Procurar a fonte de uma regra jurídica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito.
“Se uma regra é no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado amar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ”de direito” no caso concreto. O magistrado em suma interpreta a norma legal situada numa “estrutura de poder”, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei”.
A jurisprudência é a fonte mais geral e extensa de exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias.
A jurisprudência é uma fonte INFRA-ESTATAL, junto com o contrato coletivo de trabalho e a doutrina. Esta nos parece a maneira mais adequada de caracterizar a jurisprudência dentre as fontes formais e infra-estatais do direito.
Em contraposição, tem-se os doutrinadores que entendem que a jurisprudência não pode ser fonte do Direito do Trabalho.
“Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. O que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado”.
Para a teoria Clássica, a jurisdição é ato de mera aplicação do direito, o juiz é escravo da lei, dela não se podendo afastar. Cabe-lhe aplica-la tal como está redigida, o magistrado é uma “máquina de subsumir”. Dessa teoria resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da ordem social e a jurisprudência não pode ser identificada como fonte do direito. O juiz é mero intermediário que faz a passagem do texto legal para o caso concreto, não será considerado como investido de um poder político e, em conseqüência, seria inadequado falar-se em Poder Judiciário, sendo mais próprio entender a atividade judiciária como função de serviço.
Para a teoria moderna a jurisdição é valorizada como fonte do direito, o juiz é dotado de um poder criativo, para alguns, fundamentado na lei, sendo exemplo a eqüidade na qual se encontra, sem dúvida, uma transferência do poder de legislar do Legislativo para o Judiciário. No pensamento jurídico anglo-saxão, da Escola da Jurisprudência Sociológica e do Realismo Jurídico, à função judicial é atribuída a uma dimensão eminentemente prática, participando mais diretamente o juiz da edificação do direito positivo.
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André Rodigheri
Formando Direito-Uniritter
Porto Alegre-RS
