La inutilidad de la doctrina de los actos propios

Sumario: 1. Introducción.- 2. Historia de la doctrina de los actos propios.- 3. La doctrina de los actos propios en el Código Civil.- 4. Determinación los problemas abordados por la doctrina de los actos propios. Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios.- 5. Conclusiones.-

1. Introducción

La decisión de escribir este artículo nació de varios hechos concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de derecho y de principio general del derecho (¡!). También el hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prácticas en el futuro. Otro hecho fue escuchar cómo los alumnos y los abogados hablaban de tal doctrina sin mucha convicción. La seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante pero luego de algunas preguntas mínimas se perdían en explicaciones estériles y al final confesaban que lo habían escuchado de sus profesores o lo habían leído superficialmente. La bibliografía iberoamericana en general no ayudaba a clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurídicos y en particular tuvimos que concentrarnos en algunas familias jurídicas. No había otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina. A lo largo de la redacción descubrimos muchas verdades ocultas que las revelaremos paulatinamente.

La doctrina de los actos propios nació en el Derecho romano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales europeos. Se ha dicho que en el Perú “la teoría de los actos propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos judiciales y arbitrales en los últimos diez años”([1]). En realidad, honestamente no podemos corroborar matemáticamente lo expresado pero el voto singular de la sentencia que comentaremos es un buen pretexto para estudiar una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio pero es muy importante conocerla bien para conocer si es aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurídico.

Cuando empezamos a indagar jurídicamente sobre esta doctrina comprobamos que la causa de su imitación es el “deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando estas atribuciones están cargadas de una cualidad que ninguno sabe analizar, y que todos llaman «prestigio»”([2]). Los alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y luego los españoles los imitaron. En Sudamérica el fenómeno fue el mismo. Los argentinos imitaron a los españoles y los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no fuimos indiferentes como lo veremos a continuación.

Así las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho civil organizadas por la Universidad Nacional de Mar de Plata de la República de Argentina en 1983, la Comisión Nº 8 aprobó las siguientes consideraciones sobre la doctrina de los actos propios([3])

“1º) El principio jurídico que desestima pretensiones contradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma en la regla venire contra factum proprium non valet.

2º) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe objetiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos jurídicos de cuño semejante.

3º) No es invocable cuando la ley regula la solución expresa para la conducta objetivamente contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola, o en general cuando la variación de esa conducta está justificada por las circunstancias del caso, o hay intereses sociales prevalentes.

4º) El pedido de desestimación de la pretensión posibilita la aplicación de oficio de la regla venire contra factum proprium non valet en razón del jura novit curia, si no hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.

5º) Los requisitos de su aplicación son los siguientes:

a) Una situación jurídica preexistente;

b) Una conducta de sujeto, jurídicamente relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro;

c) Una pretensión contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.

6º) Es invocable como defensa y también para fundar en ella la existencia de un derecho.

7º) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho está comprendido dentro de la admisibilidad propia de la figura”.

Estas conclusiones son en realidad importaciones de una doctrina que muchas veces se recoge sin saber su contenido ni su aplicación. Un ejemplo claro lo tenemos con una reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad se ha dicho que la “teoría de los actos propios es una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”([4]).

Si la doctrina fuera una regla de derecho debería especificarse los hechos y los efectos jurídicos aplicables a tal doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulación de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del principio general de la buena fe (¡!), de sanción de inadmisibilidad (¡!), de toda pretensión lícita objetivamente contradictoria respecto de un comportamiento anterior (¡!), confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe (¡!), y vulneración de tal buena fe por el ejercicio de la pretensión contradictoria (¡!).

La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente determinar los hechos y los efectos jurídicos que expliquen la concretización de la doctrina de los actos propios: “El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la confianza –conforme a la buena fe- en un comportamiento coherente. Esto es importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior deliberadamente y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse” y de esta manera los tres requisitos necesarios para que pueda aplicarse la teoría de los actos propios serían: “a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción existente entre la anterior conducta y la nueva pretensión. c) La identidad de sujetos que se vinculan entre ambas conductas”([5]).

Se dice que se protege la confianza por un comportamiento coherente mediante la declaración de inadmisibilidad de la pretensión legítima por existir una contradicción con la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo comentado: “El deber de coherencia –lo sabemos- nace de un acto inicial creador de confianza. ¿Pero debemos decir que todo acto o toda confianza crean el deber de coherencia?”([6]). Por su supuesto que no. Así que los requisitos necesarios formulados son incomprensibles.

Este intento de sistematizar la doctrina de los actos propios es inútil y por eso es imperativo resistematizar tal doctrina.

Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influenciado en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha propuesto una modificación normativa al Título Preliminar de nuestro Código Civil (en adelante CC).

Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solución jurídica en un caso concreto: “El arrendador después de haber generado una confianza en el arrendatario (permitir la demora en el pago de la merced conductiva), posteriormente, no puede contradecir su conducta anterior solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la merced conductiva, más aún si el arrendatario venía ejecutando sus prestaciones (pago de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe aplicar la teoría de los actos propios, ya que no es lícito pretender ejercer un derecho y que éste tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado de buena fe”([7]).

Como se podrá comprobar se incurre en yerros conceptuales inadmisibles. ¿Se estará refiriendo al acto ilícito en materia de responsabilidad([8])? Se dice que no es lícito resolver el contrato y por ello el derecho de resolver no es válido porque ya existe una conducta anterior que generó confianza. ¿La validez se refiere al derecho de resolver el contrato? ¿Toda conducta anterior genera confianza en efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requisito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede comprobar de una lectura sistemática de los numerales 4([9]) y 8([10]) del artículo 219; y del artículo V([11])  del Título Preliminar del CC. De allí que la ilicitud se refiere al acto en su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurídicos subsiguientes al acto([12]). El derecho de resolver un contrato es un mecanismo de protección que otorga el ordenamiento jurídico si se producen determinados hechos jurídicos diversos al hecho jurídico constitutivo del contrato. En el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los actos propios. Bastaba invocar el argumento que el contrato se había modificado por comportamientos concluyentes o mediante manifestaciones de voluntades tácitas([13]).

Es importante resaltar que el primer estudio sistemático escrito en nuestro medio es el de Ortiz([14]) y la sucesiva doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo estudio sobre una doctrina compleja de entender.

La pregunta que formulamos es la siguiente: ¿Es aplicable o inaplicable la doctrina de los actos propios en el derecho civil peruano?

Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el método comparado mediante un análisis operacional que consiste en conocer el contenido de los conceptos y además en verificar su aplicación en una realidad jurídica concreta. Este análisis es importante porque “las categorías jurídicas son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe dirigirse a un análisis factual de las situaciones jurídicas para ver cómo los juristas de varios sistemas reconstruyen los hechos según sus categorías”([15]).

También justificamos el uso del método comparado por el uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia judicial([16]), en los tribunales arbitrales e incluso en los organismos estatales que supervisan la inversión privada([17]).

Veremos cómo la doctrina de los actos propios se desarrolló en sistemas jurídicos del common law y luego influenció en algunos países del civil law como Alemania y España de una manera diversa. Sudamérica no estuvo ausente de tal influencia.

2.Historia de la doctrina de los actos propios

El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defensa del demandado según el cual podía oponer el dolo de la contraparte cometido al momento en que se celebró el negocio o al momento que se ejercía la acción. Específicamente la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente) se oponía al comportamiento doloso que tenía “un contenido contrario a la bona fides –es decir al genérico deber de comportarse según los cánones de la corrección- en el momento en que se ejercía la acción”([18]).

Talamanca pone un ejemplo. En el caso que “Cayo prometa, sin especificación de causa (v. § 114), a Ticio 10.000 sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar un crédito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entregada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio (acción fundada en base a la formulación abstracta de la verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra él la exceptio doli generalis, porque Ticio se comportó contra la buena fe”([19]) porque no cumplió con otorgar un crédito al esclavo de Cayo.

Esta exceptio doli generalis seu praesentis está descrita en el siguiente paso del Digesto “por hechos sobrevenidos o circunstancias concomitantes contra la pretensión formulada por el actor en juicio”([20]):

«Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta excepción, estas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y después ejercitara la acción de esta estipulación, le perjudicará ciertamente la excepción de dolo malo; porque aunque él al tiempo en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo, se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud de esta estipulación. Y si cuando se interpusiera tuvo justa causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa. Por consiguiente, también si estipuló que había de prestar dinero, y no lo prestó, aunque fue cierta la causa de la estipulación, la cual, sin embargo, o no se verificó, o se extinguió, se habrá de decir que perjudica la excepción». (D. 44.4.2.3).

En el Siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el estoppel el cual “es un remedio procesal, con el cual una parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud de las circunstancias que en primera presentación podremos reducir al carácter desleal o infiel de la demanda o a la contradicción entre el contenido de la demanda y la confianza de la parte que ejercita el remedio”([21]). Este concepto en términos generales se ha diversificado como “el promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel by representation, el estoppel by convention, el estoppel by record o casi by record, el estoppel by deed, el estoppel in pais dicho también estoppel by conduct, etc”([22]).

Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.

El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: “Cuando una persona, con sus palabras o su comportamiento (by his words or conduct) voluntariamente induce a otros a creer en la existencia de un determinado estado de hecho, y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo que altera su posición inicial, no se le permite a la primera persona alegar en relación a la segunda que al momento de los hechos subsistía un estado de hecho diverso”([23]).

El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: “El propietario de un inmueble en que vivía, en convivencia con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la convivencia será eterna, y que la casa le será legada; la conviviente reestructura costosamente el inmueble; el propietario decide que no quiere más en casa a su pareja y le requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer el proprietary estoppel, y se le reconoció un derecho sobre la casa”([24]).

Entonces, el “estoppel se concede porque el damnificado esperaba un determinado comportamiento del dañador, y este comportamiento no se realiza. El dañador sujeto a la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento que por el contrario le es requerido. La fuente que impone aquél comportamiento consiste en su acto, primer elemento de la secuencia en que interviene la confianza, y en el sucesivo detriment del damnificado”([25]).

Otro aplicación del estoppel es “el promissory estoppel, «quintaesencial criatura del common law», recogido en el Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a través del cual, los jueces han concedido protección a la parte que confía en las promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los «gastos efectuados con la razonable previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato». Un caso célebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cuán severa –si no pintoresca– puede ser la protección de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El pleito surgió porque Texaco frustró, en su propio favor, la compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil, que esta ya había negociado, en un nivel muy avanzado, a tal punto que existía un agreement in principle, con Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil, en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una cantidad astronómica a título de actual damages y punitive damages”([26]).

Sacco justifica la existencia del estoppel que “tiene, en los países del conmon law, una razón de existir que falta en los países romanistas. El contrato inglés consta de una promesa y de una consideration, y el derecho inglés siempre ha tratado el problema de las técnicas capaces de salvaguardar la relevancia de las promesas sin consideration en los casos en que el promisario merece una protección”([27]).

En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografía intitulada “Venire contra factum proprium” con la fórmula Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler reconoce que este critierio se origina “de la exceptio doli generalis del derecho romano, y que ha recibido su formulación (…) por obra de los glosadores”([28]).

Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas incorporan un concepto nuevo no usado por los países del common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regulada en una cláusula normativa general.

Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus aseveró que de acuerdo al parágrafo 242([29]) del Código Civil Alemán, “cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo la excepción de ser ese ejercicio contrario a la buena fe”([30]).

Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta excepción:

“α)Cuando la invocación de una excepción por el deudor es contraria a la buena fe, se da contra él una replicatio doli porque no quiere cumplir como manda la buena fe (§ 242). Así, por ejemplo, la excepción de prescripción puede ser desvirtuada por replicatio doli, cuando en virtud de conversaciones sobre la cuantía de una pretensión, por él no discutida, el deudor ha determinado al demandante a omitir la presentación en tiempo de la demanda.

β)Cuando el deudor quiere hacer valer una excepción, que le compete, en términos que no son conformes a la buena fe, se da una replicatio doli contra él. Así lo reconoce expresamente el § 320 ap. 2([31]) en cuanto a la excepción non adimpleti contractus, pero aun sin esta disposición resultaría ya del § 242.

γ)Obra contra la buena fe el que exige aquello que inmediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit, quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).

δ)El principio en  virtud del cual se excluye la invocación de un defecto de forma, y que más arriba (§ 145 III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo subsumen algunos bajo la excepción de dolo.

ε)Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (infla § 209 IV).

ζ)A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe (prohibición del venire contra factum proprium, estoppel en el derecho inglés)”([32]).

Es importante indicar que la mayoría de la literatura jurídica española, argentina, chilena y peruana fundamenta la doctrina de los actos propios solamente citando el último literal (ζ) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis que Enneccerus desarrolla.

Pero Enneccerus explica más sobre esta excepción:

“Puede haber venire contra factum proprium cuando el acreedor no conocía su derecho, pero había de exigírsele este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho (y, por tanto, no ha lugar a impugnación por error), sobre una declaración de voluntad, sino inmediatamente sobre una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad del interesado. Esto representa un progreso práctico y dogmático frente a la ficticia «renuncia tácita»”([33]).

Otra aplicación: “Si ambas partes o una de las que cumplen conocen la invalidez por razón de forma, el remedio está en el § 814([34]). Pero aplicando en lo que corresponda el pensamiento del § 814 y en atención a la prohibición del venire contra factum proprium, se niega la posibilidad de invocar el defecto de forma a aquel que, conociendo la nulidad por razón de forma, haya aceptado la prestación de la otra parte”([35]).

En las obligaciones genéricas si “el acreedor se ha negado definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa separada, no le es lícito hacer valer en lo sucesivo su derecho a la misma, porque con ello se pondría en contradicción consigo mismo en términos que no admite la buena fe (venire contra factum proprium)”([36]).

También en la “compensación de la deuda de juego o apuesta declarada por el deudor  y asimismo la compensación convencional, han de ser tratadas como un pago. El intento del deudor de destruir la extinción voluntaria de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumplimiento equiparado al pago, representaría una infracción de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmisible”([37]).

La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania.

Si “uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado y, según los principios de la buena fe que imperan en el tráfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepción perentoria. Así ocurre especialmente cuanto ciertas relaciones extraordinarias confieren a uno de los interesados recursos legales extraordinarios, como la revalorización, pero también puede aceptarse, bajo determinadas circunstancias del caso concreto y no es lícito en ningún caso desatender los legítimos intereses del acreedor. Tratándose de negocios de tráfico de la vida económica diaria puede, en ciertas circunstancias, admitirse la caducidad más pronto que respecto a las particiones entre herederos, la venta de empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patrimoniales”([38]).

Sobre la «Verwirkung» dice “el Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal] en BGH [Bundesgerichtshof] 25, 51 y ss., acertadamente: «En el concepto jurídico de la Verwirkung se sitúa en primera línea la conducta del titular. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse desde puntos de vista objetivos. En esa medida, es decisivo que el obligado, en una valoración objetiva, pueda deducir de la conducta del titular que éste ya no quiere ejercitar más su derecho, de modo que, por tanto, aquél puede organizarse de manera que no necesita contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152). Para una valoración objetiva semejante, que sólo debe estar orientada por el principio de la buena fe, no puede importar la declaración de voluntad subjetiva del titular. La Verwirkung se puede producir también en contra de la voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoración objetiva orientada por la buena fe, y no la declaración de voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la diferencia jurídica entre la Verwirkung y la renuncia tácita (RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisión de una Verwirkung, es además necesario que el obligado, en atención a la conducta del titular, se haya organizado contando con que éste ya no va a hacer uso del derecho que le corresponde y que precisamente por eso no pueda conciliar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108). Bajo este punto de vista, la prestación ya no puede ser exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] supuesto de hecho de la Verwirkung también importa la conducta del obligado y que precisamente ésta también debe examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista de la buena fe»([39]).

Es importante poner en resalto que la conducta tomada en cuenta al inicio no es una declaración de voluntad sino un acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.

Por eso, Flume expresa que la “Verwirkung es una consecuencia jurídica, que se produce ex lege «como efecto jurídico involuntario de una conducta». Con razón en la citada sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la «renuncia tácita», que es una verdadera declaración de voluntad en el sentido de configuración autónoma privada([40]) como también lo afirmaba Enneccerus.

Aquí Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina de los actos propios consistente en un acto unilateral (conducta jurídicamente relevante) y el efecto legal según el cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su conducta. En cambio, la renuncia tácita es un negocio jurídico unilateral compuesto de una declaración unilateral de voluntad.

Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por la incorrección de la valoración de la conducta jurídicamente relevante como declaración de voluntad conforme a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeñado un papel importante la sentencia RG [Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich] 134, 195 y ss:

“En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acordó una renta base «con los suplementos que legalmente procedan». La arrendadora calculó la renta nada más celebrar el contrato y durante más de cuatro años no cobró los suplementos. El Reichsgericht admitió que en virtud del bajo cálculo de la renta a lo largo de los años, el contrato se había convertido en un arrendamiento por la mera renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los concretos cálculos de la renta: «Cada negocio individual además de la eficacia que le es propia, satisfacer el montante de las rentas tomando por base una determinada regla para cada período, produce aquí como consecuencia añadida, en toda la relación arrendaticia, la apariencia de un estado jurídico correlativo, que al continuar la cadena se refuerza cada vez más y finalmente conduce a la aceptación de un contrato conforme al § 157([41])»([42])”.

Flume indicó que tal “decisión no se puede compartir. El RG quiso decir que había que mantener la renta más baja. Como no encontró ninguna norma jurídica en la que pudiera apoyar la sentencia, buscó refugio en el supuesto contrato forzando su hipóstasis gracias al § 157. De este modo la aceptación de la existencia de un contrato tácito o de una renuncia tácita en muchas sentencias ha sido el recurso para sustituir conforme a Derecho a la norma jurídica”([43]).

Flume nos explica que una “conducta sólo puede ser jurídicamente relevante en virtud de una norma que establezca para ella una consecuencia jurídica. Junto a las normas jurídicas que establecen reglamentaciones para concretos supuestos de conductas, se encuentra el principio general de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa nadie que pueda hacer valer un derecho o una posición jurídica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la idea del Derecho”([44]).

De tal manera, la “conducta jurídicamente relevante no es, como tal, jurídicamente decisiva simplemente porque conforme al tráfico tenga para otro un sentido determinado, sino que la conducta alcanza relevancia jurídica solamente porque, dada la conducta precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas es contrario a la buena fe. En consideración a la conducta precedente el actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas en un venire contra factum proprium. Con razón dice el BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe «excluirse el ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obligado». La anterior falta de ejercicio del derecho no es desleal, la omisión como tal no es contraria a la buena fe. Pues nadie está obligado a hacer valer su derecho. Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obligado «no tenga por qué contar con el ejercicio del derecho por parte del titular» (así, el BGH, op. cit., p. 52), puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, después ejercita su derecho”([45]).

Por el contrario, “el acreedor no está obligado a aclarar al deudor si él exigirá todavía el incumplimiento del contrato. El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por no informar al deudor de si hará o no uso de sus derechos. Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor en la incertidumbre durante mucho tiempo, actúe en contra de la buena fe al hace valer después su derecho”([46]).

La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de crédito sino también a los derechos potestativos como los derechos potestativos, “por ejemplo, derechos de impugnación, resolución y denuncia”([47]). “La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es importante sobre todo a propósito de patentes, marcas y otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en el Derecho de la competencia”([48]).

También la Verwirkung impide invocar un defecto menor de un negocio jurídico. En efecto, la jurisprudencia alemana ha aplicado la Verwirkung cuando “existen defectos de los negocios que tienen menor importancia, así por ejemplo: un negocio jurídico requiere una autorización que no ha sido concedida, acuerdos de los socios o de órganos de una persona jurídica que no han sido tomados con las mayorías requeridas por los estatutos, en un negocio jurídico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc. Para esta clase de defectos, la Jurisprudencia ha aceptado que cuando las partes del negocio admiten su validez, en especial cuando hayan procedido conforme a la reglamentación negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas después no admita que valga el negocio e invoque su nulidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de la conducta de las partes, la imposición de la nulidad del negocio, conforme al sentido de la norma que la establezca, sea susceptible de Verwirkung”([49]).

Asimismo la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del derecho o de posiciones jurídicas es contrario a la buena fe. Como explica Flume, el “veredicto de contravención a la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o de posiciones jurídicas a pesar de la conducta anterior, la idea de la Justicia sería vulnerada. Si se aplica de esta manera el principio de la buena fe en relación con la Verwirkung, entonces ésta es un supuesto normativo excepcional, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas, como si a él le compitiera sustituir por medio de la sentencia la configuración de éstas que es propia de la autonomía privada”([50]).

Estas aseveraciones de Flume serán ignoradas por la doctrina de los actos propios en España y en Sudamérica como lo veremos más adelante.

Retomando el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, tal sentencia estableció que el “contrato sobre la fijación de la renta se había convenido de modo que a la cantidad base de 5.000 marcos había que añadir los complementos legales. Según opinión del Reichsgericht sólo se trataba de decidir qué consecuencias jurídicas resultaban de que a lo largo de cuatro años solamente se hubiera satisfecho como renta, en virtud del cálculo efectuado por el arrendador, la cantidad base. Conforme a la exposición precedente, lo único que importa es si el arrendador, después de que hubiera descubierto su error sobre el cálculo de la renta, contravenía la buena fe con su exigencia de que se pagaran además del importe base los complementos legales. Consta que se había convenido la suma más alta, concretamente la cantidad base de 5.000 marcos más los complementos legales: esto debía ser vinculante conforme a la determinación concorde de las partes”([51]). Flume comenta que el “arrendador había calculado mal el importe de la renta solamente en virtud de un error durante los primeros cuatro años. ¿Sólo por este error debía estar vinculado el arrendador durante 30 años –esa era la duración del contrato- a percibir la renta en la cuantía inferior?”([52]).

Siguiendo el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el “Reichsgericht llegó a la resolución, en la que afirma esto, solamente por entender que, conforme a la buena fe, surgió un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario con arreglo al cálculo equivocado del arrendador con una renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto, es cierto que se puede admitir que el arrendador por el tiempo de los cuatro años transcurridos hasta la interposición de la demanda, haya decaído en su derecho de exigir los complementos. Incluso, si circunstancias especiales así lo exigen, quizá se pueda interponer al arrendador el transcurso de un plazo antes de que pueda reclamar la completa renta convenida”([53]). Aunque Flume añade, y concordamos, que “no se puede justificar que el arrendador en los siguientes casi 26 años no pueda obtener la renta pactada, sólo porque durante cuatro años haya calculado la renta demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestión como contravención de la buena fe, no se podría mantener la decisión del Reichsgericht”([54]).

Siguiendo con el derecho alemán, Lehmann explicaba que la cláusula normativa general de la buena fe regulada en el parágrafo 242 del Código Civil alemán se aplica a la exceptio doli generalis. La fórmula “de la «exceptio doli» decía: «si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque fiat». Las palabras «factum sit» se dirigen, como «exceptio doli specialis», contra el logro doloso de la pretensión (en especial contra el engaño). Las palabras «exceptio doli generalis», contra la vulneración del sentimiento jurídico, de la equidad contenida en la pretensión que se intenta hacer valer como derecho”([55]). Añadía que la “limitación del ejercicio del derecho que se desprende de los §§ 226([56]), 826([57]) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho de no ejercitarlo en contradicción con el fin o con la buena fe”([58]).

Luego Lehmann nos enseña que la “ciencia y la jurisprudencia han considerado como más importantes exigencias de la buena fe las siguientes:

“1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria («venire contra factum proprium»). A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. Así, por ejemplo, el comprador, después de haber subido el precio de la mercancía, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato, sin antes había hecho creer justificadamente al vendedor que no le vincularía el contrato”([59]).

”2.  La inadmisibilidad de la persecución jurídica contra el deudor puede resultar de la desaparición del fundamento negocial o de su existencia, cuando la exigencia del cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales casos la limitación objetiva por la buena fe del mandato legal de cumplir la prestación no conduce a una liberación del deudor, o a la concesión de un derecho a retirarse del contrato, sino a una atenuación o limitación de la obligación, lo que frecuentemente no será posible sin el amparo judicial”([60]).

El “culpable o causante del defecto de forma, o el que haya disfrutado durante largo tiempo de las ventajas del contrato nulo por defecto de forma, deberá soportar el tratamiento que correspondería si el contrato se hubiese concluído [sic] válidamente”([61]). Estos casos fueron otras aplicaciones jurisprudenciales alemanas del venire contra factum proprium[62].

La Verwirkung se aplicó a la caducidad por la demora del ejercicio del derecho. Pero “la demora no es suficiente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de circunstancias y la peculiaridad de la relación jurídica, se haya despertado en la otra parte la confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado, y, por consiguiente, el ejercicio posterior tendría como consecuencia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente el derecho”([63]).

En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos propios magistralmente y ha encontrado su aplicación en la responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe en la tratativa contractual regulada en el artículo 1337([64]) del Código Civil italiano: “la ilusión creada, la información falsa no comprometería la responsabilidad del sujeto si el hecho de crear la ilusión, de informar falsamente, no ocasionan lesiones injustas([65])”. Si el “artículo 1338([66]) es aplicable a la creación de la ilusión de una futura prestación –o en una presente situación, ilustrada por una manifestación tangible- el artículo 1338 contiene en sí mismo el potencial que justifica la responsabilidad por incoherencia”([67]).

Sacco concluye que “el deber de coherencia se basa no tanto en la voluntad autónoma sino en la responsabilidad por la confianza”([68]).

En España, para Puig el aforismo venire contra factura proprium non valet equivalía a que “a nadie ha de estar permitido ir contra sus propios actos” y por consiguiente afirmó que la doctrina del estoppel “coincide con nuestro concepto de la doctrina de los actos propios”([69]). Mezclando la doctrina del estoppel  y el desarrollo de Enneccerus propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina de los actos propios:

“a)Una conducta determinada de un sujeto,

b)que haya engendrado una situación contraria a la realidad, eso es, aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás, y

c)que sea base de la confianza de otra parte que procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara defraudada. No resulta difícil, por tanto, enlazar la doctrina de los actos propios con la que exige proteger la confianza depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son derivación del principio todavía más general que exige proteger la buena fe”([70]).

Siguiendo parcialmente las enseñanzas de la doctrina alemana, Puig dice a propósito de la doctrina de los actos propios en relación con el silencio y con el transcurso del tiempo que “no se trata de la apreciación de actos concluyentes y reveladores de que ha existido declaración de voluntad, sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuencias de la voluntad declarada, a pesar de que ésta no existió. Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma razón fundamental a que responde la regla venire contra factura proprium non valet, a saber, el principio de protección dispensado a los actos realizados de buena fe y confiando en apariencias”([71]). La pregunta que debió hacerse Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurídico.

Díez-Picazo desarrolló la doctrina de los actos propios como derivación inmediata del principio general de la buena fe([72]). Los presupuestos de esta doctrina son los siguientes:

“1.º Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.

2.º Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

3.º Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

4.º Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de sujetos”([73]).

Para Díez-Picazo el efecto jurídico de la doctrina de los actos propios es la inadmisibilidad de una pretensión que se “traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en una facultad del convenido de rehusar legítimamente el comportamiento exigido y, desde el punto de vista procesal, en una desestimación de la demanda”([74]).

Este planteamiento es inédito porque ni los propios alemanes lo habían pensado. Pero allí no queda su propuesta. Sorprendentemente nos dice que “cuando se ha observado un comportamiento incompatible con el ejercicio de la acción de impugnación de un negocio jurídico ineficaz, este comportamiento no produce sólo inadmisibilidad de la posterior pretensión de impugnación, sino que sana el entero negocio”([75]). Sin embargo, antes nos había indicado que para que la doctrina de los actos propios sea aplicable “es necesario, precisamente, que los actos ejecutados no constituyan declaración de voluntad o negocio jurídico vinculante por sí mismo, porque en tal caso la sujeción a lo declarado, la vinculación al negocio es un efecto normal de esta figura, sin necesidad de traer a colación el valor de los actos propios”([76]). Textualmente el lector puede comprobar la incongruencia de las afirmaciones en ambas citas.

Lo más grave del planteamiento del Díez-Picazo es la posibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan declarar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doctrina de los actos propios. Para él “no existe inconveniente y puede perfectamente el problema [¿puede el juez decidir la desestimación tomando como «ratio decidendi» una base distinta?] ser reconducido al principio «iura novit curia». Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el demandado la desestimación de la pretensión, cualquiera que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de oficio, fundar esta desestimación en el carácter contradictorio de la demanda, aunque este problema no haya sido abordado por las partes”([77]).

Es importante recordar lo que nos advertía Flume del peligro de otorgarle al juez  “la facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas, como si a él le compitiera sustituir por medio de la sentencia” aplicando la Verwirkung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:

“Si se “otorgan todas estas facultades al juez (todas discrecionales e incontrolables), se coloca en un estado de indefensión a las partes, que siendo siempre en el proceso al menos dos, ciertamente por lo menos una será aventajada y otra perjudicada, lo que equivale a decir pérdida de imparcialidad de juez”([78]).

A pesar que la jurisprudencia española es muy antigua y abundante, Miquel reconoce que la misma “opera en ocasiones con un concepto de los actos propios que los equipara prácticamente a los negocios jurídicos, desconociendo de este modo lo específico de esta doctrina. Frecuentemente formula la esencia y requisitos de los actos propios en términos que equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurídico”([79]). Las consecuencias jurídicas de aplicar la doctrina de los actos propios “puede determinar una paralización del ejercicio del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar su pérdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo según las exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la doctrina de los actos propios puede fundar también el nacimiento de un derecho de otra parte”([80]).

En Argentina, Borda sigue el marco teórico propuesto fundamentalmente por Díez-Picazo. Expresa que como derivación lógica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que contraviene el principio general de la buena fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con su conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión si fuera tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera conducta, por que –en definitiva- la regla venire contra factum proprium limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente”([81]).

Borda sostiene que “lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es así porque no se trata ni de una prueba ni de una presunción, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible que se premie la conducta contradictoria, porque se violaría el principio general de la buena fe”([82]). Esta doctrina “actúa como una defensa, sea al contestar la demanda, sea al contestar la reconvención, sea al alegar o expresar agravios o al contestar éstos” y también es “utilizable al demandar o al reconvenir”([83]).

Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar que existe “similitud de sttopel [sic] angloamericano, la Verwinkong [sic] alemana y el clásico venire contra factum proprium, dadas sus afinidades en la práctica constituyen, por consiguiente, una regla de auténtico valor universal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos o facultades”([84]). (¡!) En el plano procesal aseveran que el demandado o el reconvenido pueden “neutralizar mediante la propuesta que formula la objeción una defensa que sirve como causa justa de desestimación” y que en “la sentencia de mérito y a condición de preservar el principio de bilateralidad y el marco de congruencia, -dentro de los poderes deberes razonables del juzgador y con sustento en el iura curia novit– cabe declarar de oficio la existencia de la doctrina del propio acto”([85]) (¡!).

En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de los actos propios: “A. Es imprescindible la conducta anterior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones: ser válido, eficaz y relevante. Será esta conducta la que genere una situación determinada, susceptible de influir en la conducta de terceros. B. El sujeto que realizó la conducta debe formular una pretensión a través del ejercicio de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva. C. La contradicción ha de causar grave perjuicio a los terceros que, confiando en el sentido objetivo que de la conducta vinculante se infiere, han variado o alterado de alguna forma su posición jurídica. D. Por último, la conducta anterior y la pretensión posterior deben ser ambas atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere identidad de sujetos”([86]). Ekdahl sigue el planteamiento procesal de la doctrina de los actos propios desarrollado por Morello y Stiglitz([87]).

Para Fueyo la “doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”([88]) y los requisitos son: “A) Una conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona, quien, al actuar, crea una situación litigiosa por aparecer una contradicción entre ambas conductas, atentándose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas costumbres. C) Una pretensión nacida de la segunda conducta que, de admitirse, repercutiría en derechos adquiridos por terceros o bien causaría daño”([89]).

Es comprobable que las doctrinas española y sudamericana se apartaron totalmente de los marcos teóricos del estoppel, del Nemo potest  contra factum proprium venire y de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indiferente a tal importación frustrada.

3.La doctrina de los actos propios en el Código Civil

En 1996 De la Puente justificó la incorporación de la doctrina de los actos propios al amparo del artículo 1362([90]) del CC y en particular “en el caso de ejecución contractual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar con lealtad”([91]) pero más adelante dice que dentro “de la concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien”([92]).

En 1998 Ortiz expresó que la doctrina de los actos propios apunta “a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación de una declaración de voluntad negocial, ésta provee una acción u omisión injusta, en tanto esa acción u omisión contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se habían generado a partir de ella”([93]), es decir, “no se puede actuar de buena fe contra la conducta generada de buena fe. La buena fe-causa de exoneración de la culpa, por otro lado, sí beneficia al eventual perjudicado con el acto contrario al propio porque la exoneración que puede oponer aquél nace de la buena fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el sentido de que no ejercería el derecho”([94]). Es claro que Ortiz sigue el marco teórico alemán en el sentido de excepción. Ello se corrobora cuando dice que la buena fe “será una directiva objetiva, que podrá seguir el intérprete, juez o funcionario, para encauzar el estándar buena fe y oponerlo, por vía de excepción, a la pretensión injusta”([95]).

En el 2003, Espinoza([96]) hace mención que el principio de los actos propios es conocido también con el aforismo venire contra factura proprium non valet (vale decir «que a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios actos»). Añade que “«el fundamento de este principio está muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia». Se ha afirmado, incluso, que la teoría de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Comparto la definición de este principio, cuando se sostiene que «apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación de una declaración de voluntad negocial, ésta provee una acción u omisión injusta, en tanto esa acción y omisión contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se habían generado a partir de ella». En efecto, para que se configure un supuesto en el que se aplique el principio de los actos propios, tienen que darse las siguientes condiciones:

a)un sujeto que se encuentre en una situación o relación jurídica determinada;

b)que ese sujeto actúe de tal manera que genera una situación de apariencia diversa a la (real) situación o relación jurídica;

c)que un tercero, de buena fe, establezca una relación jurídica con el sujeto que generó la situación de apariencia, debido, justamente, a esa situación; y,

d)como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situación de apariencia no puede hacer valer la real situación o relación jurídica, vale decir, no puede ir en contra de sus propios actos”.

No se entiende la incorporación del tercero dentro de los requisitos que se propone.

En el 2004, se dice que los artículos 168([97]) y 1362 del CC tienen en común la relevancia para la doctrina de los actos propios ya que “ambos se refieren al principio de la buena fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la celebración del acto jurídico o del contrato no deben ser contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estaría lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente, se configurarían los elementos necesarios para que se de la figura jurídica de la Doctrina de los Actos Propios”([98]).

Es una contradicción si se dice que la buena fe es un principio. Nos adherimos a la aseveración en el sentido que “los principios generales del derecho, para ser tales, no tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de lo contrario, hasta podría dudarse de que se está hablando de principios”([99]). Tampoco hay una conexión entre los artículos 168 y 1362. En efecto “es imprescindible establecer que los artículos 168 y 1362 no tienen ninguna vinculación que vaya más allá del empleo de un mismo término. En la primera de dichas normas se impone un criterio para la interpretación del negocio jurídico; en la segunda, se establece una regla de comportamiento que tiene que ser observada en la negociación, celebración y ejecución  de los contratos, al mismo tiempo que se eleva la buena fe a condición de fuente de integración del reglamento contractual” ([100]).

En el 2005, O´Neill ha expresado que el propósito práctico de la doctrina de los actos propios “es evitar situaciones injustas. El sentido de la justicia está impregnado en la formulación de la doctrina de los actos propios, pues con ella se pretende tutelar la confianza que determinada conducta suscitó en quien condujo sus actos amparándose en ella”([101]) y luego dice que el “sustento de la doctrina de los actos propios es el principio de la buena fe porque su propósito es fomentar que las personas actúen de modo coherente, sancionando a quienes incurran en contradicciones”([102]). O´Neill sostiene que “la pretensión contradictoria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la interposición de una demanda, sino también al proponer excepciones o al contestar la demanda y reconvenir”([103]).

De Trazegnies manifiesta que el “contratante no puede crear una apariencia frente a la otra parte y después actuar contrariamente a ella, porque ello constituye una falta contra la buena fe [adecuada representación que cada parte realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un principio general del derecho que no puede ser eludido en ninguna de las relaciones jurídicas, cualquiera que sea la rama del Derecho o el tipo de relación formada o por formarse]”([104]).

En nuestro ambiente jurídico ha estado circulando una propuesta normativa de la doctrina de los actos propios .

El artículo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005([105]) dice lo siguiente:

“No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho”.

En la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005 se indica que la propuesta “contiene una norma nueva en nuestros Títulos Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho contemporáneo y que, si bien no necesitaba formalización escrita para ser aplicado, es bueno que conste en un Código actualizado”. Se dice que es un principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo, esta justificación no es suficiente porque como veremos no se sabe qué significa y todavía peor no se sabe cómo se aplica tal “principio de los actos propios”. La norma propuesta pretende unificar todos los problemas y las soluciones de la doctrina de los actos propios.

Los fundamentos de esta propuesta también incurren en un simplismo impracticable como lo dice la propia exposición de motivos:

“La Comisión ha decidido introducir la teoría de los actos propios sólo para los casos en los que alguien hace valer un derecho para sí. No en otros supuestos de hecho.

El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto. La norma tal como está establecida señala que cuando el titular del Derecho hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal derecho, luego no puede pretender cambiar su línea de conducta y ejercitarlo.

Así definida, la regla de los actos propios es una excepción al principio del ejercicio libre de los derechos y se funda en que la actuación de las personas debe ser consistente frente a los otros para generar relaciones jurídicas y humanas, de paz y no de conflicto.

Como la doctrina de los actos propios es una restricción al ejercicio de los derechos, su aplicación tendrá que conformarse a la norma establecida en el artículo IV([106]) de este Título Preliminar”.

¿Qué quiere decir que alguien quiere hacer valer un derecho para sí? ¿Qué implica que ese alguien hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal derecho? ¿Si lo ejercita es ilícito? ¿Cómo se podrá oponer la contraparte? ¿En qué casos se aplicará si su aplicación es restrictiva?

Se ha objetado esta propuesta porque dejaría “la puerta abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su introducción, más grave es su tremenda extensión”([107]). Esta crítica presupone que la norma propuesta contiene claramente los hechos y los efectos jurídicos correspondientes a la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma propuesta es inaplicable porque simplemente no se entiende. ¿Qué es un derecho en contradicción? ¿La licitud es aplicable a un “derecho de contradicción”? ¿En qué casos alguien tiene un motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho?.

A pesar de la vaguedad de norma propuesta se ha afirmado que “la propuesta de norma incluye los tres elementos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta anterior que generó confianza; (ii) una pretensión («ejercicio de un derecho») contradictoria con esa conducta; y, (iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar que para el proyecto de norma la confianza tiene que haber sido «razonablemente» vulnerada, lo cual confirma, en nuestra opinión, que el principio de la buena fe inspira la aplicación de la doctrina desde una perspectiva objetiva”([108]). De acuerdo a este marco teórico la doctrina de los actos propios se convierte en una regla de Derecho “Nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”([109]). No entendemos cómo se aplica la validez al comportamiento anterior.

Es difícil saber el origen de la norma propuesta sobre los actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede ayudar a entender su origen.

De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta sobre la doctrina de los actos propios aparece publicada en 1998. Se fundamenta así:

“Si después de cierto tiempo de haberse producido la relación jurídica las partes se comportan de tal manera que fijan una forma de entender las cosas, no pueden actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba establecida. Para que quede tipificada la situación se requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes que del motivo, puesto que este último puede ser por cualquier causa, además de aplicar el principio de la buena fe”([110]).

Para el ponente la “buena fe puede entenderse en sentido subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intención de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del poseedor ilegítimo, que tiene buena fe cuando cree en su legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo que se llama un «estándar jurídico», es decir, una conducta que socialmente se considera como arquetipo”([111]). Este concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta siguiente:

“Artículo V.- Buena fe

Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”.

Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe fueron transcritas textualmente con los mismos argumentos en otro documento([112]).

Ahora tales normas propuestas forman parte de las “propuestas de reformas urgentes al Código Civil y su exposición de motivos” que han sido difundidas para su debate según la Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS de 03 de febrero de 2006([113]). Lo curioso de estas nuevas propuestas es el cambio que ha sufrido la exposición de motivos sobre el concepto de buena fe.

Antes de la publicación de la resolución ministerial mencionada, la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005 decía que la buena fe era un concepto objetivo y más adelante se decía que también puede ser subjetivo:

“El artículo V contiene una nueva disposición que consagra la buena fe objetiva en atención a que se trata de un principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tradición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho.

El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.

La buena fe es un principio de relación entre sujetos de Derecho. Una persona sólo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a él”.

Ahora se excluye la mención expresa de “buena fe objetiva” y ahora se convierte en un principio:

“La buena fe es un principio consustancial a nuestro derecho y a nuestra tradición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho.

El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.

La buena fe es un principio de relación entre sujetos de Derecho. Una persona sólo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos del sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a él”.

En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe es un principio y a la vez una regla.

Concordamos con las críticas realizadas a la propuesta sobre la buena fe expuesta contundentemente por León:

“Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado «principio general de la buena fe» al título preliminar del Código Civil, como se leía en algún proyecto de reforma, con el enunciado: «los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe». Esta línea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adaptación –que dice «deberes» donde debería decir «obligaciones»– del artículo 2, 1er. párrafo del título preliminar del Código Civil suizo de 1907: «Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi», esto es, «cada cual está obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe». Tal norma que sirvió de inspiración para el artículo 7, 1er. párrafo del título preliminar del Código Civil español, en una reforma que tuvo lugar en 1974: «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». Claro que el legislador suizo –y lo que sigue es algo que no se puede ignorar– tuvo la sensatez de establecer, en el mismo título preliminar de su Código Civil (y en su primer artículo, 2º. párrafo) que: «a défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de legislateur», esto es, que «en defecto de una disposición aplicable, el juez se pronuncia según el derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, según las reglas que él establecería si actuara como legislado»r”([114]).

Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante jurídico siguiendo la ley del mínimo esfuerzo que “explica también con evidencia la importancia de la lengua en las imitaciones jurídicas. Se imita importando modelos expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de ninguna manera investigación racional de la mejor regla, se importa la regla expresada en un lenguaje jurídico conocido”([115]).

Otra afirmación equivocada es criticar una solución jurídica alemana sin conocer el uso de la cláusula normativa general de la buena fe objetiva. Erróneamente se declara al respecto que el “respeto a la ley y a los contratos es lo que brinda seguridad jurídica a las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio de una persona como la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo en virtud de la teoría de los actos propios, es impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpretaciones sólo generaremos el caos jurídico y una fuerte inseguridad jurídica”([116]). ¿Acaso no se producirá un caos jurídico y una inseguridad jurídica regulando la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico?

Hasta aquí la historia de la propuesta explica muchas cosas. La mayoría de las doctrinas española, argentina, chilena y peruana (la mayoría) tomó muy parcialmente una cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras de Puig Brutau y de Diez-Picazo. Para rematar se combinó todo con las doctrinas y las jurisprudencias española, argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de una combinación incomprensible y una prueba de la ausencia de conocimientos de qué se entiende por doctrina de los actos propios y cómo se ha aplicado en otros sistemas jurídicos.

4.Determinación los problemas abordados por la doctrina de los actos propios. Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios

El Nemo potest  contra factum proprium venire en Alemania consistía en varios comportamientos y situaciones. El primer comportamiento comportaba “hacer creer de haber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el derecho le ofrece”([117]). Para algunos este comportamiento era un verdadero negocio jurídico y si es así la “doctrina de la prohibición de contradicción se convertirá superflua, la confianza del damnificado cesará de estar condicionada a su prestación”([118]). Por eso, este primer comportamiento no es un negocio jurídico sino una “acción voluntaria, que se podrá llamar Willensbetätigung [actos sin declaración]”([119]). Luego de este comportamiento nace una situación de confianza sin culpa en el damnificado. La “confianza debe ser calificada por un daño sufrido por el damnificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos, convencido de poder recuperar o de poder cobrar un correspectivo)”([120]). Al final, debe haber un comportamiento del dañador que se contradice con su primer comportamiento. Esta retractación “debe ser desleal, si ella genera consecuencias intolerables”([121]).

Para que opere la Verwirkung debe existir un comportamiento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se divide en dos posiciones. Este comportamiento es “un acto (concluyente o tácito) de disposición, según el cual renuncia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular es un negocio, y perfecciona el hecho jurídico [fattispecie] extintivo del derecho. O, el intérprete debe buscar los elementos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurídico [fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confianza del sujeto del deber adquiere un lugar importante”([122]).

En España es abundante la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un párrafo de una sentencia([123]):

“La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos concluyentes para crear, modificar o extinguir la relación jurídica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable, la situación del que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991 [RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993 [RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos «contra actum proprium veniere qui non potes», califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su derecho y acción que se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe añadir que cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza deque, por la significación de su derecho subjetivo (art. 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensión de que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder”.

La sentencia citada resuelve un caso en que una parte desconoció las conclusiones de un dictamen de un arquitecto a pesar de la existencia de un contrato de obra formalizado en un documento privado. En una cláusula se estipuló que las partes aceptaban y se sometían al “contenido del dictamen que en su día emita el arquitecto, sin que pueda efectuarse recíprocamente reclamación”. El comportamiento de reclamar se interpretó como un comportamiento contrario al comportamiento de adhesión al contrato de obra. ¿Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para resolver el caso concreto? ¿No bastaba interpretar el contrato y declarar jurídicamente quién tenía la razón jurídica? Pensamos que la aplicación de la doctrina de los actos propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela efectiva mediante la aplicación de la declaración judicial o arbitral de inadmisibilidad y peor aún en un Código Procesal como el nuestro “inspirado en una ideología autoritaria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o «diferirles» la impugnación que es lo mismo) de muchas trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante el desarrollo del proceso, dejándolas totalmente a merced de un (probable) arbitro judicial”([124]). Nuestra preocupación no es infundada. La propia sentencia dice más adelante que “debe impedirse que la parte que se considere perjudicada por esa decisión de fondo pueda de nuevo plantearse la misma ante los tribunales, cuestionándose así el objetivo que la cuestión del arbitraje pretende conseguir”. Como vemos, en el caso concreto se impide ejercer el derecho de impugnar judicialmente una decisión arbitral. Además, la sentencia considera que la sola manifestación de voluntad de celebrar el contrato con la otra parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestionar el contenido del dictamen por razones jurídicas fundadas.

Otro caso español es paradigmático([125]):

“Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28 de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento que su padre otorgó en 1984 y desde 1946 los capítulos de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad de Boltaña; aún más, en el momento del otorgamiento de la aceptación de herencia de 1995, los capítulos matrimoniales se encontraban en el despacho del Notario, puesto que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritura, y en ese momento mismo bien pudo la recurrente solicitar un aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente impuesta, informada y asesorada del contenido y alcance de aquella disposición testamentaria, información y asesoramiento que a buen seguro el propio Notario autorizante le habría facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en proceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo alguno puede invocarse la existencia de error y mucho menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a la contraparte.

Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicación que realizó el Tribunal de Instancia del principio de los actos propios resulta obligada y correcta en cuanto le llevó a afirmar que la recurrente actuó contra sus propios actos al pretender la nulidad de un testamento que aceptó con total conocimiento de causa y libertad, sin que pueda pretender que haya sobrevenido posteriormente circunstancia nueva sobre las que ya conocía y tuvo en cuenta al tiempo de la aceptación y división de la herencia de su fallecido padre.

Téngase en cuenta que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, al que incluso se hacía referencia en el texto de Las Partidas, supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación:

a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y, asimismo, b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente”.

Esta sentencia corrobora nuestra objeción para aplicar la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico. La sentencia transcrita aplica la doctrina de los actos propios para impedir, mediante la declaración de inadmisibilidad, el ejercicio del derecho de solicitar la nulidad del testamento porque la demandante aceptó “previamente con total conocimiento de causa y libertad”. ¿Existió manifestación de voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad del testamento? ¿Acaso no tiene el derecho de pedir la nulidad de un negocio jurídico a pesar de haber prestado su manifestación de voluntad de aceptación del testamento?

Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos propios se desarrolló en los países del common law mediante el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva (Treu und Glaube, literalmente, “fidelidad”, Treue, y “fe”, Glaube). El uso de dicho concepto fue retomado por los alemanes al desarrollar las diversas formas de ejercicio de la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente) del derecho romano.

Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por ruptura de las tratativas en los países del common law en que se prescinde del uso de la cláusula normativa general del deber de buena fe precontractual([126]).

Es paradójico pero los alemanes al desarrollar la doctrina de los actos propios nunca la relacionaron con los problemas jurídicamente relevantes de la responsabilidad prenegocial. Un ejemplo claro es Medicus quien “el § 242 tiene que completar también el referido plan de valorización, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferentemente, de los casos de aplicación de la exceptio doli (excepción de dolo) del derecho común: el ejercicio de los derechos es improcedente cuando falta la buena fe. Ejemplos son, la prohibición de la contradicción consigo mismo (venire contra factum proprium), que a la vez, protege la confianza en el tráfico jurídico; y el supuesto especial de prescripción. Además se incluyen ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta contraria a ley o a la costumbre, puede derivar una acción (turpitudinem suma allegans nemo auditur; vid.: Parte especial § 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo que de inmediato se le ha restituido (dolo agit qui petit quod redditurus est)”([127]). Estas expresiones de Medicus forman parte del capítulo de la buena fe como principio general y en particular la buena fe como norma jurídica.  En cambio, Medicus estudia la culpa en las negociaciones del contrato en otro capítulo sin referencia a la doctrina de los actos propios([128]).

También Flume diferencia entre la Verwirkung por conducta, en especial la Verwirkung por “guardar silencio”, frente a la culpa in contrahendo como supuesto de hecho normativo de una conducta jurídicamente relevante. Según la teoría de la culpa in contrahendo ”lo que ocurre es que por el comienzo de las negociaciones contractuales se constituyen ex lege deberes, cuya violación conduce al deber de indemnizar los daños”([129]). Así las cosas, Flume tiene muy nítida la diferencia entre negocio jurídico que es “una reglamentación privada” y la conducta jurídicamente relevante que “aunque produzca los mismos efectos jurídicos que una regulación jurídico-negocial, no es una reglamentación, sino que es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una regulación ex lege, que se produce en virtud de una valoración jurídica de la conducta”([130]). La “conducta jurídicamente relevante no es una configuración creadora de relaciones jurídicas, en que incluso no es una reglamentación, sino que es el Ordenamiento jurídico el que determina, a consecuencia de una valoración jurídica, los efectos jurídicos de la conducta”([131]). Por lo tanto, la conducta jurídicamente relevante no es una declaración de voluntad ni tampoco una declaración de voluntad tácita. Así, el “«acto concluyente» es una declaración de voluntad o un negocio de voluntad, es la prueba de la configuración jurídico-negocial. Mas solamente es una reglamentación jurídico-negocial cuando el que actúa concluyentemente es consciente de las circunstancias en cuya virtud su obrar es un «acto concluyente»”([132]). En cambio, la conducta jurídicamente relevante no es una declaración porque no tiene como finalidad configurar relaciones jurídicas.

Los comportamientos en la doctrina de los actos propios “una vez efectuados, impiden al interesado venire contra factum proprium [actuar contra un hecho propio anterior]. En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado una voluntad destinada a las consecuencias vinculantes de su comportamiento; pero el hecho de deberlas conocer y prever tiene lugar –según la evaluación judicial y jurídica- en la conciencia efectiva”([133]).

La Verwirkung en el ordenamiento alemán es un instituto que comporta la pérdida del derecho por la inercia del titular prolongada en el tiempo. Pero en el ordenamiento jurídico italiano es inaplicable porque no existe ningún instituto jurídico que se le asemeje. Si “el titular del derecho no lo ejercita por un tiempo inmemorable, que induzca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mérito al definitivo no ejercicio del derecho, no puede sucesivamente ejercitarlo: el ejercicio configuraría un abuso [el abuso es el “ejercicio contrario o también extraño a la función de la situación subjetiva“([134])]”, un comportamiento incorrecto, desleal. No obstante en el ordenamiento italiano no existe un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa en la buena fe en sentido objetivo”([135]).

En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica según la fuente citada. Gazzoni nos dice que este “instituto (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D, XIX, 722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de las posibles señales de los artículos 833([136]), 1175([137])y 1375([138]) y al abuso del derecho coligado al venire contra factum proprium”([139]). Además es ignorada por la jurisprudencia italiana([140]).

Scalisi nos dice que el “fundamento de los efectos jurídicos que el comportamiento produce sin que el sujeto lo quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el principio de la confianza (Vertrauens-Prinzip) y más en particular de la prohibición del venire contra factum proprium, que es expresión de la regla de la buena fe”([141]).

Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la inaplicación de la doctrina de los actos propios al decir que “basta solamente demostrar que el esquema de la manifestación de voluntad no juega en tales casos ningún rol y que por eso su intervención no sólo es impropia sino inútil”([142]).

El hecho jurídico que es tomado en cuenta para aplicarle el segundo hecho jurídico que se contrapone al primero carece de la calidad de manifestación de voluntad. Si el primer hecho jurídico no constituye una manifestación de voluntad no cabe aplicarle efectos jurídicos tomando en cuenta esa calidad porque no existe un “acto de elección y de decisión, y esto es como explicación de una libre y autónoma determinación del privado”([143]).

De acuerdo a lo expresado anteriormente es razonable que en los contratos las partes estipulen cláusulas de estilo a fin de evitar malas aplicaciones de la doctrina de los actos propios:

“El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos de los derechos que le confiere el contrato no podrá interpretarse, en ningún caso, como una renuncia a tal derecho, el cual se mantendrá vigente en tanto subsista el hecho que le dio origen. Cualquier renuncia a derechos conferidos por el contrato deberá ser expresa y por escrito”.

La doctrina de los actos propios se basa en el deber de actuar coherentemente. Actualmente existen normas de comercio internacional según las cuales vinculan a las partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del artículo 29 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 dice lo siguiente:

“2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos”.

También el artículo 2:105 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos: Cláusula de integridad (Merger clause):

“(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la pérdida del derecho a alegar una cláusula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de manera razonable”.

El artículo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos: Estipulación de modificación por escrito

“(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la pérdida del derecho a alegar dicha cláusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera razonable”.

El artículo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Unidroit) de 2004: (Comportamiento Incoherente):

“Una parte no puede actuar en incoherencia contra una creencia que ella ha causado a la otra y según la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razonablemente y en su desventaja”.

Sacco manifiesta que estas normas “prefieren hacer de la prohibición de contradecirse un principio general, o al menos mencionando el estoppel y el principio de la buena fe. Y las decisiones de las cortes arbitrales recurren regularmente al principio de coherencia”([144]). Es claro que estas normas tienen una clara influencia y de las doctrinas y de las jurisprudencias anglosajonas y alemana.

Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas normas del CC que probarían que la doctrina de los actos propios está regulada([145]). Un ejemplo es el artículo 229([146]) el cual regula la posibilidad de plantear la excepción de oposición de la nulidad si una parte alega la nulidad de un acto pero una de las partes que celebró el acto ocultó su incapacidad. Se ha dicho que en “doctrina nacional, se califica esta situación como de una exceptio doli. Desde mi punto de vista, se trata de un aplicación del principio de los actos propios, La exceptio doli es una excepción que «legitima para enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho». En este supuesto, es el incapaz que, aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar un acto y, como consecuencia de ello, el ordenamiento jurídico le impide al incapaz «ir en contra de sus propios actos». Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el resultado sería el mismo. No hacer valer una situación injusta”([147]). Nosotros disentimos de tal afirmación. Tal norma regula claramente los hechos y los efectos jurídicos abstractos y por eso no es necesario aplicar la doctrina de los actos propios.

La doctrina de los actos propios, que se concreta en un acto inicial creador de confianza, “ha tardado y tarda de hallar una definición óptima”([148]).

De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico, las normas jurídicas que aparentemente regulan tal doctrina en realidad determinan claramente los hechos y efectos jurídicos correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si las propias normas contienen todos sus elementos no se entiende porqué debemos aplicar una doctrina impracticable e injusta en nuestro sistema jurídico.

5.Conclusiones

5.1.La doctrina de los actos propios nació en el derecho romano a través de la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente). Los países del common law la desarrollaron mediante el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho concepto fue retomado por los alemanes y para ello usaron el remedio de la estoppel del derecho inglés mediante la prohibición del venire contra factum proprium que comporta la prohibición de actuar contra un hecho propio anterior a través de la cláusula general normativa de la buena fe objetiva. También los alemanes desarrollaron la Verwirkung o la pérdida del derecho por la inercia del titular de no ejercitarlo durante un tiempo inmemorable.

5.2.La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en el derecho civil peruano se justifica porque ya existen soluciones jurídicas a los problemas relevantes que formula tal doctrina. Además su aplicación conllevará a denegar el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

La doctrina de los actos propios promueve normas jurídicas extrañas a nuestro sistema jurídico a través de “enunciados jurídicos que no están en contradicción valorativa con otras disposiciones o con principios básicos del ordenamiento, pero que tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurídica general y que, por ello, quedan valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurídico”([149]). Tenemos fe que estas palabras contundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazones de los operadores jurídicos peruanos, y se convenzan que la doctrina objetada por nosotros además de ser impracticable es injusta.

Informações Sobre o Autor

Rómulo Morales Hervias

Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de la San Martín de Porres y en la Academia de la Magistratura.