Inversão do ônus da prova

Resumo: Esse trabalho tem a finalidade de estudar o momento e requisitos legais para a decretação da inversão do ônus da prova, visto que tal não se dá automaticamente, mas sim, ope judicis e não ope legis. Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor (CDC ou CODECON), criado pela Lei n° 8.078/1990, com o intuito de proteger o consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente, trouxe alterações à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil (que diz que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), assegurando, assim, um maior equilíbrio entre consumidor e fornecedor no plano processual. E, sob a égide da Lei Consumerista, a questão probatória é ponto fundamental.

Palavras-chave: Inversão do ônus da prova. Consumidor. Fornecedor.

Abstract: This wok aims to study the moment and legal requirements for the enactment of the reversal of onus of proof, since this does not happen automatically, but by operation of judicial and not operation of law. This is because the Consumer Defense Code (CDC or CODECON), crested by Law n° 8.078/1990, in order to protect the consumer, the vulnerable and poorer workers, has brought changes to the rule of article 333 of the Code of Civil Procedure (that says it is for the author to prove the fact of its constitutivelaw and the defendant to demonstrate the existence of impeding fact, amendment orextinguishment of copyright), thus ensuring a better balance between consumer and supplier in procedural terms. And under the aegis of the Law Consumerista, theevidentiary issue a fundamental point.

Keyword: Reversal of burden of proof. Consumer. Supplier.

Sumário: 1 Introdução. 2 Considerações gerais; 2.1 Conceito de prova. 3 Ônus da prova; 3.1 Conceito; 3.2 Origem da inversão do ônus da prova. 4 O ônus da prova no CDC. 5 Requisitos para inversão do ônus da prova; 5.1 Critério do juiz; 5.2 Verossimilhança das alegações; 5.3 Hipossuficiência e vulnerabilidade. 6 Momento da inversão do ônus probatório; 6.1 No saneador; 6.1.1 Conceito; 6.2 Na sentença. 7 Entendimentos jurisprudenciais. 8 Inversão do ônus da prova nos juizados especiais cíveis. 9. Conclusão. Referências

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), houve um avanço no trato das relações sociais consumeristas alicerçadas no atendimento das necessidades, na proteção e na defesa do consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável. Por essa razão, é que se revela imperiosa a correta aplicação dos institutos nele previstos, de maneira a atingir plenamente seu objetivo.

Desta feita, como é sabido por todos, o Código de Defesa do Consumidor, provocou um evidente maior equilíbrio nas relações jurídicas travadas entre consumidores e fornecedores seja de serviços como de produtos.

Na verdade, como vemos o CDC também conhecido como CODECON, entrou em vigor com o escopo de debelar imperfeições, inevitáveis no mercado consumerista, conferindo ao consumidor uma igualdade, pelo menos no plano jurídico, suficiente para compensar a sua desigualdade econômica perante o fornecedor.

Importante salientar que nas relações jurídicas consumeristas, são aplicados os princípios e normas de ordem pública de cunho constitucional, contidas na própria Lei do consumidor.

Nesse contexto, pode-se dizer que o CDC é considerado uma lei de função social e, consequentemente, de ordem pública, porém de assento constitucional, devendo, assim, reconhecer e aplicar, fielmente, nas relações de consumo os princípios básicos contidos na lei.

Sendo assim, a questão do ônus da prova no CDC é de suma relevância, tendo em vista grandes discussões e divergências entre doutrina e jurisprudência sobre o momento e requisitos legais para a decretação desde instrumento processual pelo juiz, pois a questão probatória é ponto crucial e fundamental em nosso sistema processual, vez que é ela que irá demonstrar a veracidade dos fatos narrados pelas partes conflitantes.

Nesse diapasão, o presente estudo centrar-se-á na questão do momento e requisitos legais da inversão do ônus da prova nos processos regidos pelo referido diploma legal, já que tal não se dá de forma automática, mas sim, ope judicis, por obra do juiz, e não ope legis, como acontece na distribuição do ônus da prova, cogitada no artigo 333 do Código de Processo Civil, onde incumbe ao magistrado a análise da presença dos requisitos legais para o deferimento da inversão, que deverá ser fundamentada observando os preceitos do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor é uma forma de facilitar a sua defesa no processo, porém, desde que estejam presentes os pressupostos contidos no artigo 6°,

inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Veja:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor: (…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. (…)”

Como já explanado, a inversão do ônus da prova configura uma facilitação dos direitos pretendidos pelo consumidor e se explica como uma norma que tem a função de equilibrar a relação de consumo, face à reconhecida hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor. Todavia, vale lembrar, que para a decretação do ônus da prova basta apenas um dos requisitos contidos no artigo 6°, VIII, do CDC.

Mesmo com o alcance e importância da matéria, o entendimento quanto ao momento processual adequado e requisitos legais para se fazer à inversão probatória ainda não está pacificado, ensejando grandes discussões doutrinárias, assim como entendimentos jurisprudenciais diversos.

Nesse sentido, almejamos a oportunidade de demonstrar através do presente trabalho dados sobre o momento ideal para se aplicar a inversão do ônus da prova praticado pelo magistrado.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Sem sombra de dúvida, o instituto da prova tem relevante importância na sistemática processual, pois, é a prova no processo judicial imprescindível para se findar as lides. Isto porque, como bem sabemos, além de servir como fundamento da pretensão jurídica, será ela quem irá confirmar a veracidade dos fatos expostos pelas partes.

Indubitavelmente a atividade probatória é elemento crucial na resolução das lides e, em razão disso, cabe mencionar a relação existente entre a prova e o princípio do devido processo legal, garantido e assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LIV.

Para muitos juristas o princípio do devido processo legal é considerado princípio fundamental na relação processual civil, sendo este suporte para todos os outros princípios.

Assim, tal princípio abraça uma série de direitos e deveres assegurados ao indivíduo, entre eles, o dever de propiciar aos litigantes o cabimento de apresentar as provas que julguem necessárias e úteis ao juiz.

Vale, ainda destacar que, enquanto uma parte produz as provas, a outra produz as contraprovas, e ambas são inerentes aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

2.1 Conceito de prova

Prova é todo elemento que leva ao conhecimento do juiz os fatos pertinentes à causa, porém a prova deve ser lícita. Servindo como meio de demonstrar a existência de um fato jurídico, provando a veracidade dos fatos narrados no processo (prova objetiva), e a convicção do julgador (prova subjetiva).

Nesse sentido, a prova tem por objetivo mostrar a verdade dos fatos descritos para que o julgador possa formar sua convicção e aplicar o direito ao caso concreto. Por essa razão, a prova é indispensável à instrumentalização processual, vez que por meio dela é que se demonstra a ocorrência ou não dos pontos duvidosos de fatos considerados relevantes para a decisão judicial, pois ela vai de confronto aos fatos controvertidos.

3 ÔNUS DA PROVA

3.1 Conceito

Para melhor entendimento da regra contida no citado artigo 6°, inciso VIII, do CDC, faz-se necessário compreender o significado do referido ônus, assim como sua relevância no plano processual.

Nesse sentido trago à colação os ensinamentos de Ovídio A. Baptista da Silva[1]:

“No domínio do processo civil, onde o sentido da palavra prova não difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz.”

Ante ao exposto, vemos que o ônus probante constitui uma necessidade de provar, pois se trata de uma conduta processual determinada da parte que deseja ver admitida pelo juiz, suas alegações narradas.

Importante explicar que a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6°, VIII, do CDC, não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, porém ela sofre as consequências de não produzi-la conforme dita o Enunciado da Súmula n° 1 do TJSE.

Assim é pacífico o entendimento de que o ônus probante é a conduta que se espera da parte incumbida de provar, evitando assim, o risco de perder a causa.

Outrossim, é sabido por todos, que como regra, vigora em nosso sistema legal que o ônus da prova, cabe a cada parte provar os pressupostos fáticos do direito que pretende ver aplicado pelo julgador no deslinde do litígio, ou seja, conforme norma do artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova recai sobre quem alega. E, de outro lado, incumbe ao réu demonstrar a existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor. Enfim, notadamente, a regra é que as provas sejam proposta pelas partes.

3.2 Origem da inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova surgiu bem antes da criação do CDC.

O doutrinador Moacyr Amaral Santos demonstrou o ônus probante, ao analisar a prova “prima facie”, nascida, no início do século, na Alemanha, repercutindo na Itália e, teve esta definição de Pistolese[2]:

“Prova prima facie, ou prova de primeira aparência (Beweis des ersten Auschein), é a que facilita a formação da convicção judicial, permitindo extrair a prova necessária dos princípios práticos da vida e da experiência daquilo que geralmente acontece de acordo com o normal andamento das coisas.”

4 O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

Primeiramente, antes de adentrarmos na questão propriamente dita, cabe informar que na realidade o CDC, veio para debelar imperfeições, inevitáveis no mercado consumista, dando ao consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável, uma igualdade no plano jurídico suficiente, compensando, assim, a desigualdade econômica frente ao fornecedor, intervindo nas relações de direito privado, meio que antes não era tocado face às alegações consubstanciadas no princípio da autonomia de vontade das partes.

Dessa forma, no que diz respeito à questão probatória no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se, de forma subsidiária, as regras contidas no Código de Processo Civil, em seus artigos 332 a 443, de forma que não contrariem as disposições protecionistas do consumidor.

Obviamente, no que tange às relações de consumo, deve-se compreender amplamente o sentido contido nas questões de hipossuficiência e de vulnerabilidade expandidos no CDC. A hipossuficiência não trata simplesmente do cunho econômico, mas sim, quanto ao conhecimento de normas técnicas e à informação. Isso, sem esquecer que a hipossuficiência remete à ideia de vulnerabilidade, no âmbito de direito material, uma vez ser a vulnerabilidade um traço universal de todos os consumidores, independentemente de sua situação financeira, educadores ou ignorantes, bem como crédulos ou espertos.

Nesse sentido temos as palavras de Rizzatto Nunes[3]:

“(…) hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo de produto ou do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais e controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”.

Em tal contexto, força é reconhecer que a inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto. É relativo, ficando a critério de o dirigente processual decidir de conformidade com o caso concreto e não aplicá-lo aleatoriamente sponte sua, sendo necessário o preenchimento dos requisitos indispensáveis para a efetivação de tal instrumento.

5 REQUISITOS PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É da análise do artigo 6°, inciso VIII, do CDC, que extrair-se-ão os requisitos para a inversão do ônus da prova, in verbis:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:(…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.(…)”

5.1 Critério do juiz

A observância da regra sobre a inversão probatória restou designada à decisão judicial, ope judicis, o que não significa agir com discricionariedade, a qual consiste na conveniência e oportunidade da decisão, mas sim, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e razoável dos fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade do referido instrumento quando for apreciar a incidência dos requisitos exigidos para a efetiva inversão.

Tal dispositivo legal possibilita que a defesa dos direitos dos consumidores seja facilitada em juízo pelo instrumento processual da inversão do ônus da prova, consentindo ao magistrado assegurar a igualdade entre as partes ao menos no plano jurídico.

Assim, na esfera do CDC, o juiz sempre manifestar-se-á pela inversão, presente a verossimilhança das alegações expandidas pelo consumidor ou sua hipossuficiência, bastando apenas à presença de um ou outro requisito. Vez que não é lícito ampliar o que o legislador restringiu, ou seja, exigir a presença cumulativa dos requisitos.

5.2 Verossimilhança das alegações

Para avaliar o requisito da verossimilhança, deve-se observar o princípio da razoabilidade, devendo prevalecer o bom sendo por parte do magistrado na hora da decisão, tendo em vista a amplitude do conceito, o qual resta na esfera do provável, e não do absolutamente verdadeiro, ou seja, prerrogativa, esta, inerente ao cargo do “presume-se”.

A verossimilhança deve ser entendida por algo semelhante à verdade, pois ela é um patamar na escala do convencimento, a qual não demanda a certeza da verdade, devendo existir uma aparente “verdade”. Entretanto, sobretudo, as alegações do autor devem ser plausíveis e convincentes ao passo de serem analisadas sob as regras da experiência do julgador, ensejem a inversão.

5.3 Hipossuficiência e vulnerabilidade

Como já salientado anteriormente, a hipossuficiência não trata simplesmente do cunho econômico, mas sim, quanto ao conhecimento de normas técnicas e à informação. Além de o referido requisito ser característica integrante da vulnerabilidade, demonstrada não apenas no aspecto econômico, mas no que se refere a informações, educação, social entre outros.

Este requisito cominado pelo CDC aparece como opção ao julgador para inverter o ônus da prova, visto que a conjunção “ou”, constante no dispositivo, tem sentido alternativo, já que a própria interpretação gramatical autoriza essa conclusão. Entendimento este da doutrina majoritária capitaneada por Humberto Theodoro Júnior, Cláudia Lima Marques e Kazuo Watanabe.

Registre-se, oportunamente, que há entendimento minoritário no sentido de que para fazer a inversão do ônus da prova é necessária a presença cumulativa de ambos os requisitos delineados no artigo 6°, inciso VIII, do CDC, os quais sejam: verossimilhança da alegação e da impotência técnica do consumidor. Tal entendimento é seguido, por exemplo, por Cândido Rangel Dinamarco.

6 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

O momento processual da inversão do ônus da prova, eis um tema polêmico. Tal tema vem provocando acirradas divergências doutrinárias e jurisprudenciais no Brasil, uma vez que a lei foi omissa quanto ao momento exato da inversão do ônus da prova, para aplicação do disposto no artigo 6°, inciso VIII, do CDC.

Uma vez preenchido, um de seus requisitos de admissibilidade, o julgador tem o dever de inverter o ônus da prova em favor do consumidor.

Ocorre que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência divergem sobre qual o momento mais adequado para aplicá-la, haja vista não haver previsão legal que ampare tal questão processual.

Há duas correntes doutrinárias a respeito do que foi instigado. A primeira, defendida por Nelson Nery Júnior, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Rosa Maria de Andrade Nery, consideram que a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo, ou seja, é o julgamento da causa.

A outra defende como sendo o momento processual adequado para a inversão do ônus probandi, o despacho saneador, no qual o magistrado, saneando o processo, no intuito de que o mesmo possa prosseguir de forma regular, livre de vícios ou qualquer questões que venham obstar a análise do mérito da causa, colocando em ordem o processo e, consequentemente, determinando as providências de natureza probatória. Essa corrente tem a frente ilustres juristas, tais como: José Carlos Barbosa Moreira, Carlos Roberto Barbosa Moreira, Teresa Arruda Alvim, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Antônio Rizzatto Nunes.

6.1 No saneador

6.1.1 Conceito

Inicialmente, vamos descrever o que vem a ser o “despacho saneador”.

Tal figura apresenta-se no § 3° do artigo 331, do Código de Processo Civil, vejamos:

“Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2°”. (incluído pela Lei n° 10.444/2002)

Assim, temos que, o despacho saneador é a decisão proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação processual, defere ou não a continuação do processo, dispondo, caso seja necessário, sobre a correção de vícios sanáveis ou, até mesmo, extinguindo o processo de constituição maculada por defeito irremediável, ou não sanado”. Portanto, o despacho saneador tem por finalidade desimpedir o caminho para a instrução da causa.

Isto se justifica pelo fato de que, após o ajuizamento da demanda, com a apresentação da exordial e a juntada da contestação aos autos, o julgador passa a ter conhecimento sobre os fatos alegados por ambas as partes, devendo, nesse momento, aferir a verossimilhança da afirmação dos fatos alegados pelo consumidor na peça inicial e, concluindo pela presença dos requisitos legais, deferir a inversão em fase processual que não venha a cercear o constitucional direito de defesa da parte adversa.

Nesse sentido, os principais argumentos para se fazer a inversão do ônus da prova nesse momento, a fim de garantir o devido processo legal, são a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, por isso, defendido por seus seguidores, como o momento processual verdadeiramente apto para que se opere a inversão.

É oportuno salientar que as partes devem estar cientes quanto à convicção do magistrado sobre a concretização dos pressupostos exigidos no § 3°, artigo 6°, do CDC, tendo em vista que a inversão não é automática, mas sim, facultativa.

Outrossim, tal determinação no saneador impede a surpresa da parte, possibilitando que ela produza todas as provas que entenda oportunas e convenientes, o que atende aos princípios orientadores da prova prima facie, sem a vulneração da defesa dos interessados.

Dessa forma, os defensores desse posicionamento alegam que, como as normas sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de comportamento dirigidas aos litigantes, uma vez que a inversão no momento do julgamento afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV, CF/88), provocando injusta surpresa para a parte contra a qual foi invertido o ônus da prova com consequente cerceamento da defesa da parte ré, pois ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz já estaria julgando, sem dar ao réu a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os quais pudesse cumprir aquele encargo.

Nesse contexto, presente a declaração de inversão do ônus da prova na sentença afasta qualquer possibilidade de reação do fornecedor, pois, em grau de recurso, não mais é possível a produção de provas e, fatalmente o resultado para a parte contrária será desfavorável, mitigando os princípios supra mencionados.

6.2 Na sentença

Como vimos, outros juristas, como Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery entre outros, defendem posição contrária quanto ao momento da aplicação do ônus da prova. Eles consideram que a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo, sendo a ocasião de sua aplicação o momento da sentença, ou seja, após ter o magistrado apreciado suficientemente a qualidade da prova colhida durante a instrução processual. Pois, tais seguidores consideram que o julgador só estaria apto a deferir ou não a inversão do ônus probatório, configurando regra de julgamento e não de procedimento, razão pela qual, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de ser encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser feito um prejulgamento da causa.

Alegam que esse entendimento é o de que o momento processual adequado para a apreciação da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus probatório e de sua inversão é por ocasião do julgamento, e não quando do recebimento da peça inaugural, no despacho saneador, ou no curso da instrução das provas.

Tais seguidores argumentam, ainda, que o momento da aplicação da inversão do ônus da prova é na fixação da sentença como momento processual exato da inversão, não implicando, em ofensa ao princípio da ampla defesa. Completam dizendo que da simples leitura do inciso VIII, artigo 6°, do CDC, tem o fornecedor plena ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova, caso o magistrado julgue como verossímeis as alegações do autor ou se for demonstrada a sua hipossuficiência, não podendo, entretanto, a parte ré alegar surpresa e perplexidade.

Para esses doutrinadores, incumbe à parte orientar sua atividade probatória, de acordo com o interesse em produzir todas as provas que embasam suas pretensões, assumindo o risco de que, através de sua inércia, possa vir a suportar a desvantagem de seu comportamento. Razão essa de não constituir ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Por oportuno, vale ressaltar seus argumentos de que a aplicação do artigo 6°, inciso VIII, do CDC, consubstancia-se ao poder de discricionariedade do julgador, já que o seu objetivo é justamente formar o seu convencimento, cabendo a ele decidir o momento certo para determinar a inversão probatória.

7 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Diferentemente do que ocorre na doutrina, a jurisprudência não se encontra tão dividida, havendo entendimento preponderante de que o melhor momento para aplicar a inversão do ônus da prova somente é possível antes da sentença, ou seja, antes do término da instrução probatória.

Como fonte do direito, a jurisprudência fornece subsídios para a tomada de posição quanto às correntes doutrinárias acima explanadas.

Assim, são inúmeros os julgados dos tribunais pátrios no sentido de que a inversão do ônus probatório, que constitui exceção à regra do artigo 333, do CPC, depende de decisão fundamentada, expondo à saciedade de quais os elementos que formaram a sua convicção de estarem preenchidos os requisitos legais autorizadores, proferida antes do término da instrução processual, sob pena e não poder ser adotada na sentença, por violar o princípio da ampla defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do despacho saneador, após  especificação das provas na Audiência de conciliação ou outro momento, desde que assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

É defendido este como sendo o momento exato, vez que é impossível, o exame em segundo grau, de matéria sobre a qual não houve manifestação do juízo a quo. Vejamos o seguinte aresto:

“AGRAVO INTERNO. DECISAO MONOCRÁTICA QUE CONFERIU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO. REQUISITOS ALTERNATIVOS DO ART. 6°, INC. VIII, DO CDC. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I – É cabível a inversão do ônus da prova sempre que evidenciada a hipossuficiência processual do consumidor, traduzida na impossibilidade material de produção de provas em iguais condições com a instituição financeira requerida, que ostenta inegável superioridade econômica, estrutural e tecnológica. II – No caso, embora prejudicada a constatação da verossimilhança das alegações expostas na peça inicial, às condições para o deferimento do pedido de inversão do ônus probatório são alternativas, bastando a existência de um dos requisitos elencados no art. 6°, inc. VIII, do CDC. III – Não merece acolhida o Agravo Interno que apenas renova a discussão previamente travada em sede de Agravo de Instrumento, deixando de trazer novos argumentos que venham justificar a reforma da decisão monocrática proferida pelo Relator. AGRAVO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO”. (TJGO – 2ª T. – 4ª C.Cível – Agravo Instrumento n° 409707-52.2010.8.09.0000 – Rel. Des. Almeida Branco – DJ 779 de 16-03-2011)

Veja também o aresto que demonstra a tendência pela inversão do ônus da prova apenas antes da sentença.

“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – OPORTUNIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL. A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa”. (TJMG – 4ª C. Cível – Acórdão 0301800-0 – Rel. Juiz Alvimar de Ávila – DJ 01-03-2000)

Como demonstrado, prevalece o entendimento de que o momento mais condizente com as garantias do devido processo legal, é no momento saneador ou decretada no despacho inicial, depois da especificação das provas, já que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova, que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu encargo, pois impossível o exame em grau de recurso de matéria não questionada em primeiro grau.

8 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Trabalhosa questão que vem estimulando interessantes debates doutrinários é sobre o momento do decreto da inversão do ônus da prova nas lides instauradas nos Juizados Especiais Cíveis.

Como cediço, a Lei n° 9.099/1995, em seus artigos 28 e 33 prelecionam o princípio da concentração dos atos processuais nos feitos que tramitem nos Juizados Especiais Cíveis, demonstra o reconhecimento de que as provas devem ser produzidas na audiência de instrução e julgamento, momento em que a atividade de saneamento também é promovida.

Diante disso, para os que entendem, que o momento processual preciso não pode ser o da prolação da sentença, a inversão do ônus da prova, se não tiver sido deferida quando do exame da exordial, deverá ser deferida na audiência de instrução e julgamento. Isso porque a inversão probatória dá-se ope judicis, por obra do juiz, e não ope legis, como ocorre na distribuição do ônus da prova, previsto no artigo 333 do CPC.

9 CONCLUSÃO

Conforme demonstrado no decorrer desse trabalho que a Lei n° 8.078/90, veio regulamentar a situação do consumidor com o intuito de conferir ao consumidor uma igualdade jurídica suficiente para compensar a sua desigualdade econômica frente ao fornecedor. Pois aquele é considerado a parte mais fraca da relação processual.

Dada a vulnerabilidade do consumidor, numa relação de consumo, a proteção jurídica proporciona o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de equilibrar a desigualdade entre os litigantes no contraditório e ampla defesa.

Assim, conclui-se que a citada lei, é uma norma protecionista de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, devendo imperar sobre todas as demais específicas anteriores que com ela chocarem.

E, também, o presente procurou explanar o melhor momento para a inversão do ônus da prova, o que ora ficou evidenciado ser o despacho saneador, no qual o juiz possui a faculdade de determinar providências probatórias, após o conhecimento dos fatos alegados na petição inicial e na contestação, evitando, dessa maneira, qualquer ofensa aos princípios constitucionais: contraditório e ampla defesa.

Inclusive, verificou-se, que tanto a doutrina majoritária quanto os Tribunais, entendem como momento correto para se efetuar a inversão é o saneador, indo ao encontro do princípio da precaução no direito civil.

E, por fim, insta salientar que a inversão do ônus probante não implica a reversão do custeio a outra parte, mas sim, como mencionado, no equilíbrio processual entre as partes.