Sumário: 1-
Preliminares. 2-Aspectos da evolução do Direito: precedentes históricos. 3- A
Ratio Assendi da Lei 9.099/95. 4- As origens da Lei 9.099/95. 5- Princípios.
5.1 Oralidade. 5.2 Informalidade. 5.3- Economia Processual e Celeridade 6- Composição. 7- Competência.7.1- Ratione
Materiae. 7.2- Raione Loci. 7.3- Competência Funcional 8- Disciplina dos atos
processuais e nulidades. 9- Citações, intimações e notificações. 10- Fase
Preliminar.10.1- Atividade Plicial- Simplicidade e Celeridade. 10.2-As medidas
Despenalizadoras e sua constitutionalidade 11- Discricionaridade Regrada. 12-
Composição Cível. 13- Transação Penal. 14- Suspensão do Processo. 15-
Procedimento Sumaríssimo. 16- Recursos. 17- Execução das Penas. 18- Direito
Intertemporarl. 19- Disposições Finais. 20. Conclusões quanto a este trabalho.
21 Conclusões quanto a uma visão sistemática. 22- Bibliografia
1- Preliminares
Assertiva
de incontestável propriedade é a de que qualquer que seja a época ou o local,
desde que há homens na Terra sempre houve Direito. Justo ou injusto, rudimentar
ou erudito, de maior ou menor abrangência, sempre houve uma forma de Direito.
Atrelado que está, de forma mais ou menos intensa, mas sempre presente, ao fato
(ex facto oritur ius) é de se ter por
natural a evolução do fenômeno jurídico. Procurando adequar-se à realidade a qual pertence, pena
de cair por terra sua aplicabilidade em um contexto fático ao qual não mais
corresponde.. O direito sempre corresponde ao seu tempo, mas a maior ou menor
correspondência por óbvio que se condiciona à legitimidade do sistema jurídico
que se considera. Quanto maior a legitimidade, maior a correlação da ordem
jurídica com o mundo, seu continente. Deste modo, estudar o Direito é estudar a
dinâmica da humanidade. Esta consideração é extremamente pertinente para que
lancemos as bases de nosso estudos, pois a Lei 9.099/95 é exatamente um passo
nesta evolução, representando uma evolução na política criminal em nosso país
na busca de consonância com uma tendência mundial, almejando uma eficácia legal
mais consentânea à ordem politico-jurídico-social do mundo atual. Não deve o
jurista deixar passar despercebida a
revolução que ora se opera, sendo de mister esmerar-se em bem conhecer o novo
diploma legal que antes de ser um fato isolado é, outrossim, materialização de
novos horizontes que se abrem como perspectiva futura.
2- Aspectos da evolução do Direito:
precedentes históricos
Conforme dito alhures, o direito busca moldar-se à realidade que o
cerca, fato que não é de surpreender, posto ser a realidade a matéria do
Direito. O Direito baseia-se no “ser” procurando o “dever
ser”, e estudá-lo é, antes de tudo, estudar o desenvolvimento do fenômeno
da vida em sociedade em sua evolução. Assim sendo, formas, conceitos e
princípios que hoje nos parecem tão caros outrora eram imperscrutáveis
realidades, inatingíveis pela técnica de então. Deste modo, o direito se vê
permeado pela mesma rudimentaridade ou desenvolvimento das sociedades em que
vige. A priori, o fenômeno jurídico é manifestação da justiça de mão própria e
fulcrado nos usos e costumes, com forte carga religiosa e nenhuma base
científica. É o Talião, quanto muito, e via de regra a justiça do mais forte.
Mas a crescente força do Estado irá ao poucos, suplantando o agir individual para
“institucionalizar” o direito e monopolizar a “jurisdição”.
Na medida em que o Estado se consolida, se jurisdicionaliza o Direito,
entendido como o processo de submissão da atividade de aplicação da lei ao
Estado.
Isto
de certo modo humanizou a aplicação do Direito, em especial da lei penal, na
medida que subtraiu da ira da vítima a aplicação do castigo. Notável
desenvolvimento obteve-se em Roma, e antes na Grécia Clássica, cujas conquistas
até hoje se fazem sentir com grande intensidade nos sistemas jurídicos
inspirados no modelo romano-canônico ou romano- germânico, e também, embora em
menor intensidade no common law. É
bem de notar que no campo penal o desenvolvimento experimentado então jamais
alçou as alturas do direito civil[1].
Com a queda de Roma, no século V, passou
Direito romano a sofrer influência da cultura e do direito dos invasores
“bárbaros”, representados pelos povos germânicos (astrogodos,
visigods, suevos, dentre outros). Este Direito que vinha junto com os povos do
norte era visivelmente mais rudimentar e tosco. Não que o Direito Romano, em
especial o penal mas não só ele, fosse um primor de humanidade. Muito pelo
contrário, mas sem dúvida as ordálias e os juízos divinos praticados pelo povos
germânicos representaram uma involução nas conquistas romanas que haviam
desprendido a aplicação do direito, ao menos parcialmente, do componente
religioso e místico. Somente no século
XII a glosa irá retomar a cultura romana que se ofusca n a baixa Idade Média.
Se por um lado nestes ciclos que se repetiam é inegável uma evolução lenta, por
outro lado é inconteste que não se operou nunca uma grande ruptura no
substractum do direito, havendo na verdade oscilações de algumas tendência e
nada mais. Para que se tenha uma idéia, as ordenações reinícolas, que possuíam
forte ligação com base jurídica, vigeram no campo penal até 1832 e no civil até
o Código de 1917.
No campo
penal, que mais de perto nos diz respeito nesta abordagem, é pertinente referir
a ingerência político religiosa que se viu na Idade Media. Buscando implantar
uma política de dominação, a Igreja Católica e a nobreza deram vida ao Santo
Ofício. O famigerado Tribunal da Inquisição levou á morte durante séculos um
número estimado de sete milhões de pessoas. Na maioria das vezes as acusações
tinham um caráter eminentemente político. As penas eram aplicados após um
processo suspedâneo, tendencioso, farto de ingerências políticas e sem nenhuma
garantia , e, o que é pior, a tortura era largamente utilizada como meio de
obter a confissão. O acusado era submetido ao suplício até confessar,
alternativa que o levaria a morte na fogueira, mas que se tornava preferível às
longas sessões de tortura que se repetiriam até a confissão ou a exaustão e
morte. Exceções a este método só havia aos membros da elite política e religiosa, tanto que a
pena de prisão tem origem exatamente na clausura de religiosos como pena.
O
processo de então é o de modelo inquisitivo em que as figuras do acusador e do
juiz se confundem. O processo transcorre em segredo e é escrito. A iniciativa
dos atos processuais é toda deixada a cargo dos acusadores-julgadores e o
acusado é objeto e não um sujeito do processo. Mesmo as garantias mínimas não
existiam. Não é difícil imaginar quantas iniqüidades foram cometidas em nome da
justiça. Este modelo de processo é uma antítese do modelo germânico que é
oral e público. A influência do processo
penal canônico no processo dito “comum” que surge a partir da glosa é
enorme e deixa traços marcantes até hoje mesmo em nosso processo, claro que
restrita, esta influência, a alguns aspectos.
Os
últimos duzentos anos valeram pelo outros dois mil anteriores, acompanhando a
aceleração do processo evolutivo da humanidade. Embora não seja este o objetivo
específico de nossa abordagem, é de mister ressaltarmos dois aspectos
importantes desta fase. Um diz respeito ao Direito Penal, e o outro ao Direito
Processual Penal. No campo do Direito Penal os postulados Iluministas e o Cientificismo
marcarão o séculos XVIII e XIX. A Revolução Francesa representa a ruptura
político-jurídica com o status quo
vigente. É claro que se formos fazer um estudo criterioso sobre o processo
revolucionário francês à luz de princípios de ciência política, sobretudo se
aplicarmos conceitos científicos, não poderemos afirmar que houve um verdadeira
ruptura com o sistema vigente. A crise se restringe mais ao campo político do
que econômico e social. Sob o ponto de vista econômico, pouco se alterou já que
a burguesia ascendente desde há muito obtivera a supremacia econômica. As
medidas econômicas tomadas no transcorrer do processo e após tiveram sempre
como alvo a nobreza e não passaram de jogadas políticas, verdadeiros golpes de
mão, para acalmar os ânimos e possibilitar a consolidação do novo regime. Sob o
ponto de vista social as mudanças são insignificantes posto que o que houve foi
uma mudança nos altos escalões da pirâmide social. Para as classes menos
abastadas, a situação permaneceu substancialmente a mesma. A ruptura efetiva só
se deu no campo político -jurídico , com a ascensão da burguesia ao poder e com a ruptura do sistema jurídico do ancièn regime.
O ponto
marcante desta ruptura reside indubitavelmente na Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, embutida na nova Constituição francesa. Representa o reconhecimento
jurídico formal de uma série de diretos intangíveis que influenciará a produção
legislativa em nível constitucional e infra constitucional de grande parte das
nações ocidentais. Mas mesmo antes já houvera surgido a revolucionária obra de Cesare Bonezana, Marquês de Beccaria,
cuja evoluída visão fazem desta obra fonte de consulta atual e aplicáveis os
princípios nela expostos a nossa
realidade. Beccaria reage contra as
penas corporais, contra o processo iniqüo e supedâneo, pugnado pela humanização
do Direito Penal . A Declaração de Direitos francesa nada mais fez do que
consolidar essa tendência.. O fato é que as legislações na maioria dos países
ocidentais passou a se pautar por um mínimo de garantias.
No
século XIX, ganha independência dogmático-filosófica o direito processual. Isto
permitirá o estudo do processo como
ciência autônoma, o que representa um ganho considerável pois se tem
consciência do papel do processo como instrumento do direito material e da
série de garantias inerentes à relação processual no Estado de Direito que
então se funda e se consolida. Sob este influxo é que adentramos no século XX,
quando então veremos vicejar o modelo de um Estado Democrático Social de
Direito, através do qual o Estado passa de mero garantidor, no plano formal,
para um verdadeiro promotor de direitos e garantias. O papel passivo que antes
estava reservado ao Estado, seguindo o postulado do Estado- mínimo do Liberal
-iluminismo, dá lugar a um Estado interventor, atuante, que busca a efetividade
em sua atuação. Enquanto no Estado-liberal se busca a firmação do homem frente
ao Estado, no modelo social, o Estado se subjuga aos interesse coletivos
representados pelos interesses de todo conjunto da sociedade. Sob o ponto de
vista do exercício da jurisdição, o Estado Social busca uma jurisdição efetiva,
ou seja, uma jurisdição que possibilite dizer que realmente se está produzindo
uma “ordem jurídica justa.”
Neste
contexto é que se insere a Lei 9.099/95, um contexto marcado por um fenômeno
de criminalidade diametralmente oposta
ao do passado, caracterizado por uma criminalidade de “massas’[2],
por uma delinquência econômica[3],
que atinge valores outrora inexistentes, como ocorre, verbi gratia, com os crimes ambientais. Um contexto que já possui
um Direito Penal embasado em valores que constituem dogmas constitucionais, que
transita de um Direito Penal Funcional para um direito Penal de Intervenção
Mínima. No campo processual, a ação e o processo passam por uma fase de
publicização, em que a função de aplicação do direito, ou seja a jurisdição, é antes de tudo uma
função em que os Estado cumpre seus escopos políticos, jurídicos e sociais,
inserindo-se em uma realidade mais ampla do que se lhe havia reservado[4]. A lei 9.099/95 é genuinamente uma busca de
uma alternativa ao direito penal de culpabilidade que parece exaurir sua
eficácia, mesmo porque o aparato punitivo tradicional, haja vista as condições
de nossas prisões, descumpre uma das funções da pena: ressocializar. Isto
ocorre especialmente nas penas de curta duração.
Há,
enfim um clamor de justiça e pacificação social permanente e a nova Lei cumpre
o papel de ser mais uma alternativa para suprir esta demanda crescente de
presença do Estado.
3- A
Ratio Assendi da Lei 9.099/95
Primeiramente,
é preciso frisar o caráter misto da Lei
9.099, pois que abriga normas de direito material e normas de direito
processual, e para buscarmos a ratio
assendi da lei cremo de valia uma
separação destes planos.
No campo
do direito penal material, a base do novo diploma está na constatação da
falência da pena de prisão, especialmente nas penas de curta duração[5]. É
sabido e consabido por todos que nossas prisões são “universidades do
crime”, onde, sob o inexplicável argumento da falta de vagas, criminosos
andam soltos dentro das dependências a maior parte do tempo, propiciando-se o
contato entre presos com condenações oriundas de diversas espécies de delitos e
com diverso grau de periculosidade. Abre-se espaço para que os
“mestres” ensinem os alunos menos experientes nas diversas
“cátedras”. Este contato permite ainda que sejam feitos ajustes
criminosos para os que saem, permite a organização de facções, a existência de
pressões, abrem os caminhos, dentro e
fora das grades, ao crime. Dificilmente um ser humano convive em um ambiente
destes sem padecer de uma degradação moral completa. Mas note-se bem que
apontar estes fatos não significa pura e simplesmente advogar a supressão da
pena de prisão. Muito antes pelo contrário. A pena de prisão é um mal
necessário e cogitar-se sua abolição é lamentável engano e desmesurada utopia em que se forram alguns
apologistas extremos do direito penal mínimo ou, o que é mas grave,
pseudo-juristas que preconizam o fim puro e simples do Direito Penal.
Costuma-se argumentar que o encarceramento não reduz os índices de
criminalidade e cita-se como exemplo os E.U.A, cuja população carcerária é
estimada em torno de 1.7 milhão e pelo
menos o dobro de indivíduos em gozo de
benefícios penais. Mas à afirmação de que não houve redução dos índices de
criminalidade se apõe uma pergunta: Como estaria a criminalidade naquele país
não estivessem encarcerados estes 1.7 milhão? Certamente seria o caos. Portanto
há que se obrar com cuidado para não cairmos em extremos, O que está em questão
com a Lei 9.099/95 não é a abolição da pena de prisão, mas sim a sua aplicação
dentro de um princípio de necessidade, porque, quanto às penas de curta
duração, realmente se pode irrogar a pecha de instituição falida para a pena de prisão.
Com
efeito, por ser de curta duração o
encarceramento, não chega a intimidar
ou ter algum efeito ressocializador, levando em conta, neste último
caso, que tivéssemos um sistema de ressocilaização em nossas prisões. Mas este
pouco tempo já é suficiente para degradar moralmente o apenado, mormente quando
a liberdade de circulação quase irrestrita possibilita amplo contato entre os
presos, recolocando-o na sociedade para por em prática os ensinamentos
auferidos na sua breve estadia na prisão. Principalmente o apenado que cometeu
delito esporádico e que não se enquadra no fugurino do delinqüente habitual
sofre as conseqüências de uma estadia na prisão porque é submetido a toda a
espécie de violência que é obrigado a presenciar, ou que contra si é cometida. Em síntese, as
penas de curta duração não só são ineficazes como ainda pioram a condição do
apenado, não apenas não ressocializando mas contribuindo para o oposto, ou seja, afastando-o da sociedade e de seus
valores que ela defende que, certos ou errados, são os condicionantes da vida em
sociedade.
Sob o
prisma penal a Lei 9.099/95 procura criar um alternativa à carcerização,
visando atingir principalmente o delinqüente de pequena monta ante à
constatação de que se já está corrompido de nada lhe adianta impor uma expiação
encarcerado de pequena duração, que tampouco impõe temor ao delinqüente
pertinaz, ao passo que se é um delinqüente não habitual, cuja personalidade
anda apresenta traços de personalidade compatíveis com a vida em sociedade,
submetê-lo a cárcere implicaria em um mal maior à sociedade, tanto mais quando
verificamos que por detrás de cada apenado quase sempre há uma família entregue
ao abandono. O CP, antes da reforma levada a efeito pela Lei 9.714/98, já possuía penas alternativas mas seu âmbito de
abrangência era muito acanhado frente as mudanças dos últimos anos. A
composição de danos, a transação penal e a suspensão do processo, frente aos
acanhados termos que o CP ostentava então, representam uma verdadeira
revolução.
Sob o
prisma processual, a ei 9.099/95 busca uma prestação célere e desburocratizada,
ciente , como já dizia o douto Rui, que justiça tardia não é justiça, antes é
uma rematada injustiça. Ao se produzir uma pronta resposta á violação da norma
penal, estar-se-á trabalhando eficazmente na prevenção especial e
principalmente geral. O rito sumaríssimo e a suspensão do processo evitam
cerimônias degradantes[6],
ao mesmo tempo em que trazem pronta repressão para acalmar o clamor público
contra impunidade que causa alarma social e conspira contra a credibilidade do
Judiciário e da Justiça que ele almeja produzir.
A nova
Lei se insere em uma nova política criminal, estabelecendo a justiça
consensuada[7],
rompendo com um ciclo de repressão cada vez mais pesada denominado por alguns
como tendência “paleorepressiva”[8],
observada em movimento de incremento punitivo contida nas Lei 8.072/90 ( Crimes Hediondos) e 9.034/95
(Crime Organizado), e buscando uma realidade penal mais adequada e eficaz, com penas mais humanas e não
contra-producentes, almejando uma efetiva e real ressocialização, impostas
através de um processo judicial
informalizado, célere e simples.
É necessário antes que prossigamos estabelecer uma diferenciação entre
descriminalização e descarcerização. A descriminalização é conseqüência do
Direito Penal Mínimo e surge quando determinadas condutas tidas por ilícitas em
termos penais deixam de sê-lo tendo em vista a absorção destas condutas pela
ordem moral então vigente. A descarcerização, ao revés, não afasta a conduta
punível desta condição, mas tão somente altera a espécie de pena, priorizando
alternativas à pena de prisão. Em ambas as
hipóteses é necessário muita cautela por que ambas representam um
afrouxamento dos mecanismos de controle social[9].
Destarte não queremos defender aqui um retrocesso, mas o fato é que nunca
poderemos deixar de reconhecer que a pena cumpre uma função intimidatória. A
bem da verdade, as diversas teorias que tentaram explicar a pena sob um ponto
de vista restrito falharam, pois a pena é um fenômeno complexo e não possui uma
função única, senão que são várias as suas eficácias no contexto social em que se aplica. A pena cumpre pelo
menos quatro funções: retributiva, prevenção especial, prevenção geral e
ressocialização. A função retributiva está em franca decadência e diz respeito a um direito penal de parcas
bases científicas. Se a pena é resultado da atividade do Estado e o Estado representa e serve a
sociedade, só tem sentido uma pena que cumpra uma função social. O punir-se
pelo punir-se não tem sentido porque não se pode admitir que em um Estado Democrático
de Direito e em uma sociedade moderna se conceba a pena com a simples
finalidade de produzir sofrimento o que seria substituir a “vindita privata” por uma vindita
pública.
A função de prevenção especial se relaciona com o delinqüente e se
materializa no intuito de impedir que o criminoso volte a delinqüir “sponte sua” ou por influência do
ambiente que foi o fator propulsor para o delito. Esta função realmente tem
claro cabimento quando tratamos de delinqüentes habituais já que com o
criminoso eventual, que cometeu um ato de insensatez motivado por
circunstâncias momentâneas, este fundamento não serve, muito pelo contrário
deserve, se nos permitem o trocadilho. De fato isolar este criminoso quando se
tem a certeza de que delinqüiu em circunstâncias que não se repetirão ou que
não estão relacionadas a uma ambiência tem efeito inverso ao pretendido. O
afastamento do convívio familiar e social pode ter nefastas conseqüências,
provocando o estigma e alimentando a revolta. Pelo contrário, o convívio com os
valores violados pelo delinqüente pode despertar-lhe a consciência da
necessidade de respeito à esfera de direitos alheia.
A
prevenção geral diz respeito paradoxalmete, ao não delinqüente, e se baseia na
mensagem transmitida à sociedade em
geral de que a lei penal será eficaz e punira aqueles que a infringirem. A
prevenção geral figura portanto como uma espada de Dâmocles que paira sobre a
cabeça de todos como a dizer dos males que lhe advirão se descumprir a pauta de
condutas preconizadas pela lei através da violação consubstanciada na infração
penal. Trata-se portanto de uma eficácia difusa que atinge a todos
indistintamente. A eficácia da lei penal materializada pela efetiva aplicação da lei representa em
última análise o cumprimento de uma das finalidades do direito que à de
produzir a paz social cuja antítese é o alarma e a inquietude produzidos pelo
delito. A impunidade só tende a favorecer o comportamento delinqüente por que a pena tem ainda uma
função intimidatória.
Por fim
exsurge a função de ressocialização que é uma preocupação recente no âmbito do
direito penal e que surge de uma compreensão multidisciplinar do delito através
de conhecimentos de sociologia, antropologia, psicologia dentre outras. O
delinqüente não pode ser visto isoladamente. É um ser humano e como tal
interage na sociedade. A condição de delinqüente não lhe suprime tal condição
como outrora ocorria, e se delinqüiu, refugindo dos padrões sociais de conduta,
deve-se buscar adaptá-lo, ou readaptá-lo, à vida em sociedade pois certamente a
sociedade tem interesse em ter cada um de seus membros como um indivíduo ativo
e produtivo. Assim sendo, na esteira das
teorias que viam no crime uma doença, tal como a doutrina lombrosiana,
associada e referida visão
multidisciplinar, a ressocialização foi se tornando um objetivo declarado da
pena.
Com
efeito, quase sempre o crime tem como elemento causal ou como elemento
componente dos antecedentes causais, um desajuste comportamental e uma rejeição
a valores de convivência em sociedade e que constituem a pauta mínima que ela
impõe a seus membros. A expiação pura e simples devolve à sociedade um
indivíduo que presumivelmente continua com a mesma pauta de valores e que
poderá delinquir novamente se a
oportunidade ou a circunstância surgir. É justamente para impedir, ou melhor,
tentar impedir que isto aconteça que surge a função ressocializadora como uma
tentativa de implantar e desenvolver os
valores que a sociedade reputa necessários naquele momento. Note-se bem, que a
sociedade reputa necessários equivale dizer em termos de Direito Penal ao que a
lei reputa desejáveis e como a lei nem sempre, ou quase nunca representa em
verdade a vontade soberana do povo senão de grupos que tem acesso ao processo
legislativo e lá exercem influência, a
pauta de comportamento da lei é a pauta de comportamento que estes grupos
desejam e portanto a dita ressocialização nada mais é do que um mecanismo de
dominação social, como de resto todo o
Direito. Não estamos aqui analisando o mérito ou o acerto ou desacerto deste
mecanismo e de fato não se pode simplesmente recolocar o indivíduo delinqüente
na sociedade sem uma preparação que no mínimo o faça pensar duas vezes antes de
voltar a delinqüir.
Isto
posto, embutida nesta proposta ressocializadora encontramos uma puta de valores
dentre os quais a disciplina, o trabalho, a retomada do convívio familiar. Mas
o que jamais se poderá esquecer é que a pena quase sempre é um mecanismo
emergencial e traumático de controle e portanto sua eficácia enquanto tal está
intimamente relacionada com o potencial intimidatório que é capaz de produzir,
mormente quando vemos que, ao contrário do que pensam os leigos, quem está hoje
cumprindo pena de prisão não são os ladrões de galinha como usualmente se tem dito
sem conhecimento de causa e para fins demagógicos. Quem está atrás das grades,
salvante raras exceções, são criminosos renitentes e perigosos. Por isso a
descarcerização e a descriminalização não se podem dissociar da realidade e
embarcar em ondas doutrinárias abolicionistas do Direto Penal e da Pena como mecanismo de
controle mínimo. Consideramos precipitadas certas críticas apaixonadas que se
fazem contra o movimento de exacerbação penal que seria uma tendência paleorepressora.
É
preciso verificar o ambiente social em que são aplicadas as sanções e o único
modo de se produzir uma obtenção rápida e eficaz da redução criminalidade é
pelo aumento do potencial intimidatório das penas. Ninguém nega que boa parte
da criminalidade está relacionada com questões econômico- sociais e à ausência
do Estado ou de sua ineficiência em prover um mínimo de justiça social. Porém,
a solução destas questões não se faz em um passe de mágica. É necessário muito
tempo e investimento e comprometimento de toda a sociedade, coisa certamente
para longo prazo. Por ora, como forma de reduzir a escalada do crime, outra
saída não resta que não incrementar a
intimidação penal.
Quanto à
nova Lei parece estar no caminho certo, distinguindo a criminalidade de pouca
monta da criminalidade grave e estabelecendo medidas de descarcerização
naqueles casos em que realmente é a alternativa menos gravosa à sociedade.
4- As
origens da Lei 9.099/95
As
tendências encampadas no novel diploma não são propriamente novidades,
outrosssim, representam anseios de longa data. A suspensão do processo, por
exemplo (art. 89 da Lei 9.099/95) existe na Bélgica ( 1889), França ( 1891),
Portugal ( 1893), Itália e Bulgária (1904), Dinamarca e Holanda ( 1905) Suécia
(1906 e Espanha (1908 e o repetido no novo Código). Quanto `transação penal, há
o rico exemplo da Lei italiana nº 689, de 14 de novembro de 1981( Modificações
do Sistema Penal. Descriminalização), art. 77 et seq. Bem como do artigo 392 do
CPP português de 1987. Ressalte-se que o
CPP italiano de 1988 manteve os dispositivos da Lei 689/81, nos seus artigos
439 e 556. Não faltam exemplos ainda no common law como a probation sistem , a plea
bargaining e a plea guilt[10] Cinte desta tendência, constituiu-se no seio
do TacrimSP comissão de estudos, a qual juntou-se como convidada a Professora
Ada Pellegrini Grinover e seus colegas da USP, Antônio Magalhães Gomes Filho e
Antônio Scarance Fernades. Destes estudos, produziu-se um substitutivo que,
depois de remetido à Presidência do Tribunal, foi debatido e apresentado ao deputado Michel Temer,
transformando-se no projeto1.480/89, o qual, por inicativa do Deputado Ibrain
Abi- Akel, juntou-se ao projeto do Deputado Nelson Jobim, referente ao Juízado
Cível. Aprovado, o projeto converteu-se na Lei 9.099, que entrou em vigor a
partir de 26 de Setembro de 1995, com vacatio
legis de sessenta dias . Vale ressaltar que a Constituição previra no seu artigo 98, inc. I, a criação dos
juizados e, mais recentemente, emenda constitucional prevê a criação de
juizados especiais no âmbito federal, havendo inclusive projeto de lei
tramitando no Congresso Nacional.
5-
Princípios
A nova
lei adota, tanto no âmbito cível , como no
penal, uma série de princípios destinados a orientar o atingimento dos
escopos últimos da nova política jurídica que encampa: uma prestação
jurisdicional célere e desburocratizada. A bem da verdade os artigos de ambas
as partes referem-se a princípios idênticos, e embora o princípio da simplicidade não esteja
reproduzido no artigo 62, é de se ter por implícito. A nova lei
orientar-se-á no tocante aos juizados
criminais, consoante a redação do artigo 62, pelos princípios da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade. Passemos brevemente sobre cada
qual.
Oralidade: Foi Chiovenda [11] o
maior defensor do princípio da oralidade que, longe de significar
exclusivamente a preponderância da palavra falada sobre a escrita nas
postulações e manifestações em geral em juízo, é na verdade denominação sob a
qual orbitam uma série de idéias e sub-princípios[12]. Destarte,
a oralidade, pela preponderância da palavra falada, requer a adoção
concomitante dos princípios da imediatidade[13],
identidade física do juiz[14],
concentração[15]
e irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias[16].
Significa dizer, resumidamente, que o juiz, fazendo prevalecer a palavra falada
(oralidade) deverá tomar contato
direto com as partes e testemunhas ( imediatidade),
reduzindo ao máximo a dilação temporal entre os atos em poucas audiências( concentração) e prolatar ele próprio a
sentença nos processo em que funcionou ( identidade
física do juiz), salvo motivo de força maior. O CPP não consagra o
princípio da identidade física do juiz, ao contrário do CPC, art. 132, que com
a redação dada pela lei 8.637/93, fala em juiz que concluir a instrução. Nem
mesmo o artigo 538, § 2º pode servir da base à adoção do princípio[17].
Porém, ante a redação dos artigo 62 da Lei dos Juizados Especiais ela se tornou
princípio de direto positivo além de ser uma defluência lógica da sistemática
da oralidade. Encontramos reflexos da oralidade em outras passagens da lei
como: art. 69, caput ( termo
circunstanciado), art. 65, § 3º ( registro
dos atos), art. 75, caput (representação
verbal), art. 77, caput e § 3º ( acusação
oral), art. 81, caput ( defesa oral).
Informalidade: Houve
um tempo, quando o processo se afirmava enquanto disciplina autônoma, em que às
formas se deu demasiada importância de tal modo que se hipertorfiaram criando
embaraços aplicação do Direito. Mas a moderna processualística retoma o valor
da instrumentalidade processual, repelindo a forma pela forma, e ciente que a
formalidade só cumpre uma função quando resguarda valores, mormente os
constitucionais. A nova lei reduz as formalidades excessivas, procurando um
mínimo possível de fórmulas e providências que possam entravar o rápido
deslinde da lide. Procura-se dar máxima aplicação ao princípio do prejuízo na
máxima pas de nulitté sans grief e do
princípio da finalidade, art. 563 do CPP e 65, § 1º da Lei 9.099/95. Não se
justificam formalidades que não estejam arrimadas na preservação de princípios
que resguardam às partes e sua atuação em juízo. Não há lugar para o fetichismo das formas.
Economia
Processual e Celeridade: É notório que da rapidez da resposta penal
resulta grande parte da legitimidade do Direito Penal frente à sociedade. A demora tem sido uma das grandes
questões do processo moderno. A vexata
quaestio reside em conciliar o valor de segurança jurídica e da ampla
defesa e devido processo legal com a celeridade. São de fato valores
antagônicos cujo equilíbrio é a forma ideal. Segurança tardia gera descrédito
no sistema. Celeridade sem certeza gera insegurança e descumpre um das
finalidades principais da ordem jurídica. A nova lei procura dar uma resposta o
mais rápido possível à infração, mesmo em detrimento da certeza jurídica, pedra
de toque do exercício da jurisdição nos sistemas romano- canônicos, através de
medidas de simplicação e redução de formalidade e atos. A economia processual
coaduna-se com a concentração e ao princípio da finalidade, na busca do melhor
aproveitamento dos atos processuais[18].
6-
Composição
A
composição dos novos juizados está prevista nos artigos 60, 82 e 7ª. Faculta-se
a existência de juizes leigos no artigo 60. A Constituição
Federal, art. 98, inc. I, combinado com o artigo 24, inc. XI, e 93 da lei,
determinam que a lei local estabelecerá o funcionamento dos juizados no que concerne ao procedimentos a serem
adotados, o que inclui a possibilidade de utilização do juiz leigo. Cremos
aplicável á espécie o artigo 7º e parágrafo que determina seja dada preferência
a bacharéis de direito com mais de cinco anos de experiência. Óbvio que os
juizes (Todos) estão sujeitos à suspeição e impedimento[19] .
O artigo 82, por seu turno, nos traz a composição das turmas recursais,
compostas por juizes em exercício no primeiro grau de jurisdição, tratando-se
de órgão sui generis. Certamente há
que se dar preferência a juizes de entrância mais elevada pois tal fato gera
presunção de maior experiência, sempre requerida em juizes que julgam recursos.
7-
Competência
Conforme
comumente a doutrina refere, a competência é a medida da jurisdição[20].
Muito embora a jurisdição seja uma, sob o ponto de vista de uma atividade[21]
pode ser cindida mesmo porque ressumbra clara a impossibilidade lógica
e material de um único órgão julgar todas as demandas. Desse modo,
também os juizados estão adstritos a uma competência própria inserta nos artigo
60, 61, 63, 82 e 83 da Lei 9.099/95, e por força do artigo 92, aplicam-se
subsidiariamente as disposições do CPP ( art. 69 a 91) além é claro, das
competências constitucionais como, verbi gratia, da Justiça Federal (art
109) e Tribunais Superiores ( art. 102 e 105),com todos os princípios
inerentes, como é o caso do Juiz Natural ( Art. 5, inc. LIII). Conforme a
doutrina, dividiremos a competência nos seus três modos de determinação: ratione materiae, ratione loci e ratione
personae. Utilizaremos dos dois primeiros critérios mais a competência
funcional.
Ratione
Materiae: No caso da competência em razão da matéria, que leva em
conta o conteúdo do direito material, a competência do juizado especial
criminal restringe-se às infrações de menor potencial ofensivo ( art. 60),
compreendendo as contravenções penais e as infrações cuja pena máxima seja
igual ou inferior a um ano, excetuadas as submetidas ( crimes, não
contravenções)[22]
a procedimento especial. Ficam excluídas, portanto, as infrações de competência
da Justiça Federal ( Art. 109 da CF),
da Justiça Militar ( art. 122 da CF e
Decretos 1001 e 1002 de 1969), Lei de
Tóxicos ( Lei 6.830/77), Tribunal do
Júri ( CF art. 5º, inc. XXXVIII), procedimentos especiais codificados:
falências ( Art. 503 a
512 do CPP e Decreto- lei 7.661/45, art. 203 a 213), Funcionários
Públicos ( Art. 513 q 518 do CPP), crimes
contra a honra ( Art. 519
a 523 do CPP) Crimes
contra a Propriedade Imaterial ( Art. 524 a 530 do CPP), Abuso de Autoridade ( Lei 4.898/65) e competência originárias do
Tribunais ( Lei 8.038/ 90).
Ratione
Loci: Adotou a nova lei a Teoria
da Ação[23]
, como já fizera o Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 147, § 1º, e ao
contrário do que prevê o CP, artigo 6º ( Teoria
da Ubiqüidade) e 7º do CPP (Teoria da
Consumação ou do Resultado).
Competência
Funcional: A competência funcional, que pode ser vertical[24]
ou horizontal[25],
apresenta, no que diz respeito aos juizados, como ponto a ressaltar a
competência funcional vertical ou hierárquica da Turma de juizes que representa
o segundo grau de jurisdição, com competência para julgar o recurso inominado
que faz as vezes da apelação, ex artigo 82. A priori, não se pode negar competência da
Turma para conhecer dos demais recursos[26],
exceto dos embargos infringentes[27],
habeas corpus, mandado de segurança e, é claro, dos recurso constitucionais de
competência do STF e do STJ, quais sejam o especial, extraordinário e ordinário
em mandado de segurança e habeas corpus.
Além das
causas comuns de alterações da
competência por conexão ou continência (CPP art. 76 e 77, respectivamente),
altera-se a competência no caso dos juizados também pelos artigos 66, único
e 77, § 2º, da Lei 9.099/95, correspondendo aos casos de citação
editalícia, que é vedada no rito dos juizados, e de complexidade ou
impossibilidade de oferecimento de denúncia por ausência de elementos aptos à
formação da opinio delicti, cabendo,
neste último caso, a remessa dos “autos”, se for o caso, para a
autoridade policial para fim de instauração de inquérito.
8-
Disciplina dos Atos Processuais e Nulidades.
A
disciplina genérica dos atos processuais e das nulidades consta dos artigos 64
e 65 da Lei 9.099/95. O artigo 64 mantém a regra do artigo 792 do CPP quanto a
publicidade dos atos processuais, que é um dos cânones maiores do devido
processo legal já que é penhor garantia de lisura no exercício da jurisdição ,
e que só em casos excepcionais é afastado devido a interesses maiores( Verbi gratia Lei 6.830/77, artigo 26 e
CPP artigos 480 e 48, dentre outros). De novidade é de se ressaltar a
permissibilidade de realização de atos processuais no período noturno pois o
CPC, aplicado analogicamente ex vi do artigo 3º do CPP quanto ao período do dia
em que se realizam atos processuais, previa, após a reforma processual de 1994
(Lei 8.952/94), o período compreendido entre as 8 e às 20 horas. A medida é de
bom alvitre pois se o que se busca é uma redução do impacto do processo na vida
das partes, de modo a se produzir o mínimo de transtorno possível, o fato de
permitir-se a realização de atos á noite possibilitará o comparecimento das
partes sem prejuízo de horários de trabalho ou de estudo o que evita a
estigmatização do acusado e a perda de tempo da vítima na audiências o que pode ser para um empregado
fator ponderável. É medida que prestigia a celeridade e a efetividade da
jurisdição com um mínimo custo social.
O artigo
65, caput, por seu turno, agasalha indubitavelmente um critério de
instrumentalidade na medida em que faz remissão ao artigo 62 ( Princípios),
estabelecendo a validade como regra,
adotando os princípios da finalidade e do prejuízo[28].
O artigo adota ainda, em seu parágrafo 1º, o sistema de nulidades do CPP, ou
seja, o sistema da prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição,
bem como reflete o princípio do artigo 563, ou seja, princípio do prejuízo:
” pas de nullité sans grief“[29] .
O artigo 65 trás ainda, em seus parágrafos 2º e 3º prescrições quanto a forma
dos atos de comunicação dos atos processuais e seu registro. A inovação do par.
2º é de grande monta pois faz prescindir da necessidade de precatórias que
fatalmente impediriam a almejada celeridade. Logo, quaisquer meios idôneos de
comunicação ( v.g. telefone, fax) podem ser utilizados, o que não afasta a
necessidade de cautelas quanto à autenticidade. Quanto ao registro, somente os
atos essenciais serão levados a registro podendo ser utilizada a coleta em
fitas magnéticas, dispensando-se a tradicional redução a escrito. O conteúdo
corresponde, quase que ipsis litteris,
ao artigo 13 (juizados cíveis). Vêm as medidas em boa hora, conhecidos que são
os malefícios da burocracia produtora de papéis.
9- Citações, Intimações e Notificações
A citação é o” o ato processual com que se dá ao réu conhecimento
da acusação contra ele intentada a fim de que possa defender-se e vir integrar a relação
processual”[30].
Intimação é ” a ciência dada à parte , no processo da prática de uma tos, despacho ou sentença[31].
Notificação é ” a comunicação à parte ou a outra pessoa , do lugar , dia e
hora de uma to processual a que deve comparecer”[32].Os
atos de comunicação estão previstos nos artigos 66, 67 e 68. A nova lei não faz distinção entre notificações e intimações,
embora a boa doutrina assim recomende que a bem da técnica jurídica assim se o
faça. O art. 66 determina a citação pessoal. No CPC temos citação por mandado,
com hora certa, por via postal e
editalícia. No processo penal só se conhece a citação pessoal (art. 451 do CPP)
e editalícia (Art 361 usque 364 do CPP), excetuando-se os meios especiais do
militar ( Art. 358) e no estrangeiro ( Art. 386 do CPP). Mas o artigo 66 é
taxativo quanto à necessidade de citação pessoal, pois que, se houver qualquer
situação que implique citação por edital, as peças de informação
devem ser remetidas à polícia ou ao juízo comum , ex vi do artigo 66, § único.
Quanto às intimações e
notificações fazem-se através de correspondência com aviso de recebimento (
AR), seja o intimado ou notificado pessoa física (acusado ou vítima) seja
pessoa jurídica ( responsável cível), prescindindo-se de precatória e
utilizando-se de qualquer meio idôneo de comunicação. É usual que os
presentes em audiência saiam intimados dos atos subsequentes ( rectius=
notificados). Segundo o artigo 68, da citação do réu e intimação do autor
constará a necessidade de comparecimento acompanhado de advogado, o que é muito
natural ante a possibilidade de compor danos (composição cível), transação
penal ou suspensão do processo ( arts. 74, 76
e 89), que pressupõe plena assistência de defesa técnica, bem como pelos
imperativos dos artigos 261 e 263 do CPP e 133 da CF[33].
10- Fase Preliminar
Compreendem-se nesta fase as providências dos artigos 69 a 76 que correspondem à
fase policial e à fase de aplicação de duas medidas inovadoras da lei dos
juizados, quais sejam, a composição dos danos, ou transação cível, e a
transação penal.
Atividade Policial- Simplicidade e Celeridade: A persecutio criminis sofre grande
influência no texto do artigo 69. Três medidas podem ser extraídas do contexto
do artigo como inovações voltadas, indubitavelmente, para a obtenção de
simplicidade, celeridade e não estigmatização do acusado, duas delas no caput.
A primeira reside na substituição do inquérito policial por “termo
circunstanciado”, peça extremamente simplificada, podendo o Boletim de
Ocorrência fazer-lhe as vezes[34] ,
mas que, no entanto, não prescinde de um mínimo de substancialidade, já que,
tal qual o inquérito, tem como função servir para a formação da “opinio delicti”.
Logo deve conter exposição
sumária do fato e rol de testemunhas. Dever-se-á, da mesma forma, apenas
requisitar os exames periciais necessários, dispensáveis se a materialidade já
estiver comprovada por boletim médico ( Art. 77, § 1 da Lei 9.099/95) . A outra
grande inovação reside na dispensa de prisão e fiança caso o acusado se
comprometa a comparecer em juízo, assinando
compromisso. Há entendimento de que se trata de liberdade condicional[35],
mas há consenso de que não havendo o compromisso por parte do acusado são
cabíveis as prisões cautelares e até mesmo o flagrante se a recusa se operar na
fase policial e não se configurar descumprimento de compromisso[36]
neste último caso.
Ressalta-se que o encaminhamento ao juizado é não só do acusado mas
também da vítima. Para finalizarmos este tópico resta questionarmos a natureza
da atividade da vítima em requerer a providência do termo circunstanciado, em
levar ao conhecimento da autoridade policial a infração. Seria representação
pelo seu conteúdo, no entanto a composição cível retira este caráter da
atividade da vitima porque implica, na sua efetivação, renúncia tática ao
direito de queixa ou de representação.
As medidas despenalizadoras e sua constitucionalidade: Neste
trecho de nosso estudo busca-se uma dupla finalidade. A primeira delas é chamar
a atenção do leitor para as medidas que constituem a pedra de toque da nova
lei, consubstanciados na composição cível ( art. 74), transação penal ( Art.
76) e suspensão do processo ( art. 89), que serão estudados de per si a seguir.
Pois bem, feito esse apontamento, passemos a analisar a constitucionalidade de
tais medidas. Tal questão surge na medida em que em todas elas há uma conseqüência
decorrente da existência de uma infração penal, ao menos em tese, podendo tomar
a forma de pena alternativa, multa ou submissão a condições, sem que, no
entanto, haja uma instrução contraditória. Haveria aí violação ao devido
processo legal , ao princípio da ampla defesa e do estado de inocência( CF art.
5º, inc. LIV, LV, e LVII
respectivamente)? Quanto ao devido processo legal, a negativa se impõe ante os
sólidos argumentos da equipe elaboradora do projeto da lei a qual se soma Luis Flávio Gomes[37].
Argumentam de que o próprio artigo 98, inc. I, da Constituição, ao criar a
possibilidade de implantação dos juizados, delegou ao legislador ordinário
estabelecer o que seja o devido processo legal aplicável à espécie. Argúem,
ainda o princípio da reserva legal proporcional, mas sem dúvida o argumento
mais consistente está na constatação de que , embora falte o contraditório,
resta a ampla defesa, e a adoção das medidas poderá ser mais favorável ao
acusado pois que colocadas como instrumentos de defesa. Além disso, ninguém
melhor do que o acusado para julgar de suas conveniências e abrir mão de uma
instrução contraditória.[38]
A questão complica quanto ao estado de inocência. A equipe eleboradora
do projeto parte de uma premissa falsa para negar a violação ao princípio:
afirma que na aplicação das medidas não há o reconhecimento de culpa[39].
Invocamos os magistérios de Luiz Flávio
Gomes[40]
e César Roberto Bittencourt[41]
que afirmam, a nosso ver corretamente, haver impossibilidade de aplicação da sanctio iuris sem a correspondente
constatação de culpa, haja vista o “nulla
poena sine culpa“. Mas ante o favor
rei das medidas e a necessidade de aquiescência do acusado, ainda que
formalmente haja uma inconstitucionalidade, acreditamos que se deve reconhecer
valia ao dispositivos. Na verdade, a
questão é de conflito de direitos e princípios constitucionais de igual
hierarquia, havendo de se optar por um
deles[42].
De um lado temos o devido processo legal que estabelece a possibilidade de
aplicação das medidas sem a formação de culpa; de ouro, temos o princípio da
inocência. É de se notar que o devido processo legal pode simplesmente ser tomado como o processo
que transcorre de acordo com rito estabelecido em lei previamente ou pode ser
visto, como deve ser no Estado de Direito, como um processo em cujo transcorrer
se resguardam as garantias constitucionais quais sejam, dentre outras: o juiz
natural, a ampla defesa, o contraditório, a exclusão de provas ilegítimas ou
ilícitas, a publicidade dos atos, a fundamentação das decisões, a
inafastabilidade da jurisdição dentre outras repita-se. Mas não podemos perder
de vista a perspectiva teleológica das normas. Se a preterição de
contraditório, a priori, é uma violação de uma garantia constitucional
materializada no estado de inocência, devemos ter em linha de conta que neste caso específico esta
violação, na prática, representa um mecanismo a mais em benefício do acusado.
Se por um lado há um direito da sociedade na correta aplicação do direito e na
descoberta da verdade real, repudiando-se que se possa prescindir do processo
para tal mister de modo a contentar-se com uma verdade formal que pode surgir
na assunção de culpa ou na autoacusação falsa, por outro lado é sabido que as
vezes poderá ser menos prejudicial ao acusado a assunção imediata de culpa do
que o trâmite processual que pode ser extremamente degradante e constituir por si
só uma pena.
Assim sendo, a aplicação de princípios hermenêuticos como o da
necessidade, da menor restrição possível[43],
da salvaguarda do núcleo essencial[44],
bem como da proporcionalidade[45],
nos revela que a melhor opção é pela permanência das medidas frente ao texto
constitucional ainda que exista a preterição do contraditório se pudesse dizer
arranhado o princípio da inocência. O benefício que em qualquer caso há para o
acusado torna despiciendo perquirir qualquer inconstitucionalidade.
11- Discricionariedade Regrada
A adoção das novas medidas despenalizadoras e descarcerizadoras
implica a adoção do princípio da ” discricionariedade
regrada“, “regulada”
ou “controlada“, também
denominada “legalidade mitigada“,
que se liga ao princípio da “intervenção
mínima“[46].
No direito brasileiro sempre vigorou o princípio da obrigatoriedade ou
legalidade ( Ne delicti maneant impunita),
estabelecendo a indisponibilidade da ação penal pública[47] e obrigando o Ministério público a propor a
denúncia[48] e a conduzí-la ( a ação) ao final desfecho.
Na prática, porém, já existia uma certa discricionariedade já que muitos dos
delitos previstos no atual CP caíram no esquecimento e deixou-se de exercer
sobre eles repressão penal, inobstante o artigo 3 da LICC. Com a nova lei se
oficializa a aplicação do princípio da discricionariedade regrada pelo qual se concede um grau de
disponibilidade ao Ministério Público. Não se chega à adoção do princípio da
oportunidade como ocorre no “plea
barganing” norte-americano, no art. 4 do CPP francês ou 153 da Straftprozessordenung ( STPo)
alemã. A discricionariedade regrada
aproxima-se do “nolo contenere”
italiano ( CPP italiano, art. 439 e 556)[49]
12- Composição Cível
Até hoje a vítima sempre ocupou um papel secundário na jurisdição
penal, até mesmo pela separação de jurisdições, a contrario sensu das ações
penais adesivas do direto penal alemão que permitem o exercício da pretensão
cível no juízo penal. A nova lei buscou, neste passo, modernizar a aplicação da
lei penal valorizando o papel da vítima. Para tanto, institui a composição dos
danos civis( art. 74),que cria uma renúncia tácita nas ações privadas e
condicionadas a representação[50],
dando margem a uma nova causa de extinção da punibilidade a ser acrescida ao
rol do artigo 107 do CP, que não é exaustivo. Através da composição dos danos
civis, o autor-vítima estará, uma vez homologada em sentença a composição, que
forma título executivo[51],
renunciando tacitamente ao direito de queixa ou representação. Há divergência
quanto à validade da transação extrajudicial[52] ;
de qualquer forma, será imprescindível em audiência a participação dos
advogados e das partes sob a fiscalização e participação ativa do juiz.
Cria-se, assim, uma forma de unificação das jurisdições ( rectius: das
competências), atenta a moderna tendência de substituição das penas pela
composição cível com a reparação da vítima[53]. 13-
Transação Penal
Segundo o artigo 75, uma vez frustrada a tentativa de composição
cível, abre-se ensejo a que a vítima, ou aquele que assim se diz, ofereça,
desde já a representação, sem que o não exercício de tal direito lhe tolha a
faculdade de fazê-lo nos seis meses de que dispõe para tanto conforme lhe
garante o CP como regra. Abre-se espaço, com tal condição ou em sendo a ação
penal pública, para a transação, novel instituto contemplado no artigo 76 da
Lei 9.099/95. Convém ressaltar que embora se possa reconhecer alguma semelhança
com o “plea guilt” e o “plea
barganing” em verdade deles se
difere a transação penal . No plea
barganing o conteúdo da discricionaridade do Ministério Público é bem maior
em extensão, tanto no que diz respeito às questões passíveis de transação, como
na intensidade da disponibiliadade, o que não condiz com a discricionaridade
regrada. Quanto ao plea guilt,
implica o instituto necessária assunção de culpa com a mesma força com que
seria reconhecida em sentença, o que não
ocorre nos casos previstos na lei dos juizados.
Trata-se de novo instituto pelo qual, obedecidas certas condições e
requisitos, o Ministério Público,
antes de oferecer denúncia, propõe a aplicação imediata de penas restritivas de
diretos ou multa, cujo cumprimento implicará extinção da punibilidade. Fica de
fora a ação privada embora se cogite o contrário por analogia[54],
o que reputamos de bom alvitre pois medidas com a natureza que possuem das
medidas que implanta a nova lei carecem de aplicação a mais ampla possível. A
decisão que aplica a medida é de natureza homologatória segundo o entendimento
dominante[55].
Segundo César Roberto Bittencort
podemos alinhar como características da transação o ser: personalíssima, voluntária, formal e tecnicamente assistida. Embora
a lei fale em poderá, a doutrina a entende como um poder-dever[56] cujo não oferecimento implica aplicação do
artigo 28 do CPP que determina a remessa ao Procurador
Geral de Justiça[57],
repudiando-se a ação ex officio do
magistrado na concessão. Tem como requisitos[58]: a) Existência de uma infração de menor potencial ofensivo,
ou seja , cuja pena máxima abstratamente cominada, incluídas majorantes e
minorantes, seja igualou inferior a 1( um) ano. b) Ausência de condenações anteriores por crime à pena de prisão. c) Não ter se beneficiado do instituto nos últimos 05 anos. d) Prognose favorável da
necessidade e suficiência, aferível
segundo os critérios do art. 72, inc II do CP, obviamente com exclusão da
culpabilidade. Sendo a pena de multa a única, poderá o juiz reduzí-la até
metade. A aplicação da medida requer proposta clara e explícita , a ser feita
ao acusado devidamente orientado e assistido por defensor, cabendo-lhe aceitar
ou não. Dada a natureza da medida, entende-se cabível que o próprio acusado
apresente a proposta[59].
A sentença que homologa o acordo, imprescindivelmente realizado ante o juiz, e
que é apelável[60], não implica reincidência (art. 76,§
4), sendo registrada apenas para fins de não concessão de benefício nos
próximos cinco anos (Art. 76, § 4º) o que faz com que não conste nos registros
e consequentemente em certidões, nem mesmo judiciais (Art. 76, § 6), não
gerando título executivo judicial cível.
Questão que sobreleva em importância é de saber se a submissão à
transação penal implica assunção de culpa. Cremos que na esfera civil não há de
se cogitar de levar em conta para fim de indenização, nem mesmo como indício,
não só porque a lei determina o contrário mas também porque estar-se-ia
desprestigiando e onerando a medida, obstaculizando a sua aplicação. Na esfera
penal divergem os doutrinadores quanto a implicar ou não assunção de culpa. Não
resta dúvida de que há aplicação de sanção penal. A questão é saber se é ou não
possível pena sem culpa. Uma primeira corrente afirma haver assunção de culpa[61].
Outra nega haja culpa na simples aceitação[62].
A questão é espinhosa, mas a nosso ver a melhor solução é não ver aí assunção
de culpa para não piorar a situação do acusado, ainda que se viole o “nulla pena sine culpa“. Não é a
solução tecnicamente correta, mas a prática certifica seu acerto face ao
princípio do favor rei.
14- Suspensão do Processo
Oferecida a denúncia, que pode ser oral, abre-se a possibilidade de
aplicação da suspensão do processo. A priori, tão só as ações públicas,
condicionadas ou não, é que podem dar ensejo à medida[63],
mas há opinião de prestigiosa doutrina
pela extensão do dispositivo às ações privadas[64].
O instituto é aplicável ás infrações cuja pena mínima cominada seja igual ou
inferior a um ano, sejam ou não da competência do Juizado Especial, ou seja,
incluem-se as competências especiais, e constitui-se na possibilidade de
suspensão do processo por dois a quatro anos (Período de Prova) mediante
imposição de uma série de condições.
Assemelha-se muito ao “probation
sisten“, mas com ele não se confunde[65]
estando muito próximo ao “nolo
contenere” porquanto o acusado não contesta . A suspensão do processo,
transação penal ou sursis processual, como prefere Damásio de Jesus, fundamenta-se em dois princípios, quais sejam: a
autonomia da vontade do acusado que tem liberdade de recusá-la, e da
desnecessidade da pena de prisão[66].
Cabe a proposição ao Ministério Público, sendo verdadeiro poder-dever e até mesmo
direito público subjetivo do acusado, e deve a proposta trazer de forma clara e
expressa as condições para apreciação do acusado. A submissão do acusado, que
resulta de transação, é ato voluntário,
personalíssimo, absoluto, vinculante e tecnicamente assistido[67],
sujeito ao controle do magistrado. Em sendo verdadeiro direito subjetivo, surge
questão de como se proceder ante a ausência de proposta do Ministério Público,
apontando-se duas soluções: aplicação do artigo 28 do CPP[68] ou Habeas Corpus[69],
excluindo-se uma à outra as posições. O benefício tem como requisitos: a) Que tenha sido recebida a denúncia e
não seja caso de perdão judicial. b) Que se trate de crime cuja pena máxima
abstratamente cominada seja igual ou inferior a um ano, levando-se em conta as
causas de aumento e diminuição de pena (aumento a mínima e diminuição a máxima)[70],
aplicando-se ao concurso de crimes o critério bifásico individual global
(individual-subjetivo, global objetivo)[71],
e havendo no concurso de agentes a possibilidade de separação do processo.[72]c)
Que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, afastando-se os casos de
pena de multa, e ressalvando-se o efeito ad
perpetuam que viola a sistemática do direito penal brasileiro[73]. d) Não reincidência em crime doloso
(Art. 77, inc. I, do CP). e) Que os
antecedentes; a conduta social e personalidade do agente bem como os motivos e
circunstâncias autorizem o benefício ( Art. 77, inc. II, do CP). Exclui-se o
inciso II do dispositivo assim como o
inc. III referente à culpabilidade posto que só o processo pode apurá-la Aceita a proposta, aplica-se o período
de prova, em cujo transcurso não corre prescrição, e sob a condição de
reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de freqüência a
determinados lugares e comparecimento pessoal e obrigatório em juízo
mensalmente para prestar informações ou
outras condições reputadas necessárias.
A suspensão revogar-se-á obrigatoriamente em caso
de novo processo por crime ou não reparação injustificada do dano, e
facultativamente em caso de processo por contravenção ou descumprimento das
condições, havendo opinião pela possibilidade de prorrogação do período de
prova[74],
embora inaplicáveis a advertência ou
exasperação. Aliás, argumenta-se até quanto ao período de prova que se para o crime é de 02 a 04 anos, para a contravenção é de 01 a 03 anos[75] .
Com a revogação retoma-se o curso do processo.
Vencido o período de prova sem revogação do benefício extingue-se a
punibilidade. É indubitavelmente uma das mais expressivas medidas da nova lei,
evitando-se as degradantes cerimônias do processo e realçando o esforço de
ressocialização do delinqüente.
15- Procedimento Sumaríssimo
O procedimento sumaríssimo vem previsto nos artigos 77 a 83, porém nossa análise nesse tópico restringir-se-á ao
conteúdo do capítulo da lei excetuados os dispositivos 82 e 83, a serem tratados avante.
Para darmos início a nossa análise será preciso retomarmos a seqüência normal
de atos pois que vimos no item anterior a suspensão do processo, só cabível
após a denúncia. Pois bem, o procedimento sumaríssimo tem início com o
oferecimento da denúncia que será oral,
regra não absoluta. Para que a tanto se chegue é de mister que se tenham
frustradas a transação penal e a composição cível que lhe antecede, e que
estejam presentes as condições da ação ( possibilidade
jurídica, legitimidade ad causam, legítimo interesse e justa causa) [76] ,
as condições objetivas de punibilidade e, se for o caso, as condições de
procedibilidade ( v. g. representação)[77] .
Serve de base a essa denúncia o termo circunstanciado, prescindindo-se de
inquérito, mormente atentando-se que a necessidade de inquérito, via de regra,
implica maior complexidade, o que faz incidir o § 2 do art. ora em exame,
havendo-se, por força desta circunstância, a necessidade de transferir-se o
feito ao juízo comum.
Da mesma forma, dispensa-se o exame de corpo de delito, a contrario
sensu do art. 184 do CPP[78],
bastando que a materialidade conste de boletim médico ou meio idôneo
equivalente. Feita a denúncia e frustra a possibilidade de suspensão do
processo ( art. 89), segue o processo em sua normal seqüência. Feita a denúncia
e tomada por termo, se oral, dar-se-á cópia ao acusado, diligenciando-se sua
intimação das testemunhas, vítima e defensor; por óbvio que os presentes
ter-se-ão por intimados desde já. A intimação do responsável civil é imperiosa
para fim de tentar-se a composição cível, caso ainda não se tenha feito. Aliás,
dentro dos objetivos de conciliação e transação que inspiram toda a lei
9.099/95, é de bom alvitre que se tente novamente a aplicação do modelo
consensual. Da intimação constará necessidade de comparecimento das testemunhas
para audiência e se não se puder trazê-las por conta própria ( das partes),
poderá a parte pedir a intimação com cinco dias de antecedência da audiência.
Quanto ao número de testemunhas há divergências, uns optando pelo critério do
CPP ( 05 para crimes apenados com detenção e 03 para as contravenções)[79],
outros por cinco sempre[80] e
ainda por três[81],
sendo melhor posição, a nosso juízo, a primeira. O artigo 80, por sua vez, na
busca de prestigiar a celeridade, determina o não adiamento de atos, e confere,
tal qual faz o CPP, ao juiz poder de condução coercitiva ( “debaixo de vara“). O artigo 81, que disciplina a
audiência de instrução e julgamento, traz três importantes inovações que se
destacam dentre as demais. Introduz uma defesa prévia ao recebimento da denúncia, que não se
confunde com a defesa prévia do artigo 395 do CPP, e assemelha-se à defesa
prévia ( melhor chamar preliminar) prevista para o procedimento dos crimes praticados por funcionário público
( art 514 do CPP)[82].
Nessa oportunidade abre-se
possibilidade ao acusado para oferecer alegações que possam dar ensanchas a um
juízo negativo quanto à admissibilidade da denúncia, quer por não recebimento (
artigo 41 do CPP), quer por rejeição ( art. 43 do CPP). Ressalte-se a não
incidência do artigo 516, ou seja, inadmissível julgamento plano pela
improcedência[83]
. Não logrando êxito na acolhida de suas alegações o réu, segue-se a instrução
do processo, surgindo, então, segunda novidade. Trata-se de alteração na ordem
da seqüencial da instrução eis que o interrogatório passa a ser a última
providência instrutória, fazendo clara opção por considerar o interrogatório
antes meio de defesa do que de prova[84],
como já propunha a doutrina se reconhecesse[85].
De fato a medida passa a prestigiar o interrogatório como legítimo meio de
defesa, permitindo ao acusado pronunciar-se, se quiser ( Cf art. 5º inc. LXIII)
após conhecer o teor das declarações e testemunhos. Por fim, outra inovação foi
a dispensa do relatório como requisito da sentença, mantendo-se por óbvio a
fundamentação como requisito de validade e direito constitucional ( CF art. 93,
inc. IX), e o dispositivo, sem o qual não se haveria de falar em sentença,
aplicando-se no mais o CPP artigos 381, 386 e 387[86].
Ressalte-se, para encerrarmos, o simplificado termo de audiência ( § 1º do
Artigo 81) e a possibilidade de exclusão de provas protelatórias ou
impertinentes o que deve ser aplicado com parcimônia e não afastar a produção de prova em outras
comarcas. Há que se preservar o direito constitucional de ampla defesa e
produção probatória que lhe é correlato.
16- Recursos
Falíveis que são os homens, as regras de experiência e de lógica
somadas à busca infindável do maior grau
de justiça possível recomendaram que se adotasse a possibilidade de
recursos, via de regra para instância superiores. Diga-se de passagem que
raríssimos são os países em cujo
ordenamento não prevê a possibilidade de recursos, mesmo porque se é
possível apontarem-se problemas no instituto do recurso sobejam vantagens no
evitar a perpetuação de injustiças e ilegalidades. Em se tratando de direito
penal, ainda mais sobreleva em importância a possibilidade de se rever decisões
haja vista o eficácia do decisum
penal, sempre agressão mais grave à esfera de diretos do condenado, ainda que
só sob o ponto de vista da pecha que impinge ao sentenciado, quando não lhe
tolhe a liberdade ou mesmo a vida, o que é ( a pena de morte) um
lastimável absurdo e uma mazela no
direito moderno.
Mas se por um lado a adoção dos recursos é mesmo uma necessidade
imperiosa e inafastável à concretização de um verdadeiro Estado de Direito, por
outro lado não se pode dar amplitude total ao direito de recorrer pena de
transformar o primeiro grau em excrescência inútil. Daí porque o exercício do
recurso se condiciona a requisitos e pressupostos os quais foram classificados
pela doutrina das mais variadas formas. Sendo os recursos institutos comuns ao
direito processual penal e processual civil, na verdade institutos que
pertencem à Teoria Geral do Processo, podemos aplicar a ambos, indiscriminadamente, os mesmos
critérios, ao menos quanto aos pressupostos e requisitos genéricos. Aqui já se
vê uma primeira divisão em requisitos genéricos e específicos, conforme digam
respeito aos recursos em geral ou sejam específicos de um ou alguns. Barbosa Moreira[87], por exemplo classifica os
requisitos de admissibilidade em
intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse, inexistência de fato impeditivo
ou modificativo do direito de recorrer) e
extrínsecos ( tempestividade, regularidade formal e preparo). Frederico
Marques[88]
divide os pressupostos em objetivos ( existência do recurso, adequação,
tempestividade, regularidade formal e preparo) e subjetivos (capacidade processual, legitimação, formada por sucumbência
e interesse, ausência de pressupostos subjetivos negativos). Vicente Greco Filho[89]
repete os objetivos mas restringe os
subjetivos à sucumbência e legitimidade. Pois bem, feita esta introdução,
podemos dizer aplicáveis os recursos nos juizados especiais todos os princípios
e pressupostos dos recursos previstos no CPP. Divergência há quanto à sentença
homologatória de transação penal , afirmando-se que prescinde de sucumbência[90] e
outros que só é recorrível por vícios causadores de anulabilidade ou nulidade,
mas não no mérito[91].
Os artigos 82 e 83 trazem a disciplina recursal da noa lei. O artigo
82 determina apeláveis as sentenças, à
semelhança do artigo 593 do CPP, e a decisão que rejeitar a denúncia ou
queixa, que no CPP é recorrível, salvo entendimentos jurisprudenciais isolados[92],
através de recurso em sentido estrito ( art. 581 do CPP). Como novidade surge o
prazo único de dez dias nos quais deve ser interposta a petição escrita, já com
as razões, a contrario sensu dos
artigos 578 e 600 do CPP, que possibilitam a interposição por termo e o prazo diferenciado ( 8 ou 3 dias) para arrazoar ( Princípio da Complementaridade). O art. 83, referente aos embargos
de declaração, só traz como ponto a ressaltar de disciplina diferenciada o
prazo de interposição que é de cinco dias ao invés dos dois dias previstos no
CPP ( art. 610). Pergunta-se se podem ser interpostos outros recursos previstos
no CPP no âmbito dos juizados? A resposta é afirmativa, excetuando-se os embargos infringentes, o habeas corpus e o mandado
de segurança, que na verdade são ações constitucionais, e a revisão criminal. Os três últimos serão
interpostos nos Tribunais quando cabíveis.
16- Execução das Penas
A execução das penas vem previstas nos artigos 84 e 85 ( pena de
multa) e 86 ( restritivas de direito e privativas de liberdade).Originariamente
a lei previa que as multas eram as únicas penas que ficariam afeitas ao
juizados, sendo a execução das demais remetida ao órgão competente, ou seja, a
Vara de Execução Penal. Mas sobreveio a lei 9.269/96 que transformou a
disciplina de execução das penas de multa que passaram a regular-se quanto à
sua execução como dívidas de valores. O
órgão que promove a cobrança nos termos da Lei 6.830/80 não é contudo, em nosso Estado, a
Procuradoria do Estado, mas sim o Ministério Público. Vale ressaltar que a pena
não perdeu o caráter penal pois somente a sua execução segue a disciplina das
dívidas de valores.
O descumprimento das penas implica conseqüência diversa conforme a espécie, se de multa ou restritivas e
privativas. Impende ressalvar a excepcionalidade da prisão da liberdade na
sistemática do juizado da privação de liberdade na sistemática do Juizado.
Segundo a Lei 9.269/96. , a pena de multa, uma vez imposta, constitui título
executivo de dívida ativa sujeita á Lei 6.830/80, havendo divergência quanto á
subsistência de alguns caracteres penais na execução. Quanto às penas
restritivas as opiniões são pela possibilidade de sua conversão[93] ,
restando o óbice da ausência de previsão
em termos de proporcionalidade, já que falta parâmetro para a conversão uma vez
que não houve fixação de pena com apreciação da culpabilidade, sendo a pena
imposta não substitutiva da privativa como ordinariamente ocorre, mas pena
originária[94]
. Fica a dúvida do quantum da conversão.
17- A Representação nas Lesões
O artigo 88 da nova lei traz medida despenalizadora
de largo alcance e que se constitui na necessidade de representação nas lesões
corporais leves dolosas e nas culposas, estas últimas sejam dolosas ou
culposas, medida extensível a todas as ações que estejam tramitando na justiça
estadual ou federal, exceto na justiça militar ( Lei 9.883). Está , portanto,
revogada a súmula 608 do STF que, com
apoio no artigo 101 do CP, fazia incondicionada a ação nos casos de estupro com
lesão leve[95]
. Grande controvérsia grassa quanto á aplicação do artigo 91 da lei e da aplicabilidade do art. 88.
Mirabete e Afrânio da Silva Jardim preconizam que a
necessidade de representação não atinge processos em que foi extinta a ação,
sendo o prazo do artigo 91 aplicável somente aos inquérito ou lesões que sequer a ele chegaram. Outros, maioria,
preconizam retroatividade ilimitada da lei excetuando-se só o trânsito em julgado e portanto o prazo do artigo 91 se
aplica aos processos em
andamento. Data vênia, firmamos posição com os primeiros pois
não há falar em decadência uma vez que
já foi exercida a ação pela denúncia, preponderando o aspecto processual ínsito
na representação que é instituto misto.
Outra polêmica reside na extensibilidade ou não da necessidade às vias de fato
( art. 21 da Lei das Contravenções Penais), havendo posicionamento pela extensão e outros negando-a sob o
argumento de que a necessidade de representação seria estendida a outros
delitos nos quais haja perigo de lesão. Não procede, concessa máxima vênia, esse argumento, pois a extensibilidade às vias de fato se deve a ser delito
exatamente igual à lesão corporal na sua configuração com um minus no resultado, e não se poderia
defender, sem absurdo hermenêutico, a extensão
a todos os delitos só por ser a lesão elemento integrante . Se se pode o
mais, com muito maior razão se pode o
menos, sob pena de criação de uma grave injustiça e contra-senso lógico
aplicando às lesões, mais graves e não às vias de fato, menos graves.
18- Direito Intertemporal
Os artigos 90 e 91 dispõe acerca da nova lei no tempo. O art. 91
refere-se ao prazo para as representações em processos já instaurados. O art.
90 é de âmbito geral e nele se encontra o maior interesse pois determina como
limite de aplicabilidade a instrução processual. A doutrina majoritária entende
inconstitucional por violação ao inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal
essa limitação de aplicação ao s processos onde não se haja iniciado a
instrução, propugnando que em todos os institutos nos quais se verifique uma carga penal a retroatividade é plena, só
cedendo passo diante da coisa julgada. Concordamos apenas fazendo a ressalva do
item anterior quanto ás representação do artigo 88. Quanto às demais medidas
despenalizadoras ( art.74, 76 e 89), é indubitável o caráter misto
penal-processual, tornando-se aplicável a retroatividade e aplicação ampla,
excetuados os processos onde já existe coisa julgada. As medidas dos artigos 88
e 89 são independentes dos juizados.
19- Disposições Finais
Neste tópico o destaque reside na possibilidade de execução doa atos
processuais fora da sede da comarca, no estabelecimento da vacatio legis de 60 dias a partir de 26/09/95, e na revogação
expressa das leis 4.611/65 e 7.244/84, que correspondem , respectivamente ao
procedimento ex offício nas
contravenções penais e nos crimes
culposos de trânsito no primeiro caso, e ao Juizados de Pequenas Causas no
segundo. Com efeito, no caso das sobreditas leis, o advento da Constituição de
1988 já se havia conferido ao Ministério público a exclusividade titularidade
da ação penal pública ( dominus litis)
no artigo 129, inc. I, abolindo a
excrescência do juiz acusador de tão triste memória.
20- Conclusões quanto a este trabalho
Não é nem nunca foi nossa intenção esgotar o assunto aqui tratado,
mesmo porque, em sendo dinâmico o Direito, por mais restrito o assunto e
simples a abordagem, e inobstante a excelência daqueles que se aventuraram a
lançar luzes sobre os caminhos do Direito, não se poderá jamais afirmar, com absoluta garantia, que
determinada conclusão seja a palavra final ou o ponto máximo a que se chega em
determinado campo das ciências humanas.
A mutabilidade é da essência do
homem e por certo se reflete nas ciências, fruto de seu pensar, mormente o
Direito que a par da gigantesca construção científica que lhe dá base, com
elaboração secular das melhores mente humanas, é ainda campo de paixões e
discussões fervorosas onde afloram tendências, opiniões e convicções próprias.
Em que pese, ainda, a carência de meios e a pouca experiência de que nos
vitimamos na especulação científica,
esperamos ter produzido um estudo que, dentro de sua simplicidade, possa dar
uma noção mais abrangente possível e que, longe de ser completa, sirva para que
o leitor tenha contato com os novos institutos, se já não teve outro, ou para
ampliar sua compreensão com mais uma opinião, conhecendo melhor os novos
institutos de direito material penal e processual penal.
Procuramos ressaltar os principais aspectos e abordar as principais
questões que se controvertem em relação ao novel diploma, citando, sempre que
possível, as opiniões dos autores que com muito mais experiência e meios nos antecederam. Esperamos enfim que
nosso esforço tenha atingido o objetivo de instrumentalizar a atividade
investigativa de tantos quantos venham a ter contato com esta nossa singela
contribuição.
21- Conclusões quanto a uma visão sistemática.
Um dos mais preciosos ensinamentos colhidos no estudo do
Direito é que é imprescindível se ter uma visão sistemática, evitando-se buscar
os institutos cristalizados no tempo e no espaço e analisá-los fora do bojo do
sistema a que pertencem como realidades estanques. Por isso, como dissemos em
nossa introdução, a nova lei dos juizados não é fruto de uma acaso; outrossim
reflete um momento de evolução jurídica o qual podemos dividir em dois
enfoques, um penal e outro processual.
Sob o prisma penal material, a atividade de
construção e aplicação do Direito baseia-se na constatação da falência da pena
de prisão na sua conformação atual em que abarca indiscriminadamente os delitos
e os delinqüentes e os joga em um sistema prisional que os corrompe e degenera.
Caminha-se hoje para uma Teoria Social da Ação, vendo-se surgir a cada dia
novas demandas institucionais, inclusive e principalmente no campo
jurisdicional ante uma sociedade cada vez mais complexa em que se caminha do individual para o transindividual, para a difusão do
direito. A ciência penal evolui, buscando adaptar os institutos penais à nova
realidade, e essa adaptação, frente às modernas concepções da criminologia,
aponta no sentido da despenalização e da descarcerização, com apoio no
princípio da “Intervenção Mínima“.
E aqui se nos permitimos abrir um
parênteses para nos estendermos e afirmarmos que a nova política deve ser
aplicada com bom senso e moderação e as tendências libertárias do direito penal
devem ser vistas cun grano salis. Com
efeito, o Direito é antes de tudo a arte
do bem senso. Não se pode embarcar em ondas inovadoras e fazer máximas de
experiência secular tabula rasa.
Por isso, é necessário precauções na aplicação de medidas
despenalizadoras, atentando-se para o sistema como um todo. Não podemos
transformar a nova política criminal que engatinha em todos os sistemas jurídicos ocidentais em panacéia de todos os males. Não
podemos nos esquecer que o delito é um fenômeno complexo e não se pode
estabelecer aprioristicamente princípios absolutos, de modo que vemos com
prudência a nova sistemática que se implanta. Não se nos agrada de modo algum
ver lei penalizadoras ou exasperadoras surgindo na esteira de arroubos como
ocorre com as lei 8.702/91 e 9.034/96 referentes aos crimes hediondos e
repressão ao crime organizado, sem falar nos absurdos que se viu na feição
inicial da lei ambiental . Por outro lado, é inegável que por criminosos na rua
não é caminho seguro. Não se pode, a pretexto de aliviar o ambiente nas
cadeias, ou por serem elas desumanas e
cruéis, criar um problema para a sociedade em se resolvendo o problema dos apenados.
Nossas cadeias são péssimas, aliás cadeia alguma é boa, mas é o que
temos e se o indivíduo não quer dividir
uma sela de 3×3 m quadrados com outros quarenta presos que pense antes de cometer um delito. A pena
e o crime são fenômenos do mundo real e como tais devem ser tratados. Se
tratarmos esses fatos num plano ideal, perderemos de vista duas coisas
importantes quais sejam: nem todo o criminoso delinqüe por fatores externos e
nem todo criminoso pode ser ressocializado; o delito é cometido por homens e é para eles, homens comuns que a pena se
destina. Sabendo que o impulso criminoso tem por vezes causas inatingíveis e
que por vezes não há o que se salvar no delinqüente, compreenderemos que uma
das funções principais da pena é a da prevenção especial. A ressocialização
passa para um plano secundário quanto a esses criminosos, verdadeiros
sociopatas. Sabendo que homens comuns são os infratores, veremos que na função
de prevenção geral, o fator de eficácia da pena ainda é o temor que infringe.
Se a pena é incapaz de impor receio, temor àquele que nada tem a perder, pois
bem, ela é unútil. Por isso ela tem que ser dura quando necessário. Entendemos,
assim, que não devemos embarcar nem no reformismo despenalizador nem no
retrocesso penalizador desmesuradamente. Cada qual há que se aplicar no espaço
propício. Deste modo, é de indefinhável acerto a introdução de medidas
despenalizadora, ou melhor, descarcerizadoras, quanto aos delitos de menor
monta, onde a adoção do sistema ortodoxo
só redunda em morosidade,ou seja, injustiça, e tem por fim uma pena de cárcere
que submete um indivíduo recuperável, em tese, a uma universidade do crime,
causando redobrado prejuízo à sociedade
Mas quanto aos criminosos violentos e inveterados que, a contrário sensu do que pensam os leigos,
que acreditam que só há cadeia para “ladrões de galinha”, são
maioria nos presídios, o raciocínio é
inverso. Para estes, as penas com progressão de regime e liberdade condicional
constituem motivo de escárnio da função jurisdicional. Têm nos presídios porto
seguro para comandar as atividades criminosas. Para eles, a pena tem que ser
longa e dura, cumprida com trabalho obrigatório que é permanente estímulo ao
aprendizado. Só assim, talvez se salve algo
e se evite o contato e a promiscuidade com os “doutores” do
crime. A cadeia é hoje verdadeiro estímulo ao crime, e para os que nada tem a perder e que, acreditem, vêem na penitenciária casa e emprego para sustento
da família. Concluímos que no campo penal a intervenção mínima tem seu espaço
delimitado claramente aos delitos de baixo potencial ofensivo. Só temos
reservas quanto aos delitos de trânsito, bem lembrados por César Roberto
Bittencourt. Nestes casos a aplicação da nova lei poderá trazer uma distorção
porque na verdade certos comportamentos de trânsito são verdadeiros tipos
dolosos de crimes graves. Para os demais criminosos, aos quais a lei não se
destina, e que são aqueles perigosos e renitentes, o princípio que defendemos é
outro; o da intervenção eficaz e o seu lugar é na cadeia e cumprindo pena, sim!
Longas e duras penas.
No campo processual, irretocável a nova sistemática de celeridade e
presteza. Coaduna-se com a nova visão eminentemente instrumentalista do
processo[96],
cujo enfoque contemporâneo dirige-se a uma visão baseada na jurisdição e não
mais na ação como elemento preponderante. Assim o processo é antes de tudo o
meio de atuar a função jurisdicional na busca pelo Estado de fazer atuar seus
escopos sociais, políticos, e jurídicos.
Logo, embora instrumental a uma situação concreta ou seja, de potencial direito
material, se faz ressaltar o interesse público, ínsito nesta atividade. Daí a
busca de uma tutela mais célere, simples e efetiva, primando pela eficácia e não pelo formalismo, sem no
entanto prescindir das garantias ao indivíduo. Chegou-se à idealização de que o
processo é instrumento e não fim em í mesmo. Em boa hora as mudanças. Há, agora
que aplicar a o Direito tendo como parâmetro a lei e como fim a justiça.
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Notas:
[1] Mas mesmo no campo cível tivemos procedimentos de execução
civil extremamente cruéis como nos dá conta Cândido Rangel Dinamarco,
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[2] Cesar Roberto Bittencourt; Juizados Especiais Criminais e
Alternativas à Pena de Prisão, p. 43-47
[3] iden ibiden. p. 43-47
[4] Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, RT.
1997, p. 105 e 477.
[5] Cesar Roberto Bitencourt, o, p. cit, p. 22. Luis
Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal, Prática e Teoria do Processo,
Forense, 3º ed. 1999, p. 2. Raul Cervini, Os Processos de
Descriminaluização, Rt, tradução da 2 ed., 1995, p. 29 a 45 e 106
[6] Ada Pelgrini Grinover, Antônio Carlos Gomes filho e Luiz Flávio Gomes,
Juizados Especiais Criminais. p. 231. Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei
dos Juizados Especiais Criminais, Forense, 1º ed. 1999, p. 8. Já dizia Francesco
Carnelutti: ” À solenidade dos homens de toga se contrapõe o homem
na jaula” ( As Misérias do Processo Penal, Conan, 1995, p. 21)
[7] Iden ibidem. p. 36. Cesar Roberto Bitencourt, op. cit,
p. 15
[8] Damásio de Jesus, Boletim do IBCCRIM, nº 33, p. 3. Luiz
Flávio Gomes e Raul Cervini. Crime Organizado, RT, 1995, p. 26 et seq
[9] Não se pode negar que é exatamente isto que o direito, e
principalmente que o direito penal, é: um mecanismo de controle social que via
de regra tende a servir às classes proeminentes. Mas os equívocos que ocorrem
não infirmam a imprescindível
necessidade de mecanismos de controle social para a viabilização da vida em
sociedade
[10] Mário Antônio Lobato de Paiva; op. cit , p.54 a 57..Ada
Pelgrini Grinover et alii, op cit, p. 322. A respeito destes
institutos ver Paul M. Whisenand, Neil C. Chamelin e Verrmom B. Fox,
Introduction to Criminal Justice, Englewood Cliffs, New Jersey, 1975
[11] Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller,
Campinas,1 ed., 1998, v. III, p. 61 et
seq.
[12] Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo civil, Sérgio
Antônio Fabris editor, 3º ed., 1996, v.
I, p. 52
[13] Ovídio Baptista da Silva. Op. cit, .p. 52. Julio Fabrini
Mirabbete, Processo Penal,
atlas, 1997, p. 44. Ada Pellegrini Grinover et alii, Juizados cit, p. 62. Cesar Roberto Bittencourt,
op. cit., p. 65. Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil,
Forense, 1996, v. I, p. 29
[14] Ovídio Baptista da Silva, op cit, p. 53. Mirabbete, op cit, p. 44.
Cesar
Roberto Bittencourt, op cit, p. 65. Fernando da Costa Tourinho Filho.
Processo Penal, Saraiva, 1988, v. I, p. 58.
[15] Ada Pellegini Grinover Juizados cit, p. 63, César
Roberto Bittencourt, op cit, p. 65, Mirabbete, op cit, p. 44
[16] Luis Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal cit. p. 83.César Roberto Bittencourt,
op cit, p. 65. Ada Pellegrini Grinover Juizados cit. p. 172 e 173. Ovídio
Baptista da Silva. op cit, p. 53.
[17] Mirabbete. Op cit, p. 44 e 45
[18] Humberto Theodoro Júnior, Curso cit, p. 30. Ada
Pellegrini Grinover, op cit, p. 64 e 65. César Roberto Bitencourt,op
cit, p. 66 e 67, Júlio Fabrini Mirabbete, op cit, p 49 Mário Antônio Lobato de Paiva;
A Lei dos Juizados Especiais cit, p. 28. Luis Cláudio Silva. Juizado
Especial Criminal cit, p. 18
[19] Ver Júlio Fabrini Mirabbete, op cit, p.
208 e 222.
[20] Athos de Gusmão Carneiro, Jurisdição e Competência, Saraiva ,
1997, p. 47. Mirabbete, Processo Penal cit, p. 167. Ovídio Baptista da Silva,
Curso cit, p. 40. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de Direito Processual
Civil, saraiva, 21º ed., 1999, v. 1, p. 199, Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo
Civil, Forense, 10º ed, 1999, nº 468, p. 290. Tourinho Filho, Processo
Penal, Saraiva, 21 ed., 1999, v. II, p. 77 e 78. Piero Calamandrei, Direito
Processual Civil, Estudos sobre o Processo Civil, Bookseller, Campinas, 1999,
v. II, p. 104. Antônio Carlos Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini
Grinover, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 14º ed., p. 229. Carreira
Alvim, Elementos de Teoria Geral do Porcesso, Forense, 7º ed. 1997, p.
89. Ver ainda José Frederico Marques,
Da Competência em
Matéria Penal, Millenium, 1º ed, 2000, p 39.
[21] Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo,
Malheiros, 1998, 6º ed, 1998, p. 186
[22] César Robeto Bittencourt, Juizados cit, p. 60. Ada
Pellegrini Grinover, op. cit, p. 59. Contra Damásio de Jesus, Breves
notas sobre os Juizados Especiais Criminais in Boletim do IBCCrim, Dez. 1995.
Quanto aos crimes aí compreendidos, ver lista coms 65 delitos em Mário
Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p. 32 e 32. Luis Cláudio Silva.
Juizado Especial Criminal cit, p. 8.
[23] Ada Pellegrini Grinover, Juizados cit, p. 70. Auri
Celso de Lima Lopes, in Revista do Ministério Público-RS, nº 39, p 131.
César
Roberto Bittencort, op. cit, p. 61. Mário Antônio Lobato de Paiva;
A Lei dos Juizados Especiais cit, p. 30
[24] José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal,
Forense, 1961, v. I, p. 253.
[25] José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal,
Forense, 1961, v. I, p. 253
[26] Ada Pellegrini Grinover, op. cit, p. 172
[27] César Roberto Bittencourt, po. Cit, p. 93. Auri Celso de Lima Lopes,
op. cit, p. 141. Ada Pellegrini Grinover, op. cit, p.173
[28] Ada Pellegrini Grinover, op cit, p. 73.
[29] Mirabbete, Processo Penal cit, p. 593
[30] José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal
cit, v. II, p. 11. Luis Cláudio Silva. Juizado
Especial Criminal cit, p. 23. Vicente Greco Filho, Direito
Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2
ed., 1986, p. 27
[31] Mirabbete, Processo penal cit, p. 436. . Luis Cláudio Silva.
Juizado Especial Criminal cit, p. 24. Vicente Greco Filho, op cit, p. 34
[32] Idem ibidem, p. 436.
[33] Ada Pellegrini Grinover, op cit p. 83. Na dicção do artigo
133da CF o advogado é função essencial à justiça
[34] Iden ibidem, p. 94. César Roberto Biottencourt, Juizados
cit, p. 164 e 165. Não significa dizer que está proibido o inquérito como
lembra . Luis Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal cit, p. 34 e 35
[35] Auri Celso de Lima Lopes, op. cit, p. 133. . Luis
Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal cit, p. 28
[36] . Luis Cláudio Silva. Juizado
Especial Criminal cit, p.28 Ada Pellegrini Grinover et alii, op
cit, p. 103. Auri Celso de Lima Lopes, op cit, p. 132. César Roberto Bittencourt,
op. cit, p. 75
[37] Ada Pellegrini Grinover et alii, op cit, p. 31.
[38] A respeito do artigo 74, ver César Roberto Bittencourt, op. cit, p. 113.
Contra Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p. 71 a 74
[39]. Ada Pelegrini Grinover et alii,
Juizados Especiais Criminais cit, p. 32
[40] Luiz Flávio Gomes; Suspensão Condicional do Processo, RT, 1995,
p. 112
[41] César Roberto Bittencourt, Juizados cit, p. 103.
[42] Ver exemplificativamente Teori Albino Zawascki.
Antecipação da Tutela, Saraiva , 1997, p. 61 e 62
[43] Karl Larenz; Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Calouste Gulbenkiam,2º ed., p. 413 a 490, apud César
Roberto Bittencourt
[44] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra,
Almedina, 1992, p. 628
[45] Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4º
ed., 1993, p. 334.
[46] César Roberto Bittencourt, op cit, p. 39. Sobre o Princípio da
Intervenção Mínima ver Eugênio Raul Zaffaroni e José
Henrique Pierangelli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Saraiva, 2º ed, 1999, p. 80, 357
e 562. César Roberto Bittencourt,
manual de Direito Penal, RT, 4º ed. 1997.
[47] Mirabette, Processo Penal cit. p. 47. Art 42 do CPP
[48] Idem ibidem, p. 46
[49] Ada Pellegrini Grinover et alii, Juizados Especiais Criminais
cit, p. 85 e 86
[50] Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p. 42.César Roberto Bittencourt, op cit,
p. 79. Ada Pellegrini Grinover,op. cit, p. 123. . Luis Cláudio Silva.
Juizado Especial Criminal cit, p. 31
[51] . Luis Cláudio Silva. Juizado
Especial Criminal cit, p.53 Ada Pellegrini Grinover, op cit, p.
122
[52] Pela validade Ada Pellegrini Grinover et alii, op
cit, p. 121. Auri Celso de Lima Lopes, Breves Considerações cit., p. 137.
Contra Luiz Flávio Gomes Suspensão do Processo cit, p. 112. Mário
Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados Especiais cit,
p. 4
[53] Antônio Scarance Fernandes, O Papel da Vítima no Processo
Criminal, Maheiros, 1995, p. 150, 171 e 190
[54] Ada Pellegrini Grinover, op cit, p. 129
[55] Idem ibidem , p. 145, César Roberto Bittencort, op. cit,
p. 107. Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p 52.
[56] César Roberto Bittencourt, op. cit, p. 113. Ada
Pellegrini Grinover, op cit, p 134
[57] Ada Pellegrini Grinover, op cit, p. 133. César Roberto Bittencourt,
op. cit, p.111
[58] César Roberto Bittencourt, op. cit, p. 108 e 109. Mário
Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados Especiais cit,
p. 49
[59] Idem ibidem, op et loc cit. Mas surge a pergunta como o
leigo saberá da existência desta possibilidade e se souber na hora da audiência
terá tempo de estudar corretamente as consequências de seu ato?
[60] No geral as sentenças homologatórias só são apeláveis
por vício, não no mérito.
[61] César Roberto Bittencourt. op cit, p. 103, 107 e 116
[62] Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p 55.
Ada Pellegrini Grinover et alli, Juizados cit, p. 32, 141 e 147.
[63] César Roberto Bittencourt, op. cit, p 126 e 127. Mário
Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados Especiais cit,
p. 80
[64] Ada Pellegrini Grinover, op cit, p. 245. . Luis Cláudio Silva.
Juizado Especial Criminal cit, p.102
[65] César Roberto Bittencourt, op. cit, p119, Ada Pellegrini Grinover,
op cit, p. 221.
[66] Ada Pellegrini Grinover et alii, op cit, p. 129 e 130
[67] Idem ibidem, p. 277 à 279.
[68] Ada Pellegrini Grinover et alii, op cit, p. 273
[69] Luiz Flávio Gomes, Suspensão cit., iten 1.15. César
Roberto Bittencourt, op. cit, p. 129. Mário Antônio Lobato de Paiva;
A Lei dos Juizados Especiais cit, p. 84
[70] Ada Pellegrini Grinover et alii, op cit, p. 239. .
[71] Idem ibidem, p. 241. Luis
Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal cit, p.108 é pela consideração
de cada pena
[72] Idem ibidem, .p. 244. Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei
dos Juizados Especiais cit, p. 81-83
[73] César Roberto Bittencourt, op. cit, p. 123.
[74] Ada Pellegrini Grinover et alii, Juizados Especiais Criminais
cit, p. 304
[75] Idem ibidem, p. 290. Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei
dos Juizados Especiais cit, p 87, citando a Luiz Flávio Gomes
[76] Ver Mirabbete, Processo Penal cit, p. 105 e 106.
[77] Idem ibidem, p. 107 e 108
[78] Idem ibidem, p. 268.
[79] Auri Celso de Lima Lopes, Breves considerações cit., p. 139, Ada
Pellegrini Grinover, Juizados cit. p. 166. César Roberto Bittencourt,
op. cit, p. 86
[80] Afrânio da Silva Jardim, Juizados Especiais Criminais in
Revista do Ministério Público-RS, nº 39, p. 118
[81] Damásio de Jesus apud Afrânio da Silva Jardim op et loc
cit .
Luis Cláudio Silva. Juizado Especial Criminal cit,, p. 64
[82] Ver Mirabbete, Processo Penal cit, p.
559.
[83] Ada Pellegrini Grinover et alii, op cit. p. 165.
[84] Idem ibidem. loc cit.
[85] Hélio Tornaghi, Curso de Direito Processual Penal, Saraiva, 5
ed., 1988. P. 359. Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal,
Forense, 1961, p. 321
[86] Ada Pellegrini Grinover, Juizados cit. p. 171. César
Roberto Bittencourt, op. cit, p. 90.
[87] Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense,
1992, § 16,11,1. Nélson Néry Júnior,
Teoria Geral dos Recursos, Princípios Fundamentais, RT, 4 ed., 1997, p.
237
[88] Instituições de Direito Processual Civil, Forense, 1971, v.
IV, nª 888. Tourinho Filho, Processo Penal, Saraiva, 10º ed., 1987, v. 4,
p. 256 a
260. Carreira Alvim, op. cit, p. 267 à 269
[89] Vicente Greco Filho; Manual do Processo Penal, saraiva, 1991,
p. 308-316.
[90] César Roberto Bittencourt, op cit, p.95
[91] Ada Pellegrini Grinover et alii; Juizados cit. p.148
[92] Como ocorre no TJ-RS
[93] Ada Pellegrini Grinover et alii; Juizados cit. p. 190. César Roberto Bittencourt,
op cit, p.115. Mário Antônio Lobato de Paiva; A Lei dos Juizados
Especiais cit, p. 97
[94] Ada Pellegrini Grinover et alii; Juizados cit. p. 191
[95] Assim expressam Júlio
Fabbrini Mirabete, A
representação e a Lei 9.099, na RMP-RS., nº 39, p. 97 e Ada Pellegrini Grinover et alii; Juizados cit. p. 216
[96] Como lembra Galeno Lacerda: ” Não há
princípios válidos contra o princípio maior da instrumentalidade e adequação do processo, na economia de
custo e tempo na consecução de seus fins
de justiça e celeridade na solução do litígio”( Comentários ao Código de
Processo Civil , Forense, 8º ed., 1999, v. VIII, t. I, p. 306)
Informações Sobre o Autor
Marcelo Colombelli Mezzomo
Juiz de Direito Substituto, atuando na 2ª Vara Cível e Anexo da Fazenda Pública de Erechim-RS
