido de furtar-se à análise do caso concreto a ele endereçado se amparado pelo ordenamento jurídico, isto é, se a alegação tem respaldo legal, deverá o Estado prestar sua atividade jurisdicional num caso concreto (SANTOS, 1999, p. 159).

Trata-se de um direito subjetivo, pois cabe ao prejudicado exercê-la ou não em face da violação do seu direito. Portanto, o prejudicado não está obrigado a propor a ação.

O direito de ação também goza de autonomia em relação ao direito material, pois o simples fato da máquina judiciária entrar em funcionamento para pronunciar-se sobra a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto nem sempre importa em procedência das alegações do autor da relação processual, pois se as alegações do réu forem suficientes para afastar as do autor, improcedente a pretensão deste.

Na hipótese de prevalecer as alegações do réu, o direito de ação foi exercitado, um processo foi instaurado e a jurisdição pronunciou-se sobre a controvérsia, solucionando o conflito independente de quem tinha razão, se autor ou réu, pois prevalecerá a disposição da norma legal, ainda que a ação tenha sido iniciada pelo autor.

O direito de ação, portanto, existe independente da existência do direito material controvertido (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 47).

Portanto, instaurado um processo, uma solução será dada (tutela jurisdicional) independendo se autor ou réu vier a ter sua pretensão acolhida.

Dessa forma, o Estado sempre se manifestará (prestação jurisdicional), pois uma vez que o direito de ação for regulamente exercitado, o juiz não pode furtar-se, recusar-se a pronunciar sobre o conflito, ainda que desfavorável em face daquele quem exercitou o direito de ação (THEODORO JÚNIOR, p. 48).

Esse entendimento coaduna com a disposição do art. 5º, inciso XXXV, CF, pois se presente uma lesão ou ameaça, cabe ao titular desse direito pedir ao Poder Judiciário que obrigue o autor destes atos a reparar o dano sofrido ou fazer cessar a ameaça, e nesta provocação consiste o direito de ação.

Para ALVIM, desde que ocorra o conflito de interesses ensejando o surgimento da lide e desde que levada ao conhecimento do Poder Judiciário, ao direito de ação vincula-se o indeclinável dever da prestação jurisdicional pelo órgão estatal (1997, p. 172).

Mas este direito não consiste só em ajuizar a ação, deve haver circunstâncias legais para que o juiz receba a petição inicial onde está relatado sua pretensão. Tais circunstâncias manifesta-se na invocação de um direito material, em tese, oponível em face de outrem.

Ainda que exercido o direito de ação por quem a ajuizou, nem sempre o autor conseguirá proteger o que alegou, fato que enseja a não subjugação do interesse do réu ao seu, daí a consideração que trata-se de um direito subjetivo (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 57).

Há confusão na prática diária quanto aos termos processo e ação, pois são usados como sinônimos quando na verdade quer se referir aos autos do processo, instrumento onde constam a prática dos atos processuais.

A ação terá um nome específico, chamadas ações nominadas quando referem-se ao tipo de tutela jurisdicional específica buscada, a exemplo da ação de usucapião, ação de despejo, ação de alimentos, ação de reconhecimento de paternidade, etc. Enquanto que o termo processo refere-se aos três tipos possíveis que são: de conhecimento, de execução e cautelar.

Não podemos, enfim, confundir tais termos para referir-mos aos autos do processo ou da ação, pois ali estão documentados todos os atos praticados pelos sujeitos da relação processual: partes (autor e réu) e o juiz, não esquecendo os atos dos auxiliares da Justiça, escrivão, perito, intérprete, etc.

2.1.3. Procedimento

Cada tipo de processo tem um curso, um trâmite, uma seqüência lógica que enseja cada sujeito da relação processual a praticar atos específicos em cada um dos tipos de processos em que se busca a defesa de seus direitos.

Como tais atos devem ser coordenados, inerentes a cada modalidade processual, teremos seqüências específicas, o que consubstancia-se no que denomina-se procedimento.

Procedimento, para MARQUES consiste na “marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, para que o processo alcance o seu escopo e objetivo (1997, p. 36).

Importante não confundir procedimento com o processo.

Como marco distintivo, MARQUES comenta que no processo a jurisdição estará sempre presente, enquanto que no procedimento ainda que haja coordenação de atos sucessivos, o órgão atuante pode ser uma autoridade administrativa, e não um tribunal ou juiz (idem).

O procedimento, portanto, consiste na forma de como o processo desenvolve-se, exterioriza-se, possuindo vários procedimentos que adequam-se à melhor forma de como o Estado prestará a tutela jurisdicional buscada no caso concreto.

O procedimento no Direito Processual Civil desdobra-se em dois:

– procedimento comum: que divide-se em ordinário e sumário;

– procedimento especial: que divide-se em jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa.

O procedimento especial aplica-se à lides específicas. Dessa forma, o procedimento comum deverá ser aplicado à causas distintas do procedimento especial. Acha-se pela exclusão, processo idêntico à determinação de qual jurisdição caberá resolver o conflito (já comentado).

Segundo MARQUES, o procedimento comum é aquele que deve ser aplicado quando ausente uma regulamentação especial. Este autor denomina o procedimento comum de procedimento-regra (2000, p. 56).

Procedimento, enfim, consiste no modus faciendi, o modo, a forma de como os atos processuais será executados por cada um dos componentes da relação jurídica de acordo com o tipo de processo adequado ao caso concreto, culminando com a extinção do conflito através do pronunciamento da jurisdição, via juiz ou tribunal.

3. Formação da relação processual

Uma relação processual tem seu início deflagrado com a propositura de uma ação, ato que depende da iniciativa do autor e desde que despachada pelo juiz nas comarcas onde somente uma vara existe, ou ainda, quando distribuída nas comarcas constituídas por mais de uma vara (arts. 262 e 263, ambos do CPC).

Porém, os efeitos do ato promovido pelo autor perante o réu só efetiva-se com a citação efetiva deste, chamada de citação válida (art. 219, CPC), completando, portanto, a relação processual.

Essa relação processual instaurada apresenta duas fases, uma que envolve a iniciativa do autor da ação e o recebimento dela pelo juiz. A outra acontece com a citação do réu para ocupar o pólo passivo e responder a provocação do autor.

Portanto, uma relação processual apresenta uma configuração composta por três partes, denominada no período medieval de actum trium personarum (SILVA, 1998, p. 15), onde o juiz é o sujeito imparcial, enquanto autor e réu são parciais, pois defendem seus próprios interesses.

Importante lembrar a regra de que no momento da propositura da ação já se possa conhecer quem é o réu. Mas há situações que é impossível, a exemplo de ação possessória onde busca-se a restituição da posse e o autor não sabe os nomes do autores do esbulho, cabendo ao oficial de justiça no momento da citação dos réus (invasores) que promova no próprio local ao conhecimento dos respectivos nomes.

Outra hipótese ocorre quando a lei expressamente prevê que no pólo passivo deve figurar pessoas além da já (s) especificada (s), devendo o autor aditar a inicial e chamá-lo à relação processual sob pena de uma sanção. Da mesma forma, que promova a chamada de outro indivíduo definido pelo réu após ser citado.

Estabelecida uma relação processual seja por apenas um indivíduo ou mais de um em qualquer dos pólos, a sentença que põe fim ao conflito atinge apenas quem participou dessa relação processual. Fora do alcance dos efeitos dessa sentença portanto, estão todos aqueles que nenhuma participação tiveram na relação processual finda.

Revestida de coisa julgada a sentença após o trânsito em julgado, torna-se lei entre as partes, prejudicando ou aproveitando somente quem foi parte na demanda, não os terceiros. Esta é a regra. Porém, dada a complexidade da relação jurídica decidida, os efeitos da sentença podem recair indiretamente sobre quem não participou da relação processual, os terceiros, denominado este fenômeno de extensão subjetiva da sentença (SANTOS, 2002, p. 16).

3.1. Sujeitos da relação processual – partes

Consideram-se como sujeitos de uma relação processual as partes e o juiz. O juiz nenhum interesse tem sobre o objeto do conflito, tem apenas o dever de solucioná-lo quando aplica a lei abstrata ao caso concreto. Já as partes são interessadas na resolução do conflito, pois um deseja sobrepor seu interesse ao do outro.

Este tema ainda gera controvérsia na doutrina, pois não basta o fato de já estar presente no momento da propositura da ação ou após citado para se determinar quem é parte, pois há situações onde o indivíduo não participa dessa relação processual mas sofre os efeitos da sentença que a princípio só produziria efeito entre as partes.

Partes são aqueles que postulam em nome próprio (CARNEIRO, 1986, p. 5).

Este conceito é insuficiente, pois diz respeito apenas aquele que atua em uma relação processual, deixando de fora os que eventualmente podiam e podem postular em nome próprio, ainda que fora do momento oportuno.

Para ALVIM, trata-se de um conceito eminentemente processual, sendo aquele que dentro de um processo pede algo contra outrem (1997, p. 23).

Não basta a alegação de ser titular de direitos ou ainda de obrigações para ser considerado autor ou réu, pois para CARNEIRO, “a posição de autor ou de réu depende apenas da primazia no buscar a tutela jurisdicional, da prioridade no afirmar a própria pretensão” (1986, p. 5).

A capacidade para estar em juízo portanto, corresponde a aptidão assegurada no direito material para que alguém venha a ser sujeitos de direitos e obrigações (ALVIM, 1997, p. 24), vindo a ser citado em processo contra si movido ou movendo uma ação contra outrem (art. 7º, CPC).

Para que o processo venha a atingir sua finalidade, imperativo que a parte que venha atuar em juízo seja legítima, fenômeno que para grande parte da doutrina denomina-se de legitimidade ad causam.

A legitimidade ad causam se dá quando coincidir na mesma pessoa a autoria da ação e a atribuição legal da titularidade da pretensão deduzida. Da mesma forma, quando o réu for a mesma pessoa contra quem a pretensão é oposta (CARNEIRO, 1986, p. 25).

Há quem considere a legitimidade sob dois aspectos, a ad processum e a ad causam.

A primeira hipótese diz respeito ao fato da parte poder atuar em qualquer tipo de processo, seja o de conhecimento, o executivo ou o cautelar; enquanto que na segunda deve haver um vínculo entre a parte e o bem objeto da causa (Idem, p. 27). A legitimidade ad processum tem alcance mais amplo que a ad causam, que é específica, restrita.

Dessas considerações depreende-se que, ainda que declarada a ilegitimidade de qualquer do (s) sujeito (s) que venha (m) a compor um dos pólos de uma relação processual, não há como negar que figurou como parte em um processo se adotar-mos a posição de que parte é somente aquele que desde o início figure na relação processual, pois outros critérios para se definir quem é parte veremos adiante.

3.2. Substituto processual

É aquele indivíduo que, praticando atos na relação processual em nome próprio, defende não os seus direitos, mas sim os de outrem. A lei determina as hipóteses de substituição (art. 6º, CPC).

MARQUES ensina que o substituto processual “não é o titular do interesse material em conflito com o interesse da outra parte” (2000, p. 25).

Como a determinação de quem será o substituto é tarefa da lei, advém, como ensina CARNEIRO, de algum vínculo entre o substituto e o substituído (1986, p. 30).

Esta possibilidade legal é de grande importância, pois repercute significativamente dentro e fora da relação processual. Esta importância advém do alcance dos atos praticados pelo substituto dentro da relação processual e seus efeitos fora dela após a sentença. Apesar do substituto atuar em nome próprio mas na defesa de direito alheio, os efeitos da sentença que põe fim ao conflito repercutirá diretamente sobre o substituído, quer lhe seja favorável ou desfavorável, ainda que não tenha sido ele quem tenha praticado os atos processuais, estando, portanto, vinculado às ações do substituto.

3.3. Terceiros

SANTOS conceitua terceiros como aquelas “pessoas estranhas à relação de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída, mas que, sujeitos de uma relação de direito material que àquela se liga intimamente, intervêm no processo sobre a mesma relação, a fim de defender interesse próprio” (2002, p. 18).

Já CARNEIRO, entende que terceiros são todos os que não forem partes no processo pendente (1986, p. 45).

Enquanto que para GRECO FILHO, “terceiro é o legitimado para intervir que ingressa em processo pendente entre outras partes, sem exercitar direito de ação próprio ou de outrem” (1986, p. 35).

Destas considerações acerca de quem são terceiros, ainda encontra-se encoberto de dúvidas, pois pelas considerações acima, terceiro ora é o indivíduo considerado a contrario sensu da parte, ora aquele que não exercita direito próprio, e finalmente aquele que adentra numa relação processual pendente e manifestando-se na defesa do seu interesse, não há como distinguir sua conduta daqueles que sejam partes.

Destas controvérsias e confusões flagrantes no dia a dia, ora tratando parte como terceiro, ora tratando terceiro como parte, tentaremos solidificar um critério que ponha um ponto final sobre tais dúvidas, que será exposto nas linhas abaixo.

3.4. Critério para distinguir terceiros de partes

Feitas as considerações acima relativas ao conceito de partes e terceiros, parcela da doutrina vai além do conceito restritivo dado pelo CPC para definir claramente quais as condutas dos indivíduos que enquadram-se nestas classificações.

GRECO FILHO critica o critério cronológico para a determinação de quem vem a ser o terceiro. Não basta o fato de estarem presentes no momento da propositura da ação ou quando forem citados para serem designados de partes. Da mesma forma, não basta o fato de não estarem presentes nestes dois atos promovidos pelo autor da ação para designarem de terceiros.

Defende este autor que o critério cronológico é insuficiente para distinguir partes de terceiros, pois leva-nos a qualificar de terceiros todos aqueles que desde o início da ação deveriam estar integrando um dos pólos, ainda que como litisconsórcio, mas não o foram (1986, p. 23).

Rechaçada a idéia de que terceiro é aquele que não figura em um dos pólos da relação processual desde seu início, imperativo se faz buscar a diferença entre partes e terceiros em função do ingresso deste último.

ALVIM sustenta que o conceito de partes está intimamente ligado a sua qualidade jurídica (1997, p. 411).

Enquanto GRECO FILHO defende que a qualificação de terceiros decorre da não vinculação da sentença sobre eles, pois ainda que venham a participar da relação processual, os efeitos da sentença não o alcançam diretamente, enquanto que as partes, ainda que não figurem na relação processual serão alcançadas pelo efeito da sentença (1986, p. 23).

Assim, ainda que a própria lei denomine o indivíduo de terceiros, como na hipótese dos embargos de terceiros, ele não deixou de ser parte pelo simples fato de não ter participado da relação processual desde seu início, sujeitando-se, portanto, ao efeito da sentença ainda que nenhum ato tenha praticado. Do prejuízo sobre o seu bem age o terceiro (na realidade, parte) ao opor os embargos com a finalidade de afastar os efeitos do ato judicial que impôs prejuízo sobre o seu direito.

A finalidade primordial é o fim a ser atingido pela ação (ALVIM, 1997, p. 413), pois o efeito da sentença será distinto em função da qualidade jurídica de quem figura na relação processual, o que repercutirá na identificação de quem seja parte ou terceiros.

Já SILVA defende que o conceito de parte reveste-se de natureza processual, ensejando impropriedade técnica usar este termo quando tratar-se de questões de direito material (1998, p. 237).

Para este autor, somente devem ser considerados partes os indivíduos que participam do processo como elementos do litígio, aqueles que estejam dentro ou envolvidos no litígio; enquanto terceiros serão todas as pessoas que mesmo tomando parte na relação processual, continuam estranha ao conflito de interesses e a resolução do conflito o atingirá indiretamente (idem, p. 238).

O que comentaremos a partir deste ponto trata-se na verdade do objeto da presente monografia, pois em uma relação processual em que figure dois ou mais indivíduos em qualquer dos pólos, quer estejam presentes desde o momento da propositura ou venham a integrá-la posteriormente com o processo já em trâmite e a vinculação deles aos efeitos da sentença, respectivamente, o litisconsórcio e a intervenção de terceiros, consiste no que trataremos abaixo.

4. Litisconsórcio

Quando da constituição de uma relação processual, situações distintas podem acontecer. Na primeira delas temos a hipótese em que cada pólo tenha apenas um indivíduo, um no pólo ativo, denominado autor e outro no pólo passivo, denominado réu. A segunda hipótese se dá quando um dos pólos ou ambos estejam constituídos por mais de um indivíduo. E finalmente, como nos ensina ALVIM, ainda que unitária as partes, houver mais de uma lide entre estas (1997, p. 80), fato que enseja a junção dos processos.

Algumas relações jurídicas, em face de sua constituição interna, são formadas por várias pessoas, fato que enseja a constituição da relação processual correspondente com a participação de todas elas, pois ilegítima será a constituição se vier a ser composto com apenas uma ou algumas delas, deixando de fora as demais (SILVA, 1998, p. 250).

O fenômeno onde um dos pólos ou em ambos de uma relação processual estejam constituídos de dois ou mais indivíduos denomina-se litisconsórcio, e os indivíduos que constituem qualquer desses pólos denomina-se litisconsortes.

Como característica marcante no litisconsórcio, temos a pluralidade de partes (ALVIM, 1997, p. 81; SILVA, 1998, p. 250) em um ou nos dois pólos de uma relação processual.

4.1. Amparo legal

O litisconsórcio está regulamentado nos arts. 46 ao 49 do CPC. Este diploma processual conceitua o litisconsórcio como a hipótese onde duas ou mais pessoas litigam no mesmo processo conjuntamente, quer ativa ou passivamente (art. 46, caput, CPC).

As hipóteses que ensejam a formação do litisconsórcio constam nos incisos do art. 46[5], CPC. ALVIM as nomeia de enquadramento (1997, p. 86).

Apesar do caput deste artigo conter o termo “podem litigar”, SANTOS sustenta que a presença destas hipóteses ensejam a formação do litisconsórcio quer facultativo ou necessário (2002, p. 3).

Posição distinta defende ALVIM quando tratar-se de litisconsórcio facultativo, pois imprescindível a vontade do (s) autor (es) em incluir mais de um réu no pólo passivo (1997, p. 86).

Importante ressaltar que no momento em que o juiz recebe a inicial e faz a análise preliminar, observa-se se a pessoa que figura como autora esteja revestida de legitimidade e interesse processual, a teor do art. 3º, CPC, isto é, se é parte legítima para estar em juízo defendendo o direito que alega, pois a regra é de que só se pleiteia direito próprio em nome próprio, pois excepcionalmente permite a lei que haja defesa de direito alheio em nome próprio (art. 6º, CPC).

Se o juiz entender que trata-se de litisconsórcio necessário ativo, ordena sua formação e concede prazo para que o autor obtenha a adesão dos demais autores, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito, a teor do art. 267[6], CPC (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 101).

A economia dos atos processual e a efetividade do processo amparam a utilização do litisconsórcio, pois permitir o trâmite do processo sem que todos que tenham relação com o objeto deixem de nele atuar e após a prolação da sentença permitir que aqueles que sentirem-se lesados pelo seu efeito venham propor outra ação para discutir o mesmo objeto do conflito já composto é um ato deplorável que profissionais e agentes públicos devem condenar e rechaçar, pois posta a máquina judiciária estatal em funcionamento, o conflito deve ser analisado de forma exauriente, coordenando todos os esforços para que seja aplicada a fiel e correta justiça em face de todos que tenham relação com o caso concreto, impossibilitando pairar dúvidas sobre a prestação jurisdicional.

4.2. Classificação

O litisconsórcio pode ser classificado da seguinte maneira:

– quanto à composição em qualquer dos pólos, pode ser:

– ativo: se dá quando houver dois ou mais indivíduos figurando como autores na ação ajuizada;

– passivo: se dá quando estiver constituído por dois ou mais indivíduos figurando como réus;

– misto: manifesta-se quando ambos os pólos estejam constituídos não por um indivíduo apenas, mas por dois ou mais;

– quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio, pode ser:

– inicial: se dá quando no momento da propositura da ação já figurar no pólo ativo ou passivo mais de um indivíduo. Para THEODORO JÚNIOR vários são os autores que a intentam ou vários são os réus convocados pela citação inicial (2003, p. 97);

– incidental: também denominado superveniente ou ulterior. Nesta hipótese a ação foi proposta por uma pessoa em face de outrem, mas por uma situação posterior, superveniente, manifestada após o ajuizamento dessa ação, repercute facultativamente ou obrigatoriamente, ensejando o chamamento de mais pessoas para litigar ao lado daquelas preexistentes. Também é possível segundo SANTOS, quando houver junção de duas ou mais relações processuais distintas (2002, p. 4).

– quanto a vontade em se constituir o litisconsórcio, pode ser:

– necessário: denominado de indispensável (SANTOS, 2002, p. 4) ou por disposição da lei (ALVIM, 1997, p. 96). Não há faculdade do autor da ação em chamar os demais indivíduos para o pólo passivo, pois é a lei ou a natureza da própria relação jurídica que determina, impõe, obriga a formação do litisconsórcio (art. 47, caput, CPC). Se o autor não acata a formação plúrima determinada pelo juiz no tempo cabível a consequência será a extinção do processo sem resolução de mérito (parágrafo único, art. 47 c/c 267, VI, CPC);

–  facultativo: fica a critério do autor da ação chamar os demais indivíduos para integrarem o pólo passivo. Chamados os terceiros duas condutas podem ter, rejeitar ou aceitar a composição no pólo passivo. O ato do autor não é arbitrário, devendo incidir em uma das causas do art. 46, CPC  (SANTOS, 2002, p. 7). Enquanto THEODORO JÚNIOR define tal possibilidade de recusável quando há rejeição ao chamado ou de irrecusável quando o chamado não poder ser contrariado (2003, p. 98). Esta possibilidade atende ao princípio da economia dos atos processuais, efetividade do processo, etc;

– multitudinário: se dá quando o número de partes for elevado, gerando dificuldades para o direito defesa do réu, como também para a rápida resolução do conflito. SANTOS ressalta que se não houver o desmembramento, a qualidade da prestação jurisdicional poderá ser afetada (2002, p. 9). Ocorre na hipótese de litisconsórcio facultativo. A análise do desmembramento pode ser ex-officio ou ainda provocado pelos réus.

-quanto aos efeitos da sentença em face dos litisconsortes, temos:

– sentença unitária: a decisão deve ser única, uniforme, idêntica para todos os litisconsortes de um dos pólos. Assim, se procedente a ação, será para todos, da mesma forma a improcedência, pois a negação recai sobre todos;

– simples: diferenciada para um dos litisconsortes de um mesmo pólo.

Convém não confundir estas duas últimas classificações (unitária e simples) com a possibilidade de mais de uma sentença, pois no litisconsórcio a sentença é única, mas sua repercussão pode diferenciar-se perante os litisconsortes. A possibilidade de mais de uma sentença ocorre em algumas hipóteses de intervenção de terceiros, que estudaremos a seguir

4.3. Crítica ao conceito legal de litisconsórcio necessário

THEODORO JÚNIOR critica a falha na disposição do caput do art. 47, CPC ao fato de associar a sentença uniforme, unitária às hipóteses de litisconsórcio necessário, pois não é sempre que o litisconsórcio necessário será decidido por uma sentença unitária, podendo ser decidido por uma sentença simples também. Cita como exemplos, respectivamente, uma ação promovida por apenas um condômino reivindicando a coisa comum e a sentença atingir todos os demais, ainda que não arrolados no pólo ativo; da mesma forma uma ação demarcatória, pois ainda que todos os confrontantes participem no pólo passivo, a decisão pode ser diferente para cada um deles (2003, p. 100).

Em uma ação de usucapião a lei impõe a citação dos confinantes e daquele em nome de quem estiver registrado o imóvel usucapiendo no Serviço de Registro Imobiliário (art. 942, CPC). A sentença poderá ser procedente ao autor e improcedentes perante os demais confinantes, na hipótese das alegações destes não vier a ser acolhidas pelo juiz. Da mesma forma se a sentença vier a ser improcedente perante um desses litisconsortes, pois acolhida sua alegação pelo juiz e procedente o pedido do autor perante os demais.

Dessa forma, não subsiste a idéia de que todo litisconsórcio necessário deva ser unitário, pois na hipótese de ação de usucapião, ainda que necessário a formação do litisconsórcio na relação processual, a sentença pode vir a ser simples, dependendo, portanto, da análise das particularidades do caso concreto, na hipótese, os direitos dos confinantes.

Teremos, portanto, litisconsórcios necessário simples ou necessário unitário ou ainda facultativo simples ou facultativo unitário (ALVIM, 1997, p. 85).

5. Intervenção de terceiros

Intervenção de terceiros consiste no ingresso de alguém, como parte, em processo pendente entre outras pessoas, fato que pode ocorrer quer no processo de conhecimento, no de execução como também no cautelar (MARQUES, 1997, p. 358).

Este autor ressalta a importância para não confundir-mos as hipóteses de intervenção de terceiros com as hipóteses de conexão de ações, que é a reunião de vários processos separados (2000, p. 222), pois a teor do art. 103, CPC, haverá conexão quando duas ou mais ações tiverem em comum o mesmo objeto ou a causa de pedir, nada dispondo este artigo portanto, sobre partes.

Como já salientado nas linhas acima, salvo nas hipóteses de litisconsórcio necessário onde a lei impõe que todos aqueles que tenham algum interesse com a matéria em litígio participarem da relação processual sob pena de extinção do processo, nos demais casos os efeitos da tutela jurisdicional exarada em uma sentença só alcançam as partes do processo: autor e réu. Esta a regra, mas requer cuidado por parte do intérprete.

Esta regra comporta relativização segundo GRECO FILHO, pois uma sentença pode estar relacionada diretamente na dependência de outras relações jurídicas, ou estas na dependência daquela sentença, e a intervenção de terceiros tem como finalidade evitar que distintas relações constituídas venham a ter soluções contraditórias ou que venham a prejudicar pessoas que não foram partes no processo (1986, p. 38).

Já SILVA, entende que há intervenção de terceiros quando alguém que não seja parte atue em um processo visando auxiliar ou excluir os litigantes, quando defende algum direito ou interesse próprio que em função da sentença, possa lhe ser prejudicial (1998, 271).

Com a finalidade de afastar os efeitos de uma sentença sobre terceiros alheios ao processo onde foi prolatada, é que o ordenamento jurídico faculta a intervenção de quem não foi parte para ao atuar na defesa de seus direitos, vinculando-se à sentença que vier a ser proferida (SANTOS, 2002, p. 17).

5.1. Amparo legal

Os casos específicos de intervenção de terceiros estão elencados nos arts. 56 ao 80 do CPC, que tratam da oposição (arts. 56 ao 61), da nomeação à autoria (arts. 62 ao 69), da denunciação da lide (arts. 70 ao 76) e do chamamento ao processo (arts. 77 ao 80).

Porém, MARQUES lembra que além destes institutos temos também a assistência, a intervenção de credores na execução e os embargos de terceiros que também enquadram-se sob essa denominação apesar de assim não figurarem no CPC (2000, p. 223), pois estão dispersos ao longo do Código.

Exemplo claro desse posicionamento é o fato da assistência estar alocada no capítulo relativo ao litisconsórcio, que apesar de nada ter de litisconsórcio mas sim de intervenção de terceiros, pois litisconsórcio trata apenas da possibilidade de mais de uma pessoa figurar em qualquer dos pólos da relação processual, enquanto que a intervenção de terceiros trata da entrada de um terceiro, ou mesmo uma parte após a propositura da ação pelo autor ou citação do réu.

5.2. Modalidades

Pode acontecer de nem sempre ser conveniente que o terceiro não venha a participar do processo, fato que vai depender de sua iniciativa (intervenção voluntária), ou ainda da atitude de uma duas partes que provocam (intervenção provocada) sua entrada, ainda que contra sua vontade.

Dessa forma, as modalidades de intervenção de terceiros são:

– espontânea: consiste no ato do terceiro que manifesta sua intenção perante o juiz e as partes de participar da relação processual, quer defendendo interesse seu ou ainda auxiliando qualquer das partes. MARQUES, denomina esta ação de autovoluntária (2000, p. 224);

– provocada: nesta modalidade a atuação não é do terceiro, mas sim de uma das partes ou ainda de ambas que requerem ao juiz a entrada desse terceiro na relação processual.

Dessa forma, classificando as hipóteses de intervenção de terceiros presentes no CPC quanto às modalidades, temos:

– espontânea: assistência, oposição, intervenção de credores na execução, embargos de terceiros e recurso de terceiro prejudicado;

– provocada: nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.

A regra é que com a entrada dos terceiros na relação processual teremos como consequência a formação de um litisconsórcio em qualquer dos pólos, passando ele a defender o mesmo interesse. Porém, algumas ressalvas devemos mencionar.

Uma delas diz respeito a situação onde a entrada do terceiro acarreta a saída de uma das partes (réu), o que ocorre com a nomeação à autoria se o autor aceitar o nomeado e o nomeado não recusar sua nomeação.

Outro fato acontece na hipótese da oposição, pois o terceiro invoca um interesse distinto das demais partes da relação processual já estabelecida. Nesta hipótese, como ensina MARQUES (Idem), o terceiro deseja excluir os direitos de qualquer das partes ou de ambas, pois o seu interesse é o mesmo do objeto da causa, ainda que seja parcial.

E finalmente, o caso da assistência onde o assistente nada requer, mas tão somente quer prestar auxílio a qualquer das partes, pois se a pretensão do adversário de quem ele assiste for acolhida pelo juiz e julgada procedente ele será reflexamente atingido pelo efeito da sentença, apesar de sua relação jurídica ser perante o assistido.

5.3. Tipos específicos de intervenção de terceiros

Os tipos analisados a seguir são os dispostos no CPC, quer os alocados no capítulo específico da intervenção de terceiros como os dispersos ao longo do CPC. São eles: assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide, chamamento ao processo, embargos de terceiros, intervenção de credores na execução e recurso de terceiro prejudicado.

5.3.1. Assistência

Como já lembrado nas linhas precedentes, apesar da assistência estar alocada no capítulo referente ao litisconsórcio, na sistemática do CPC é caso típico de intervenção de terceiros como veremos a seguir.

O terceiro que tiver interesse jurídico em que uma sentença seja favorável a qualquer das partes, poderá auxiliá-la, intervindo no processo como assistente desde que a causa ainda esteja pendente (art. 50, CPC).

Assistência, para MARQUES é o direito que tem um terceiro de intervir em uma causa da qual também tenha interesse jurídico na sentença favorável a uma das partes (1997, p. 365).

Enquanto ALVIM a conceitua como “o ingresso de um terceiro em processo alheio com a finalidade de colaborar com vistas a melhorar o resultado a ser dado nesse litígio, tendo em vista a parte a que passa a assistir, seja porque tenha interesse próprio, ou seja porque o seu próprio direito possa ser afetado” (1997, p. 117).

Trata-se de uma modalidade de intervenção de terceiros voluntária, podendo este terceiro ocupar qualquer dos pólos da relação processual. Se aceito o assistente, forma-se um litisconsórcio facultativo que dependendo da posição do assistido, será ativo ou passivo.

O assistente nada pede e contra si nada é pedido, pois não é parte (CARNEIRO, 1986, p. 49), já que sua atuação será apenas de auxílio ao assistido (autor ou réu), com o fim de afastar os possíveis efeitos negativos da tutela jurisdicional que lhe afetará indiretamente.

Não há momento específico para que o terceiro manifeste seu interesse de participar da relação processual auxiliando uma das partes, porém, atuará no processo do momento em que for admitido, ou seja, no estágio em que encontrar-se o trâmite do processo (parágrafo único, art. 50, CPC).

Promovida a intervenção pelo assistente, seu pedido poderá ser impugnada em até 5 (cinco) dias sob pena de deferimento pelo juiz. Porém, se qualquer das partes argüir que ao assistente nenhum interesse jurídico lhe subsiste no conflito, caberá ao juiz suspender o curso do processo, desentranhar a petição do assistente e mandar autuá-la em apenso à causa já em trâmite; aguardará a produção de provas; e finalmente, decidirá o pedido de intervenção do assistente (art. 51, CPC).

Como a atuação do assistente é auxiliar, se a ação vier a ser extinta em decorrência do reconhecimento da procedência do pedido, da desistência ou transação pela parte assistida, cessa a atuação do assistente (art. 53, CPC).

A assistência desdobra-se em duas modalidades: simples ou adesiva e a litisconsorcial ou qualificada (MARQUES, 2000, p. 251). A primeira nomenclatura também defende THEODORO JÚNIOR (2003, p. 128). Simples e litisconsorcial simplesmente, defende ALVIM (1997, p. 117).

Na modalidade simples o interesse do assistente limita-se ao fato de desejar que o resultado do conflito seja favorável ao assistido, pois se negativo for ele será prejudicado reflexamente, indiretamente, em face do prejuízo suportado pelo assistido (art. 50, CPC).

Para SANTOS, o ato do assistente é auxiliar uma das partes contra a outra, em decorrência do interesse jurídico que o terceiro tem na vitória do assistido e na derrota do adversário deste (2002, p. 51).

O assistente simples não defende direito próprio, mas o do assistido, embora busque proteger seu próprio direito indiretamente (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 127).

ALVIM denomina o terceiro de parte não-principal (1997, p. 129), pois o art. 52, CPC usa a denominação de parte principal para o assistido.

Com relação ao resultado do conflito na assistência litisconsorcial ou qualificada temos uma distinção com relação à modalidade simples, pois o resultado repercutirá diretamente contra o próprio assistente (art. 54, CPC), e não apenas com o assistido como na hipótese anterior.

O assistente litisconsorcial será sujeito, e não apenas assistente no processo, pois ao atuar ao lado de outro sujeito (assistido), colabora para que o interesse deles venham a ser reconhecido (MARQUES, 2000, p. 251).

O assistente demonstra que sua pretensão é idêntica ou dependente da pretensão já buscada em juízo na relação processual em trâmite promovida pelo assistido (SANTOS, 2002, p. 52).

Na assistência litisconsorcial o interveniente é o titular da relação jurídica com a parte contrária do assistido, relação que estará vinculada aos efeitos da coisa julgada da sentença (GRECO FILHO, 1986, p. 74).

ALVIM entende que o assistente litisconsorcial aproxima-se do que venha a ser parte, pois a eficácia da sentença e a autoridade da coisa julgada também o atingirá (1997, p. 129).

Dessa forma, o terceiro quando atuar voluntariamente será considerado assistente simples na hipótese de assistência simples, ou assistente litisconsorcial na hipótese de assistência litisconsorcial.

Fugindo à regra de que a assistência é ato voluntário, THEODORO JÚNIOR nos brinda com o entendimento de que não há impedimento em também ser provocada. Usa como exemplo as cautelares de exibição documental ou antecipação probatória. Se o autor visualizar que na ação futura haverá intervenção de terceiros, nada impede que na própria cautelar chame o terceiro como assistente, pois a procedência desta assegurará a propositura da ação futura, ressalvando que o assistente estará isento dos efeitos da sentença preventiva até que a da ação futura seja proferida (2003, p. 131).

Quanto à aplicação da assistência aos tipos de processo, é pacífico no de conhecimento e cautelar, enquanto no de execução há controvérsia.

MARTINS entende que somente nos de conhecimento, nunca nos de execução (2002, p. 210).

Se na execução o objetivo é a satisfação material do direito do credor, incabível a assistência; porém, tratando-se de embargos à execução, cabível a assistência, pois trata-se de uma ação incidental em que busca-se uma declaração através da sentença (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 129).

Com relação aos procedimentos, possível nos especiais, no comum, quer seja sumário ou ordinário (art. 280, CPC), enquanto que no sumaríssimo há óbice (art. 10, Lei nº 9.099/95).

5.3.2. Oposição

Aquele que pretender, total ou parcialmente a coisa ou o direito controvertido entre autor e réu, poderá opor-se contra ambos até que a sentença seja proferida (art. 56, CPC).

Oposição é o pedido de tutela jurisdicional, ou ação, em que o opoente formula ao juiz sua pretensão contra as pretensões de ambas as partes do processo em que ingressa (MARQUES, 1997, p. 359).

Para GRECO FILHO, é uma ação promovida por alguém que ingressa em processo de conhecimento alheio, pretendendo a coisa ou direito discutido entre autor e réu, quer na sua totalidade ou parcialmente (1986, p. 78).

Já SANTOS define como o pedido de uma tutela jurisdicional que terceiro formula em uma demanda entre as partes, deduzindo pretensão própria excludente das dos demais litigantes (2002, p. 43).

As partes na oposição denominam-se de opoente (autor) e opostos (autor e réu da ação principal).

O terceiro participa da relação processual já existente ao ajuizar a ação de oposição que será distribuída por dependência àquela já em curso. Nesta nova ação o terceiro figura como autor, enquanto réus serão o autor e réu da ação principal, formando um litisconsórcio passivo necessário.

Trata-se, portanto, de intervenção de terceiros voluntária, pois é o próprio terceiro que manifesta sua vontade em participar da relação processual para defender bem de sua titularidade que está sendo discutido por outros indivíduos.

Como trata-se de ato voluntário, na eventualidade do terceiro ter conhecimento das pretensões de terceiros sobre o seu bem, duas condutas pode ter, ou permanece inerte e espera a solução do conflito entre os terceiros para só daí movimentar-se para defender o que é seu ou, sai da inércia, movimentando-se desde logo para promover a ação de oposição.

Preferindo não ficar inerte, ao atuar no pólo ativo como opoente em face dos litigantes anteriores, abreviará a solução do conflito pré-existente ao requerer a exclusão das pretensões buscada por estes.

Como a pretensão do oponente distingue-se da dos litigantes opostos, aquele “visa a uma sentença que pode ser declaratória ou condenatória, conforme pedir apenas o reconhecimento do direito ou a entrega da coisa em poder dos opostos” (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 106).

Para ALVIM a finalidade da oposição consiste no fato do terceiro querer excluir as pretensões das partes sobre o direito ou coisa objeto do conflito (1997, p. 142).

Na hipótese de um dos litisconsortes reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II, CPC), em face dele a ação de oposição será extinta com resolução de mérito. Quanto ao outro litisconsorte que agiu de forma contrária, nenhuma consequência sofrerá, pois contra si a ação fluirá normalmente (art. 58, CPC).

Quanto ao julgamento da oposição, depende do momento em que a ação foi proposta. Se a propositura da ação se deu antes da audiência, será apensada aos autos da ação principal e julgada em uma única sentença, pois o trâmite será idêntico para ambas (art. 59, CPC). Dessa forma, as decisões possíveis são:

– a procedência da oposição enseja a improcedente da causa principal;

– a improcedência da oposição enseja a procedência ou improcedência do autor na ação principal.

Há quem defenda decisões com procedências parciais nas duas ações, na de oposição e na principal (CARNEIRO, 1986, p. 59).

Porém, se o oferecimento se deu após ou ainda durante a audiência, cada ação seguirá seu trâmite normalmente. Nesta hipótese o procedimento adotado deverá ser o ordinário. Porém, a critério do juiz, o prazo da ação primitiva pode ser suspenso por até 90 dias para que em um único julgamento o juiz decida ambas as ações (art. 60, CPC).

Se o julgamento for simultâneo, o da oposição precede ao da ação principal (art. 61, CPC), pois pode ser prejudicial desta, isto é, o julgamento da oposição pode influir na principal.

MARQUES denomina intervenção no processo ou ação autônoma para caracterizar o momento em que a ação de oposição foi proposta. Será intervenção no processo quando apresentada antes da audiência, pois serão julgadas ambas em um único processo (1997, p. 360); porém, será ação autônoma quando apresentada após a audiência, pois cada uma será julgada de forma independente, ainda que simultâneas (2000, p. 242). Mesmo entendimento observa-se na doutrina de THEODORO JÚNIOR (2003, p. 107).

Na intervenção no processo, como o opoente na verdade é parte e não terceiro, enseja a transformação em uma nova e única relação processual aquela já existente, ensejando uma análise judicial profunda face a maior complexidade e maior prudência na conduta das partes (SANTOS, 2002, p. 44).

O fundamento da oposição pelo ato do terceiro é a prevenção de um eventual prejuízo futuro de sua parte (MARQUES, 2000, p. 237), se inerte ficar.

Quanto ao momento para o oferecimento da oposição, (MARQUES, 1997, p. 361 e THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 107) defendem que antes do trânsito em julgado da ação principal, ainda que autônoma a ação de oposição. Mesma posição é defendida por CARNEIRO que vai além, pois para ele a sentença proferida na ação principal impede o ajuizamento da ação de oposição, facultando ao interessado nesta, que promova outra medida judicial cabível entre as partes da ação principal, quer em litisconsórcio ou perante cada uma delas (1986, p. 60).

Já à aplicabilidade, unânime no processo de conhecimento e cautelar, porém, no de execução CARNEIRO entende impossível, pois a execução é da sentença (1986, p. 61), nada mais cabendo discutir sobre o direito controvertido.

No processo cautelar ALVIM entende ser admissível, desde que venham a tramitar pelo procedimento ordinário (1997, p. 145).

Com relação ao procedimento, apesar da vedação prevista no art. 280, CPC, entende GRECO FILHO que há restrição ao se permitir a oposição somente no ordinário (art. 60, CPC), pois sua aplicabilidade é ampla, a exemplo dos embargos de terceiros, que estão alocados nos procedimentos especiais (1986, p. 80) na modalidade jurisdição contenciosa.

Para este autor, há um equívoco pensar que a oposição é uma modalidade de intervenção de terceiros, pois o opoente, na verdade, exerce o direito de ação contra as partes da relação principal, figurando, portanto como parte, ainda que venha a integrar a relação processual posteriormente. Com esta posição ajuda a sustentar que o critério cronológico não é suficiente para definir quem seja terceiro (idem, p. 51).

5.3.3. Nomeação à autoria

Ato de uma das partes da relação processual, o réu, para que no prazo de sua resposta (15 dias – art. 297, CPC) e pelo simples fato de figurar no pólo passivo em decorrência de ser o detentor da coisa objeto do conflito, que nomeie para ocupar o seu lugar o proprietário ou possuidor do bem.

Segundo MARQUES, “é o chamamento que o detentor de coisa em nome alheio faz, no processo, do proprietário ou possuidor, para que sejam citados pelo autor” (1997, p. 361).

Trata-se de um procedimento para corrigir o pólo passivo de uma relação processual na qual a parte ilegítima será substituída por outra desde que legitimada (GRECO FILHO, 1986, p. 80).

Enquanto ALVIM a conceitua como o ato do mero detentor que, tendo sido demandado erroneamente, nomeia ao autor quem deve ser o verdadeiro réu (1997, p. 155).

O réu declara-se ilegítimo ad causam, nomeando quem realmente é a parte legítima para compor a relação processual no pólo passivo.

Dessa forma, o réu chama o terceiro para ocupar o seu lugar, pois contra ele a ação deveria ter sido proposta, cabendo ao autor efetuar a citação desse terceiro, que figurando como parte, contra ele levar a ação até seu final.

Figuram nessa relação além do autor da ação, o réu (nomeante) e o nomeado (terceiro), que poderá ou não ser aceito pelo autor. Trata-se, portanto, de uma intervenção de terceiros provocada pelo réu.

O art. 62, CPC dispõe que o demandado deve nomear.

Como trata-se de um dever do réu, estará obrigado a nomear, pois se ele não é parte legítima para figurar na relação processual e mesmo assim ficar inerte, sua sanção será a responsabilização por perdas e danos (art. 69, I, CPC). A permanência do réu sem que haja efetivamente a entrada do terceiro no seu lugar acarretará sua extinção por ilegitimidade de partes (art. 267, VI, CPC).

SANTOS ressalta que na hipótese do réu não efetuar a nomeação do terceiro, o processo será inútil se pensar-mos no fim buscado, bem como o dano imposto ao autor e para a Justiça. Devendo atuar, portanto, com lealdade e boa-fé (2002, p. 21).

Requerida a nomeação do proprietário ou possuidor da coisa por parte do réu e deferido o pedido pelo juiz, o trâmite processual será suspenso e em 5 (cinco) dias ordenará que o autor manifeste-se (art. 64, CPC). Na hipótese do autor aceitar a nomeação, deverá promover a citação do nomeado; caso venha a recusá-lo, nenhum efeito surtirá a nomeação do réu (art. 65, CPC).

A dicção do art. 64, CPC quanto ao prazo de 5 (cinco) dias é confusa, pois este prazo é para o juiz ordenar ao autor que manifeste-se quanto ao nomeado e não para o autor manifestar-se. Como a lei não fixou o tempo para o autor, observa-se o prazo do art. 185, CPC que também é de 5 (cinco) dias, como nos alerta THEODORO JÚNIOR (2003, p. 111).

Apesar da obrigatoriedade do réu em nomear o legitimado para atuar no pólo passivo, esta obrigatoriedade não alcança o nomeado, pois este pode aceitar ou não a nomeação. Se aceitar, a consequência será a exclusão do réu, denominado de extromissão da parte por MARQUES (1997, p. 362). Se recusar, o processo terá seu curso restabelecido e continuará somente contra o réu primitivo, isto é, o nomeante (art. 66, CPC).

Com relação a essa última possibilidade, recusa do nomeado em assumir o lugar do nomeante, SANTOS pensa que a opção em prosseguir com a ação cabe ao autor, que pode prosseguir apenas contra o nomeante ou contra ambos, nomeado e nomeante (2002, p. 23).

Outro posicionamento entende que nada impede o nomeante permanecer na relação processual se assim o declarar e aceito a nomeação por parte do autor. A consequência será o fato do nomeante passar a figurar como assistente do réu (MARQUES, 2000, p. 234).

Nas hipóteses defendidas acima pelos dois autores, SANTOS e MARQUES, teremos a formação de um litisconsórcio passivo facultativo.

Como as consequências em aceitar a nomeação ou não são distintas, o réu (nomeante) terá novo prazo para defender-se na hipótese do autor recusar o nomeado, ou quando este discordar da condição que lhe foi atribuída pelo nomeado (art. 67, CPC).

O aceite da nomeação pode ser expresso ou presumido, fato que dependerá da conduta do autor ou do nomeado. Será expressa quando autor ou nomeado expressamente derem sua anuência ao ato do nomeante. Será presumida quando o autor nenhuma alegação fazer durante os 5 (cinco) dias em que deveria pronunciar-se, ou ainda quando o nomeado fica inerte (art. 68, CPC). Com relação à não-aceitação por parte do autor, deve sempre ser expressa (ALVIM, 1997, p. 160).

Diante da dicção do art. 62, CPC que usa o termo deverá e as sanções aplicadas ao réu (art. 69, CPC) se permanecer inerte e não efetuar a nomeação do proprietário ou possuidor do bem objeto do litígio, levou, como nos ensina MARQUES a nomeação à autoria passar de ato facultativo do réu para ato obrigatório (1997, p. 362).

THEODORO JÚNIOR defende ser incabível a nomeação à autoria pelo réu quando sua conduta foi o fato ensejador da propositura da ação principal, ao exorbitar da mera posição de detentor para o exercício da posse em nome próprio. Da mesma forma, se o preposto agiu com excesso e atuou culposamente como gestor, fato que acarreta sua responsabilidade solidária, e não querer sua exclusão ao efetuar a nomeação (2003, p. 110).

SANTOS defende a ampliação do caput do art. 62, CPC ao incluir o possuidor direto juntamente com o detentor, pois a exemplo do compromissário-comprador ou do locatário, dentre outros, a finalidade em efetuar a nomeação é livrar-se de uma demanda que não lhes dizem respeito (2002, p. 22).

CARNEIRO, da mesma forma critica a redação do caput do art. 62, CPC ao equiparar detenção à posse, pois quem dispõe de uma coisa em nome próprio é possuidor, e não detentor (1986, p. 63).

GRECO FILHO mais uma vez sustenta que o terceiro que entra na relação processual passará a ser parte, defendendo o direito em seu próprio nome, pois é o titular da relação material em conflito. Esta conduta advém da exclusão do réu primitivo (1986, p. 80).

Quanto à sua aplicabilidade, possível nos de conhecimento e cautelar. Porém, quanto aos procedimentos, possível nos especiais e comum ordinário, pois no sumário e sumaríssimo há vedação expressa, respectivamente, arts. 280, CPC e 10 da Lei nº 9.099/95.

5.3.4. Denunciação da lide

Consiste no “ato pelo qual o autor ou o réu procura trazer a juízo, para melhor tutelar seu direito e por imposição legal, terceiro ligado à relação jurídica consubstanciada na lide” (MARQUES, 2000, p 225).

Já para SANTOS, consiste no ato de qualquer das partes de chamar a juízo terceira pessoa, garante do seu direito, com a finalidade de resguardar-se e deles cobrar o que eventualmente tenha pago se sair vencido na demanda (2002, p. 27).

Pela dicção do caput do art. 70, CPC: “a denunciação da lide é obrigatória”, depreende-se que temos uma hipótese de intervenção de terceiros provocada obrigatória, bem como o estabelecimento de um litisconsórcio necessário, pois o denunciado irá compor um dos pólos da relação processual, o que será determinado por quem o denunciar, se autor ou réu.

Neste instituto jurídico as denominações serão denunciante para autor ou réu e denunciado para o terceiro que provocado vem integrar a relação processual (MARQUES, 2000, p. 226), enquanto que SANTOS (2002, p. 29) denomina respectivamente, litisdenunciante e litisdenunciado.

CARNEIRO menciona o fato deste instituto ser usado com freqüência pelo réu, que promove no mesmo processo uma ação regressiva contra o terceiro (1986, p. 50).

Com a denunciação o processo é ampliado objetivamente com a inserção de uma nova demanda, ainda que implícita entre denunciante e denunciado, e subjetivamente com a formação do litisconsórcio em qualquer dos pólos da demanda (GRECO FILHO, 1986, p. 83).

O ato do denunciante é impedir que em uma ação futura venha a ser discutido se o terceiro deve assegurar o direito regressivo ou de garantia em decorrência da sentença lhe ser desfavorável na ação principal.

Com a entrada do terceiro na relação processual, distinta será sua posição perante as demais partes, como nos ensina CARNEIRO, pois o denunciado passará a compor um litisconsórcio juntamente com o denunciante, que permanece réu (1986, p. 51).

Dessa forma, a sentença que surte efeitos em face do autor, do denunciante e do denunciado decidirá não apenas as pretensões entre autor e réu (denunciante), como também a que envolve este e o denunciado (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 117). Ou melhor, o direito de regresso, se procedente a ação principal de denunciação, será resolvida no mesmo processo (ALVIM, 1997, p. 163).

As hipóteses em que há obrigatoriedade em se denunciar a lide estão elencadas nos incisos do art. 70, CPC:

– “I – ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta”.

CARNEIRO comenta o erro do legislador quanto a este inciso, pois na realidade o reivindicante é parte e não terceiro como está expresso, pois ele passa a figurar como autor da ação reivindicatória (1986, p. 72).

Evicção “é a perda total ou parcial de uma coisa, que sofre seu adquirente, em consequência de reivindicação judicial promovida pelo verdadeiro dono ou possuidor” (DICIONÁRIO ACADÊMICO DE DIREITO, 2003, p. 365).

Nesta hipótese, de um lado, como autor temos o proprietário do bem e como réu aquele que adquiriu o bem do alienante que não era o fiel proprietário. Quem será provocado a entrar na relação processual será o alienante, formando juntamente com o réu um litisconsorcial passivo. Quanto à posição de cada um desses indivíduos na relação processual, Sílvio Rodrigues assim os denomina: evictor para o reivindicante bem sucedido e evicto para o adquirente vencido (2002, p. 111).

– “II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada”.

Este inciso guarda semelhanças e distinções com a nomeação à autoria. A semelhança se dá ao fato do réu, nas duas modalidade chamar para compor a relação processual o proprietário do bem. Já com relação as distinções, na nomeação o possuidor é caracterizado em sentido amplo (direto ou indireto), enquanto na denunciação de lide, somente como possuidor indireto. O marco distintivo destes dois institutos jurídicos é o fato de que na nomeação o réu é detentor, enquanto que na denunciação ele é o possuidor direto.

– “III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a  indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

A obrigação de indenizar é do terceiro e, na eventualidade do denunciante ser declarado devedor dessa obrigação, o dever de cumpri-la será do terceiro.

Ainda que silente a lei, outra pessoa pode figurar como denunciante além dos previstos nos incisos do art. 70, CPC, que é o denunciado precedente, segundo THEODORO JÚNIOR (2003, p. 117).

O momento adequado para se efetuar a denunciação é fixado no art. 71, CPC. Feita a denunciação, o processo é suspenso. Se a provocação for do autor, a citação do terceiro será concomitante à do réu, mas o primeiro a ser citado será o denunciado. A denunciação enseja a possibilidade do denunciado aditar a inicial e aí sim, procede à citação do réu, formando um litisconsórcio passivo contra os dois. Se a provocação for do réu, o momento oportuno será na sua contestação, formando um litisconsórcio ativo.

As hipóteses acima são inerentes à aceitação da nomeação pelo nomeado, mas quando este recusar, dúvidas podem surgir.

SANTOS entende que o legislador tratou o tema com omissão, pois se houve citação, o que não houve foi manifestação do nomeado, podendo ser feita a qualquer momento e no estado em que encontrar-se o trâmite processual (2002, p. 31).

Mesmo pensamento defende CARNEIRO, pois se o denunciado foi citado, torna-se réu (1986, p. 51). Sustenta ainda seu ponto de vista com o fato da revelia provocada pela inércia do denunciado importar em reconhecimento dos fatos alegados pelo autor, a teor do art. 319, CPC (1986, p. 87).

Não foge a tal entendimento a posição de MARQUES, pois para ele a recusa do denunciado importa em sua vinculação aos efeitos da sentença, face a dicção do art. 76, CPC (1997, p. 364).

Dessa forma, o efeito da sentença alcançará o terceiro quer venha a ser citado ou permaneça inerte, pois vinculado está à relação processual (SANTOS, 2002, p. 32).

GRECO FILHO demonstra a consequência que sofre o denunciado se recusar participar da relação processual, pois apesar de estranho à causa, não o será perante os efeitos da coisa julgada oriunda da sentença (1986, p. 40).

Estranho à causa advém do fato do denunciado não compor o litisconsórcio.

Ordenada a citação, prazos distintos ocorrerão contra o denunciado em função do local em que esta deva ser efetuada. Se o citando residir no mesmo local onde tramita a ação, o prazo será de 10 dias. Se o local for distinto ou ainda incerto, o prazo sobe para 30 dias. Não efetuada a citação nos prazos determinados, o curso será restabelecido, figurando apenas o denunciante, face a ineficácia da citação do denunciado (art. 72, CPC).

Na hipótese da citação do denunciado a consequência será a obrigação de intimar todos os demais participantes da ação: alienante, proprietário, possuidor individual, o responsável pela indenização, dependendo do caso concreto em que se deu sua provocação (art. 73, CPC).

Desdobramento também temos com o aceite da provocação pelo nomeado, que pode aditar a inicial (art. 74, CPC), contestá-la (art. 75, I, CPC) ou confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III, CPC). Nesta última hipótese o processo tem seu curso normal somente com o denunciante, parte primitiva.

Quanto ao cabimento desse instituto, se dá nos processos de conhecimento e eventualmente nos cautelares.

A eventualidade nas cautelares, segundo ALVIM, advém do fato de se antever na cautelar que haverá denunciação da lide no processo a ser instaurado, facultando a oitiva do denunciado na ação preventiva, embora não tratar-se de denunciação da lide propriamente dita (1997, p. 199).

5.3.5. Chamamento ao processo

Chamamento ao processo “é o ato com o qual o devedor, quando citado como réu, pede a citação também de outro coobrigado, a fim de que se decida, no processo, a responsabilidade de todos” (MARQUES, 1997, p. 365).

Para THEODORO JÚNIOR “é o incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a faze-los também responsáveis pelo resultado do feito” (2003, p. 123).

Já SANTOS entende como o “ato pelo qual o réu, citado como devedor, chama ao processo o devedor principal, ou os co-responsáveis ou os coobrigados solidários para virem responder pelas suas respectivas obrigações” (2002, p. 36).

Pela dicção do art. 77, CPC, “é admissível o chamamento ao processo”, trata-se de intervenção de terceiros provocado por apenas uma das partes da relação processual que é o réu, pois as hipóteses referem-se apenas a devedores e fiadores do réu, ainda que apenas um seja citado.

O chamante nenhuma pretensão tem contra o chamado, apenas que este tem idêntica ou mais obrigação em relação ao autor, segundo entendimento de ALVIM (1997, p. 203).

Se o terceiro for chamado ao processo, sua entrada enseja a formação de um litisconsórcio facultativo passivo, pois o ato da chamada partiu do réu.

A nomenclatura usada para denominar cada uma das partes é chamante para o réu e chamado para o terceiro, mas o autor permanece na mesma posição.

As hipóteses de chamamento são as dos incisos do art. 77, CPC:

– “I – do devedor, na ação em que o fiador for réu”.

Esta faculdade do réu se dá quando ele for o devedor subsidiário da obrigação e um terceiro o responsável principal.

A conduta do réu é decorrência de um instituto jurídico assegurado no direito material denominado de benefício de ordem, previsto no art. 827, CC, que lhe dá o direito de até a contestação da lide, que primeiro sejam executados os bens do devedor principal. Somente na hipótese de insuficiência desses bens para garantir a dívida, é que buscam-se os bens do fiador. O benefício de ordem também recebe a denominação benefício de excussão (DICIONÁRIO ACADÊMICO DE DIREITO, p. 138).

Se nada alega o fiador na ação principal e o devedor (afiançado) não constar do título executivo, não subsiste o benefício de ordem no processo de execução (ALVIM, 1997, p. 205).

Esta colocação aplica-se nas hipóteses de ainda não existir o título executivo, havendo a necessidade da propositura da ação em que se definirá se há ou não a dívida e a eventual solidariedade, se argüida pelo réu. Porém, se já houver um título executivo, nele já se definiu se há solidariedade ou não, impedindo o benefício de ordem.

O benefício de ordem, portanto, fora a hipótese de processo executivo, se alegado no processo principal pelo fiador será assegurado no de execução desde que no principal o devedor participe da relação processual, e em decorrência da sua procedência, também seja alcançado pelos efeitos da sentença.

Do comentado acima, prudente frisar que excepcionalmente o fiador pode renunciar previamente o benefício de ordem, passando a figurar como solidário pela obrigação juntamente com o devedor. Esta exceção está tornando-se a regra em alguns tipos contratuais, a exemplo dos bancários, locatícios, etc, pois dificilmente há discussão dos pontos a serem pactuados, são impostos pela parte a quem os aproveita e a outra parte, a hipossuficiente, tem como única opção aderir ao que consta no texto.

– “II – dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles”.

Se a obrigação assumida pelo afiançado tiver como garante mais de um fiador e somente um for citado, faculta-lhe a lei chamar os demais fiadores. ALVIM chama atenção ao fato do fiador omitir-se e não chamar os demais, pois se condenado for, estará prejudicado e não poderá mais chamar os co-fiadores quando tratar-se de processo de execução, segundo disposição do art. 80, CPC (1997, p. 207).

– “III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”.

A solidariedade faculta ao credor da obrigação acionar um ou alguns dos demais co-devedores, pois a dívida é comum. O devedor citado para cumprir a obrigação poderá chamar os demais para que, se condenados forem, satisfaçam a obrigação na proporção de suas quotas.

A finalidade deste instituto também é a prevenção por parte do devedor ou fiador, se condenados, poderem estender os efeitos dessa sentença aos demais co-obrigados que não foram chamados a participar da relação processual e com eles dividir o que eventualmente tenha pago ao credor da obrigação.

Para que o réu possa estender os possíveis efeitos prejudiciais da sentença contra si perante os demais co-obrigados, necessário que no prazo para apresentar sua resposta denomine quais são os terceiros que deverão ser citados para compor o pólo passivo dessa relação processual (art. 78, CPC).

Caso o réu venha a ser condenado, a sentença lhe ampara o direito de opô-la contra os demais co-obrigados, pois revestida está de título executivo judicial assegurando-lhe o direito de cobrar o montante da condenação quer seja do devedor principal ou ainda dos demais devedores nas suas partes respectivas da obrigação (art. 80, CPC).

Convém diferenciar os vínculos jurídicos existentes entre o denunciado e o nomeado com a parte contrária.

Enquanto na denunciação o terceiro interveniente nenhum vínculo jurídico tem com a parte contrária do denunciante, pois o regresso diz respeito ao terceiro e o denunciante somente, situação distinta há no chamamento, onde o terceiro mantém vínculo jurídico com a parte contrária do nomeante, seja ele fiador ou devedor solidário (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 124).

Com relação a sua aplicação, é típico seu uso no processo de conhecimento, pois visa constituir um título executivo em que figure os demais co-devedores ou co-fiadores da obrigação, importando, portanto, em uma declaração.

Quanto ao processo de execução, ALVIM defende sua impossibilidade, pois não há formação de título algum, apenas a realização dos efeitos da sentença estampados em um título previamente constituído (1997, p. 210).

Já com relação ao processo cautelar, possível sua utilização fundada na mesma hipótese da denunciação da lide defendida por ALVIM comentada no ponto 5.3.4., ou seja, presunção de que na ação futura vai ocorrer chamamento ao processo.

5.3.6. Embargos de terceiros

Aquele que assume uma obrigação perante outrem assegura o cumprimento dessa obrigação com seus próprios bens na eventualidade dessa obrigação não ser satisfeita no prazo pactuado (art. 591, CPC). Essa subordinação dos bens se dá quando não houver o pagamento espontâneo pelo devedor após citado para saldas a dívida quando da propositura do processo de execução, face sua força coativa.

Mas pode acontecer dos bens penhorados no processo executivo para satisfazer a dívida não ser de propriedade do devedor, mas sim de um terceiro, estranho ao processo executivo que deverá agir para afastar seus bens da constrição judicial, fato que se dá com a oposição dos embargos de terceiros.

O embargante, aquele que não foi parte no processo anterior, busca uma declaração de que a propriedade ou o direito sobre os bens apreendidos são de sua titularidade, bem como excluí-los do efeito da decisão em que determinou-se a constrição judicial (GRECO FILHO, 1986, p. 64).

THEODORO JÚNIOR amplia tal conceito ao entender que os embargos de terceiros não é faculdade apenas de quem não figurou como parte na relação processual, mas sim da própria parte. O parágrafo segundo do art. 1.046, CPC equipara a terceiros a própria parte, que pode opor embargos quando defende bens que pelo título aquisitivo ou a qualidade de que possui, estão impossibilitados de serem alcançados pela apreensão judicial (2003, p. 282).

O CPC tratou deste instituto jurídico nos procedimentos especiais e não vinculado a um processo específico, o que admite seu uso em qualquer tipo de processo, seja ele de conhecimento, executivo ou cautelar (MARQUES, 2000, p. 393).

Aquele que sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens em decorrência de apreensão judicial, pode requerer a manutenção ou restituição da posse de seus bens através dos embargos (art. 1.046, CPC).

Trata-se portanto, de uma ação onde o embargante em nome próprio defende bens de sua própria titularidade. É um instituto que destina-se à defesa da propriedade ou da posse, desde que não seja parte legítima no processo em que decorreu o ato judicial que impôs restrição à sua propriedade.

Atua no pólo ativo da ação de embargos de terceiro o possuidor ou proprietário do bem que não foi parte na ação que ensejou a constrição judicial (ação executória), enquanto no pólo passivo temos o credor dessa mesma ação.

Dessa forma, o embargado será o credor exeqüente, ainda que não tenha sido ele quem tenha arrolado os bens que encontram-se constritos (GRECO FILHO, 1986, p. 106).

A ação poderá ser proposta em momentos e fases processuais distintas. Se diz respeito ao processo de conhecimento, pode ser antes do trânsito em julgado; enquanto que no processo de execução, em até 5 (cinco) dias da arrematação ou adjudicação ou da remição do bem, desde que antes da assinatura da respectiva carta (art. 1.048, CPC).

A ação de embargos tramitará perante o mesmo juízo em que também tramita a ação de execução, pois a análise do mérito da exclusão da constrição será do juízo que a ordenou (art. 1.049, CPC).

A finalidade do ato do embargante consiste no afastamento, na exclusão dos efeitos da constrição judicial sobre os seus bens, quando provada sua titularidade.

Dessa forma, uma decisão favorável ao embargante repercute desfavoravelmente contra o autor da ação precedente (execução).

GRECO FILHO descarta a idéia de terceiros daquele que promove os embargos, pois mesmo não participando da ação executiva, as decisões processadas nesta o atingem. Assim, será considerado como parte, pois  defende em nome próprio bens de sua titularidade (1986, p. 64).

5.3.7. Intervenção de credores na execução

Apesar deste instituto jurídico não figurar como intervenção de terceiros no Código, há entendimento de que na hipótese de uma ação de execução contra devedor insolvente em que há o ingresso de um ou mais credores após a declaração de insolvência do executado, trata-se de intervenção de terceiros. Este posicionamento é defendido por MARQUES (2000, p. 223).

Esta modalidade de intervenção distingue-se das comentadas anteriormente, pois aplica-se especificamente aos processos de execução e não nos de conhecimento ou eventualmente cautelar como já estudado.

Em uma relação processual executiva teremos de um lado o (s) credor (es) e de outro o (s) devedor (es) de certa obrigação não satisfeita no prazo .

A propositura da ação em si pode até ser proposta por apenas um credor  que não teve sua obrigação adimplida ou sem a concorrência dos demais que também não tiveram suas obrigações cumpridas no prazo pactuado.

O que precede à propositura da ação executiva é o fato do devedor não solver a obrigação no prazo pactuado, facultando ao credor buscar a satisfação desse crédito coativamente.

Proposta a ação, segue-se a citação do devedor para que efetue o pagamento em até 24 horas, se impossível, nomeará bens que satisfaçam o montante da dívida. Na eventualidade do não pagamento e proceder-se à nomeação de bens, estes podem ser inferiores ao valor buscado pelo autor, o que enseja a declaração do estado de insolvência desse devedor.

Conceitua-se insolvência como a situação onde os débitos do devedor são superiores ao montante dos seus bens, desde que estejam livres e desembaraçados para que sejam nomeados à penhora (DICIONÁRIO ACADÊMICO DE DIREITO, p. 445).

A declaração da insolvência, portanto, está condicionada ao fato das dívidas serem superiores aos bens do devedor, denominando-o devedor em estado de insolvência (SANTOS, 2003, p. 427).

A declaração do estado de insolvência do devedor, com o acolhimento do pedido do credor, encerra a fase preliminar ou de cognição do processo executivo (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 208).

A declaração de insolvência, portanto, é a condição para a instauração da execução coletiva (MARQUES, 2000, p. 277).

Se procedente a ação em relação aquele que a promoveu, o que ocorre com a declaração de insolvência do devedor, temos o seguintes efeitos (art. 751, CPC:

– vencimento antecipado de todas as obrigações do devedor, inclusive aquelas perante os demais credores que não participaram da ação;

– arrecadação de todos os bens do devedor passíveis de penhora;

– todos os demais credores que não foram parte na ação são chamados a compor o pólo ativo, devendo informarem seus créditos;

– venda dos bens penhorados, onde cada credor receberá proporcionalmente seus créditos (cotas) em relação ao montante apurado na venda.

Os demais credores serão convocados após a declaração de insolvência para no prazo legal apresentem seus respectivos títulos que sustentam seus créditos (art. 761, II, CPC), pois os bens do patrimônio do devedor são garantia perante todos os credores (SANTOS, 2003, p. 426).

Para GRECO FILHO, trata-se de ato de terceiros que exercitam uma ação contra um devedor comum (1986, p. 65). Porém, a entrada destes terceiros é posterior, ulterior, superveniente.

Outro fundamento para a chamada dos demais credores do devedor declarado insolvente é o seu efeito erga omnes dessa declaração (SANTOS, 2003, p. 429).

O processo de execução contra devedor insolvente é caracterizado segundo MARQUES, como um processo concursal executivo, pois a um só tempo é executivo, quando trata de expropriar bens do devedor e saldar a dívida do (s) credor (es); e também é concursal, pois todos os credores do devedor insolvente são chamados a participar da execução e do rateio do que apurar com a venda dos bens na proporção de suas cotas (2000, p. 278).

Ainda que a ação seja executiva, o juiz também pratica atos com natureza cognitiva quando analisa os créditos de cada credor com o devedor comum, pois este pode impugnar alguns dos créditos apresentados.

Assim, não basta alegar que é credor, mas sim demonstrar sua legitimidade, o que se dá com a verificação, impugnação e classificação do seu título, bem como a formação do quadro de credores, segundo disposição dos arts. 768 ao 773, CPC.

Dessa forma, após a declaração do estado insolvência do devedor, convocação e validação dos créditos dos demais credores, forma-se um litisconsórcio ativo concursal, figurando no pólo ativo os credores concorrentes ou exeqüentes, e do outro lado o devedor comum ou executado.

Parcela da doutrina diverge se trata-se de intervenção ou não, bem como se o terceiro que adentra na ação de execução já em trâmite é parte ou terceiro.

Para GRECO FILHO não é causa de intervenção de terceiros, pois os credores não sofrem distinção quanto ao fato de aturem como parte principal ou adesiva (1986, p. 70).

Mesmo pensamento defende SILVA, pois o ingresso do credor se dá como parte e não como terceiro quando integrar processo alheio, pois de forma nenhuma está ligado à demanda de outrem, mas sim à de sua própria titularidade (1998, p. 273).

5.3.8. Recurso de terceiro prejudicado

Previsto no art. 499, CPC, que possibilita o exercício do recurso pelo vencido (parte), do terceiro prejudicado ou ainda do MP.

É o momento daquele que não participou da relação processual e passível dos efeitos da sentença proferida, poder atuar no processo e afastar o efeito do ato que lhe causou algum prejuízo.

O terceiro que pode recorrer é aquele que podia estar figurando na relação processual desde seu início como assistente ou litisconsorte, segundo THEODORO JÚNIOR (2003, p. 132).

Para SANTOS o terceiro que tenha qualidade para recorrer são todos aqueles que, estranho à relação processual e por ocasião do ato decisório impugnável contido nessa, sofra prejuízo (2003, p. 95).

Mas não basta a alegação do terceiro de que não participou da relação processual, mas sim demonstrar um ‘nexo de interdependência’ entre o seu interesse e a relação jurídica discutida na ação em que seu deu o ato que entende ser-lhe prejudicial (SANTOS, 2003, p. 95).

A finalidade do recurso de terceiro prejudicado é o reexame e a declaração da nulidade da sentença em decorrência da violação de norma cogente, mas nunca acrescer de nova lide ou ampliar as pretensões da ação já julgada, pois ao requerer a procedência ou improcedência da ação originária, atua como assistente recursal e não como parte (GRECO FILHO, 1986, p. 103).

Dessa forma, ainda que não figure no Código como hipótese de intervenção de terceiro, é típico instrumento interventivo pois o terceiro nada pede para si, apenas o reexame ou nulidade de uma sentença desfavorável a uma das partes que reflexamente lhe atinge.

5.4. Aplicação aos tipos de processos e procedimentos

As formas de intervenção de terceiros tratadas no CPC dos arts. 56 ao 80, inclusive a assistência (arts. 50 ao 55), em regra, aplicam-se aos processos de conhecimento e eventualmente no cautelar, pois no executivo seu uso é restrito ou quase nulo. Dessa forma, merecem uma análise apurada algumas modalidades, pois podem encontrar óbices em serem manejadas, precisamente quando tratar-se da modalidade executiva ou cautelar.

Com relação às demais hipóteses de intervenção de terceiros que assim entende a doutrina que encontram-se dispersas ao longo do Código, SILVA entende que o recurso de terceiro prejudicado e os embargos de terceiros são possíveis tanto no processo de conhecimento como no de execução. Enquanto no procedimento cautelar, em princípio, são admissíveis todas as formas de intervenção de terceiros possíveis no de conhecimento (1998, p. 272).

E finalmente, a intervenção de credores na execução, que pela nomenclatura não deixa dúvidas quanto ao seu uso, pois é inerente ao processo de execução.

Quanto aos procedimentos, no comum ordinário a intervenção de terceiros mencionada acima é pacífica, enquanto no sumário permite-se somente a assistência e o recurso de terceiro prejudicado (art. 280, CPC).

Já com relação ao rito sumaríssimo, há possibilidade apenas de formação do litisconsórcio, havendo vedação de todas as formas de intervenção de terceiros, inclusive a assistência (art. 10, Lei nº 9.0995/95).

6. Quais intervenções de terceiros formam litisconsórcio

Antes de mais nada, imperativo se faz distinguir o sentido do termo terceiros. Relembrando o ponto 3.4 onde GRECO FILHO defende que terceiros são todos aqueles que não estão vinculados aos efeitos de uma sentença, quer participem da relação processual ab initio ou dela venham participar com o processo já em curso, contrapõe-se ao sentido adotado pelo CPC, de que terceiros são todos aqueles que venham a participar da relação processual posteriormente à propositura da ação.

Pelo entendimento de GRECO FILHO, terceiros serão sempre terceiros, ainda que posteriormente venham a integrar um dos pólos da relação processual, enquanto que pelo CPC terceiros podem tornar-se partes ou continuar terceiros. Se passarem de terceiros à partes a consequência será o alcance dos efeitos da sentença sobre o interveniente, agora parte, enquanto que se continuarem terceiros o efeito da sentença nunca o atingirá.

Se adotar-mos o entendimento do CPC, as situações onde há intervenção de terceiros são mais amplas do que se adotar-mos o entendimento de GRECO FILHO.

Dessa forma, conveniente se fazer esta análise sob os dois enfoques, partindo do mais amplo, o CPC, para o mais restrito, GRECO FILHO e daí elencar quais modalidades de intervenção de terceiros ensejam a formação de litisconsórcio.

6.1. Segundo a posição do CPC

Segundo a disposição do CPC sobre a atuação de terceiros em uma relação processual que ensejam a formação de litisconsórcio, trataremos das intervenções nominadas, bem como da assistência e das demais hipóteses dispersas ao longo do Código. Assim, temos:

– assistência: em sentido amplo (simples ou litisconsorcial) trata-se de intervenção de terceiros espontânea, ensejando a formação de um litisconsórcio facultativo. Será passivo ou ativo dependendo da vontade do assistente em auxiliar a parte que lhe convém. Assim, se o auxílio prestado for em favor do autor, forma-se um litisconsórcio ativo facultativo; enquanto que se o auxílio for para o réu, forma-se um litisconsórcio passivo facultativo. Porém, quanto aos efeitos da sentença, situações distintas teremos: na modalidade simples, a sentença não erradia seus efeitos sobre o assistente, que permanece terceiro; se litisconsorcial, o assistente será alcançado pelos efeitos da sentença, pois deixa de ser terceiro e passa a ser parte;

– oposição: trata-se de modalidade de intervenção de terceiros espontânea que enseja a formação de um litisconsórcio necessário passivo, pois o opoente (terceiro) passa a figurar como parte no pólo ativo (autor), enquanto autor e réu primitivos comporão o pólo passivo. O efeito da sentença vincula os três participantes da ação, pois o terceiro ao postular em nome próprio direito de sua titularidade, passou a ser parte, vinculando-se ao efeito da sentença;

– nomeação à autoria: trata-se de modalidade de intervenção de terceiros provocada, tendo como único objetivo a exclusão do réu (nomeante) que não é parte legítima para atuar na relação processual e incluir aquele quem realmente é o legitimado ad causam, o nomeado (terceiro). Esta modalidade de intervenção de terceiro, em regra, não enseja formação de litisconsórcio em decorrência da exclusão do réu. Porém, como defende SANTOS no ponto 5.3.3, o autor pode prosseguir na ação com o nomeante e nomeado no pólo passivo; enquanto MARQUES defende que o nomeante atuará como assistente do nomeado. Nesta hipótese, há formação de um litisconsórcio passivo facultativo e os efeitos da sentença não alcança o nomeante, pois não atua como parte;

– denunciação da lide: trata-se de modalidade de intervenção de terceiros provocada por qualquer das partes. Enseja a formação de litisconsórcio necessário e vai depender de quem denuncia o terceiro. Dessa forma, teremos um litisconsórcio necessário ativo se o denunciante for o autor da ação; enquanto que se for o réu, teremos a formação de um litisconsórcio necessário passivo. Nas duas modalidades o denunciado sofrerá os efeitos da sentença, ainda que lhe seja favorável ou prejudicial a decisão, fato que dependerá da combinação litisconsórcio em qualquer dos pólos versus procedência da ação. Assim, o efeito da sentença será prejudicial aos litisconsortes se atuarem no pólo ativo e a ação for julgada improcedente, ou se atuarem no pólo passivo e a ação julgada procedente. Efeito favorável teremos se atuarem no pólo ativo e a ação julgada procedente, ou se atuarem no pólo passivo e a ação julgada improcedente;

– chamamento ao processo: forma de intervenção de terceiros provocada apenas por uma das partes da relação processual que é o réu, ensejando portanto, a formação de um litisconsórcio facultativo passivo, pois o chamante chamou um terceiro para atuar ao seu lado. Os efeitos da sentença alcança o chamado;

– embargos de terceiros: aqui não trata-se de formação de litisconsórcio, mas apenas ao fato dos efeitos da sentença alcançar aquele que não participou da relação processual buscar o afastamento do prejuízo dessa decisão desfavorável sobre os seus bens ou direitos. Forma-se apenas uma nova relação processual entre o embargante-terceiro que postula em nome próprio na defesa de bem ou direito de sua titularidade e o exeqüente, autor na ação executiva. Possível no processo de execução. É controversa a natureza do ato do embargante, o que leva parcela da doutrina entender como intervenção de terceiros, ainda que conflitante sua atuação e o bem defendido;

– intervenção de credores na execução: após a declaração do estado de insolvência do devedor, os demais credores (terceiros) são chamados para compor o pólo ativo da ação executiva, formando assim, um litisconsórcio facultativo ativo no processo de execução. A declaração de insolvência do devedor repercutirá extra-processo, pois se tais credores não atenderem ao chamado após a declaração do estado de insolvência e futuramente demandarem o devedor já ciente da sua insolvência, este novo processo não atingirá sua finalidade em face da ausência de bens para suportar as novas dívidas, pois já suportou as dívidas originárias do concurso;

– recurso de terceiro prejudicado: da mesma forma que nos embargos de terceiros, aqui não trata-se de formação de litisconsórcio. O terceiro que vier a sofrer prejuízo em face de seus bens ou direitos em decorrência de não ter participado da relação processual tenciona afastar os efeitos da sentença que lhe seja prejudicial;

6.1.1. Quadro comparativo

* eventualmente, segundo posições de SANTOS e MARQUES no ponto 5.3.3.

6.2. Segundo a posição de GRECO FILHO

Já pelo entendimento de GRECO FILHO, a ação interventiva do terceiro que enseja a formação de litisconsórcio são as seguintes:

– assistência: somente considera-se intervenção de terceiros espontânea na modalidade simples, pois o assistente sempre atuará auxiliando uma das partes e o efeito da sentença proferida na ação onde atua o assistente nunca o alcançará. Do ato voluntário do autor, teremos a formação de um litisconsórcio ativo facultativo; enquanto que se seu auxílio for para o réu, forma-se um litisconsórcio passivo facultativo. Para este autor a modalidade litisconsorcial não é considerada intervenção de terceiros, pois o assistente atuará como parte, estando revestido desta característica ainda que não tenha figurado nesta posição desde a propositura da ação. Estará sempre sujeito aos efeitos da sentença;

– oposição: não considera-se como modalidade de intervenção de terceiros a ação do opoente, pois ainda que não figure em qualquer dos pólos da relação processual desde o seu início, estará sempre vinculado aos efeitos da sentença, quer permaneça inerte ou atue como opoente. Portanto, considera-se como parte e não terceiros;

– nomeação à autoria: também não é considerado como intervenção de terceiros, pois o nomeado é parte apesar de não figurar no pólo passivo desde a propositura da ação. A finalidade desse instituto é a correção da parte no pólo passivo, trazendo a parte legítima e excluindo o réu que nada tem a ver com o conflito. Dessa forma, o nomeado nunca foi terceiro. Excepcionalmente, conforme mencionado na denunciação conforme a visão do CPC, pode haver formação de litisconsórcio facultativo passivo, conforme entendimentos de SANTOS e MARQUES no ponto 5.3.3;

– denunciação da lide: também não é causa de intervenção de terceiros, pois o nomeado é parte na relação processual e ainda que não participe desde a propositura da ação, estará sempre vinculado aos efeitos da sentença. Se a lei ou contrato obriga a todos que tenham vínculo material participarem da relação processual em que se discute o mesmo, não se pode achar que o denunciado é terceiro pelo fato da omissão do autor em não dirigir a ação contra o legitimado as causam ou do ato do réu em chamá-lo posteriormente;

– chamamento ao processo: o terceiro chamado a compor a relação processual já é parte ainda que não demandado desde a propositura da ação, pois está vinculado aos efeitos da sentença; assim, não é hipótese de intervenção de terceiros;

– embargos de terceiros: não é causa de intervenção de terceiros, pois o embargante não adentra em processo alheio, mas sim, promove uma nova ação postulando em nome próprio na defesa de bens de sua titularidade, tendo do outro lado o exeqüente, autor da ação em que se deu a sentença prejudicial ao embargante. O efeito da sentença dessa nova ação refletira no processo precedente que acarretou prejuízo ao autor dos embargos. Dessa forma, o terceiro nunca deixou de ser parte ainda que tenha agido posteriormente para defender seu bem ou direito prejudicados;

– intervenção de credores na execução: mesmo entendimento de que não é caso de intervenção de terceiros, pois o credor (terceiro) chamado a participar do concurso está defendendo bem de sua titularidade e em nome próprio, e ainda que não tenha sido ele o autor da ação de execução, o fato de adentrar na ação já em trâmite não lhe retira a natureza de parte;

– recurso de terceiro prejudicado: trata-se de intervenção de terceiros recursal com natureza de assistência, pois o recorrente nada pede para si, mas simplesmente o reexame da sentença ou ainda sua nulidade em favor de uma das partes que agora passa a assistir, pois o seu prejuízo advém reflexamente em decorrência do prejuízo imposto a parte que agora passa a assistir.

6.2.1. Quadro comparativo

* não é considerado intervenção de terceiros;

** excepcionalmente.

7. Considerações finais

As hipóteses de intervenção de terceiros nominadas no Código de Processo Civil, a lado de outras que encontram-se dispersas nesse mesmo Código são causas que acarretam a formação de litisconsórcios, quer na modalidade necessário ou facultativo, a exemplo da assistência, denunciação da lide, intervenção de credores no concurso executivo, etc.

Indagações levantadas por parcela da doutrina colocam em contradição algumas das hipóteses denominadas de intervenção de terceiros ao questionar o critério cronológico, a exemplo de Vicente Greco Filho, eleito pelo legislador para identificar quem sejam os intervenientes.

Para o Código, interveniente é todo aquele passa a atuar em uma relação processual já em trâmite, quer sua atuação seja voluntária ou provocada. Este ingresso, na maioria das situações acarreta a formação dos litisconsórcios, na maioria das vezes.

A visão restrita de que uma sentença alcança somente aqueles que atuam na relação processual deve ser ampliada, pois ainda que não atue no processo, algumas pessoas são atingidas por tal sentença, pois essa irradia seus efeitos para além do processo.

Assim, se considerar-mos o entendimento de Vicente Greco Filho, ainda que não tenha participado da relação processual desde seu início ou ainda venha a integrá-la posteriormente, há situações em que não se deve considerar este indivíduo como terceiro, mas sim como parte, pois estará vinculado ao efeito da sentença, quer lhe seja favorável ou prejudicial.

Como propósito deste trabalho, algumas hipóteses de intervenção de terceiros nominadas pelo CPC são causas que ensejam a formação de litisconsórcios, apesar de que em certas hipóteses configurarem na verdade atuação como parte, pois vinculado a sentença está, bem como em outros casos não haver litisconsórcio, a exemplo da nomeação à autoria, que há exclusão do nomeante.

Informações Sobre o Autor

Williams Coelho Costa

Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/Sp em 2004. Aluno da especialização em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito-EPD/SP