La monogamia como elemento esencial del matrimonio en el ordenamiento constitucional español: Evolución histórica y situación tras la Constitución Española de 1978

1.- Delimitación conceptual del matrimonio.

En el Derecho romano existía una definición de matrimonio que en mayor o menor medida y con algunas variaciones ha llegado hasta nuestros días. “Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortiium omnis vitae, divini et humani iuris communitae [1].  Viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens[2]”.

El matrimonio constituye una realidad histórica y sociológica con múltiples dimensiones y que interesa a distintas disciplinas, la antropología, la sociología…, a nosotros nos interesa su dimensión jurídica, desde la que tiene, al menos, dos significados distintos: 1.- con el término matrimonio se hace referencia a la comunidad constituida por un varón y una mujer con el propósito de lograr determinados fines y funciones legalmente establecidas, matrimonio “in facto esse.  ” (el matrimonio constituido). 2.- así también,  el matrimonio  es el acto por el cual surge la sociedad conyugal entre hombre y mujer, matrimonio “in fieri” (matrimonio en formación o constitución)[3].

Teniendo en consideración que la delimitación del matrimonio y  la función que desempeña en la sociedad está fuertemente influenciada por cuestiones ideológicas, consideramos que el matrimonio es la unión estable entre un hombre y un mujer, que se constituye a partir del libre consentimiento de los mismos y que del mismo derivan distintos derechos y obligaciones para sus integrantes, derechos y obligaciones que se contienen en las legislaciones de cada Estado y además se constituye en uno de los cauces que pueden dar origen a la familia, aunque no el único. Desde el punto de vista jurídico formal puede establecerse que el matrimonio es un estado de las personas, de distintos sexo, cuya unión ha sido consagrada por la ley[4].

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua para determinar el contenido del termino, se establece en el mismo, que: “el matrimonio es la unión de hombre y mujer concertado de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales[5]”.

En relación con la naturalaza jurídica del matrimonio hemos de decir que valpuesta fernández, afirma que: “el matrimonio  es una institución de Derecho de familia, consagrada en el artículo 32 de la Constitución y regulada en los artículos 44 y siguientes del Código civil.  También es un negocio jurídico por el que los futuros cónyuges manifiestan su voluntad de establecer entre ellos un relación jurídica matrimonial que presenta los siguientes caracteres: los efectos del mismo están predeterminados en la Ley, sin que las partes puedan modificarlos ni someterlos a término o condición, ha de celebrarse entre personas de distintos sexo, es heterosexual, esencialmente formal, disoluble, aunque en el momento de su celebración se concibe como permanente, que concede a los contrayentes un estado civil, así también  se identifica al matrimonio con una relación jurídica que se establece entre los cónyuges, de carácter permanente hasta que no se opere su disolución por alguna de las causas previstas en la Ley, así pues, la relación que surge a partir del momento en el que se celebra el matrimonio es doble, personal y patrimonial[6]. Así pues, y en relación a la naturaleza jurídica  del matrimonio hemos de decir que, no existe unanimidad en la doctrina: algunos autores consideran que estamos ante un contrato[7], otros ante un negocio jurídico[8], una convención[9] y ante un acto jurídico complejo[10].

2.- Perspectiva CONSTITUCIONAL del matrimonio.

Los textos constitucionales no fueron publicados en España hasta el siglo xix, a pesar de lo cual, castan mantiene que coexistieron en nuestro país las formas civil y religiosa de  matrimonio desde el siglo x[11], afirmación que no es aceptada por otros autores. Por ello a pesar de realizar una breve referencia a la etapa anterior al Siglo xix podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que al no existir textos constitucionales, no existe referencias al matrimonio ya que el único matrimonio posible, “a partir del Concilio de Trento era el canónico, quedando como peculiaridad matrimonial el <matrimonio por sorpresa> que fue considerado válido hasta principios del siglo xx[12]”.

En el presente trabajo realizaremos unos breves precedentes históricos en los que trataremos de ver, cuál ha sido la evolución del matrimonio a la luz de los distintos textos constitucionales promulgados durante los siglos xix y xx hasta llegar a la Constitución vigente de 1978.

Concluida esa fase inicial, siglos xix y xx (hasta la promulgación de la Constitución de 1978), iniciaremos una breve exposición de los puntos más conflictivos de los trabajos parlamentarios, en relación con el artículo 32 del mismo (derecho a contraer matrimonio), del constituyente del 78. Destacaremos como notas significativas que consideramos que deberán ser estudiados en profundidad, sí realmente el artículo 32 de la Constitución apartados 1º y 2º son artículos ambiguos o fruto del consenso.

Así mismo, destacaremos como elementos fundamentales e informadores del matrimonio, y que a nuestro entender se deducen del texto constitucional, la igualdad y libertad de los contrayente, ambos en nuestra opinión, son deducibles del artículo 32.1º del texto constitucional. También realizaremos una mención especial a otro de los principios que informa nuestro ordenamiento jurídico como es el pluralismo[13], debido a la trascendencia que puede tener este principio en el sistema matrimonial vigente.

Tomando como referente el apartado 2º, del artículo 32, en el que se establece: “la Ley regulará las formas de matrimonio,.. la capacidad.. las causas de.. disolución..” realizaremos un estudio del mismo para a continuación ver si realmente, el legislador ordinario, ha cumplido con el mandato impuesto por el constituyente.

2.1.- Precedentes históricos.

2.1.1.- Intentos de regulación del matrimonio hasta el siglo xx.

Se promulgaron distintos textos legales que se ocupan de la organización de la familia y el matrimonio a partir del siglo xvi, concretamente las “Leyes de Toro[14], la Nueva Recopilación[15], la Novísima Recopilación[16], la Real Cédula de Felipe ii[17]”. Todos estos textos legales estaban informados por elementos del Derecho romano y germano de lo que se desprende que no tienen un carácter definido y unitario sino que son heterogéneos[18].

El proceso de promulgación de textos constitucionales se inicia en España durante el siglo xix, a pesar de lo cual en ninguno de ellos se hace referencia expresa al matrimonio, como consecuencia de lo cual, hemos de manifestar que  hasta ese momento el matrimonio en España seguirá unificado y estabilizado bajo la normativa canónica que fue recibida a través del Placet Regio dado por Felipe II en la Real Cédula de 12 de junio de 1564.

A lo largo de los textos constitucionales promulgados durante el siglo xix, en los que el Estado español se declaraba confesional católico[19], no se recoge expresamente ninguna mención expresa al matrimonio.

En este contexto de confesionalidad, se promulgó la Ley provisional de matrimonio civil de 1870[20], vigente la Constitución de 1869 que recogía la libertad de cultos[21] y declaraba que la adquisición y ejercicio de derechos civiles y políticos era independiente de la religión que profesaban los españoles[22]. Esta es la primera vez que la legislación española implanta el matrimonio civil obligatorio para todos sus ciudadanos, asumiendo prácticamente como civil la regulación canónica del matrimonio, salvo en lo que se refiere a la celebración del mismo[23]. El Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal, así pues, con el fin de preservar el principio de igualdad y respetar la libertad de conciencia de sus ciudadanos promulgó la presente legislación para regular una de las instituciones fundamentales de la sociedad, como era el matrimonio[24].

En la presente Ley se establecía que el matrimonio era, por su propia naturaleza <perpetuo e indisoluble>, de lo que se desprende que se  mantenían disposiciones inspiradas en el respeto a la moral religiosa imperante en el momento[25]. En opinión del profesor lalaguna esta Ley fue “producto político, fraguado de espaldas a la realidad social española, lo cual explica, de un lado, su precaria vigencia, y, de otro, su constante y general incumplimiento[26]”.

Como consecuencia de los problemas que derivaron de la publicación de la presente Ley, debido a la resistencia que manifestaron los ciudadanos a la misma[27], se vio la necesidad de publicar distintas normas que regularizaron las situaciones creadas por la misma[28].

2.1.2.- El matrimonio en los  textos constitucionales de los siglos xx.

El primer texto constitucional en el que se hacía mención expresa al matrimonio y la familia se promulgó el año 1931, el 9 de diciembre, en consonancia con los textos constitucionales que se fueron promulgando en  los países de nuestro entorno[29], en dicho texto  se declaraba la no confesionalidad[30] del Estado, el principio de libertad de conciencia y la secularización del Estado.

El artículo 43[31] establecía:  “el Estado protegerá a la familia y establece la disolución del matrimonio a través del divorcio”. Como consecuencia de este reconocimiento se promulgan en esta etapa la “Ley de matrimonio civil[32]” y la “Ley de divorcio[33]” que los veremos en el apartado siguiente. A partir de la vigencia de la Ley de matrimonio civil, se implanta como forma obligatoria de celebración matrimonial en España la forma civil. De los elementos esenciales del matrimonio sigue estando vigente la unidad pero, por primera vez, se reconoce la disolución del mismo a través del divorcio, así pues, la indisolubilidad del matrimonio deja de ser elemento esencial, aunque por un periodo de tiempo que podemos calificar de efímero.

Concluye este periodo con la etapa franquista en la que se vuelve a la confesionalidad estatal[34]  y se incluye nuevamente en el artículo 22[35] de las Leyes Fundamentales del Reino la protección de la familia por parte del Estado así como la unidad e indisolubilidad del matrimonio[36], como elementos esenciales del mismo.

A través del Decreto de 12 de marzo de 1938[37] se restableció el matrimonio canónico, derogando la Ley de matrimonio civil de 1932 y por Ley de 23 de septiembre de 1939 se derogó la Ley de divorcio, así como todas las disposiciones complementarias que se dictaron en este periodo. Se promulgaron modificaciones legislativas como consecuencia del retorno a la confesionalidad del Estado, reinstaurándose la vigencia del sistema matrimonial del antiguo artículo 42 del Código civil, primando el matrimonio canónico sobre el civil, y por Orden de 10 de marzo de 1941 será prácticamente negado el derecho a celebrar matrimonio que no sea canónico a los bautizados católicos[38].

I.- Régimen vigente: La legislación matrimonial y la protección de la monogamia a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

Los ordenamientos constitucionales de Occidente regulan el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia a partir de la primera guerra mundial. En nuestro país el primer texto constitucional que recoge ambas figuras fue la Constitución de la ii República. La promulgación de la Constitución de 1978 supone la modificación del marco jurídico de nuestra sociedad, se establece en el artículo 1.1º que “el Estado español se configura en un Estados social y democrático de Derecho, en el que se reconocen como valores fundamentales del ordenamiento la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político”, y el artículo 16.3º declara la no confesionalidad del Estado. En este contexto y desde estos postulados se inicia la reforma de la legislación matrimonial que se promulga a partir de este periodo, teniendo en consideración que los principios que van a informar la presente legislación serán la igualdad y libertad de los sujetos que lo integran, teniendo como límite la laicidad. El texto constitucional reconoce y protege  dos de los grupos en los que se puede integrar y desarrollar la persona individual: el matrimonio y la familia, al igual que recogía el texto constitucional de la Segunda República. Es por ello, que en este apartado trataremos de desarrollar cuál fue la posición del constituyente de 1978, y cuál era su configuración en relación a una de ellas, el matrimonio.

El derecho a contraer matrimonio se configura como  un derecho individual que ostenta toda persona, es un derecho irrenunciable, perpetuo, universal, subjetivo y que en ningún caso puede ser restringido o negado de forma absoluta[39]. El artículo 32 de la Constitución introduce un cambio fundamental en relación con el sistema matrimonial anterior, tipifica el “ius connubii” como un Derecho constitucional y el matrimonio como “cauce institucionalmente protegido por el ordenamiento, para el libre desarrollo de la personalidad, artículo 10.1º, de la afectividad y de la sexualidad[40]”. De todo ello se deduce que el ordenamiento jurídico concederá una protección especial y privilegiada al matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan desarrollarse sus derechos fundamentales[41].

Tal y como desarrollaremos a continuación, el legislador constituyente,  no se preocupó de definir el matrimonio, realiza la delineación en sus aspectos fundamentales del mismo, ordenando al legislador ordinario su regulación integra, eso si, teniendo en consideración la trascendencia que tiene esta figura considera que la misma deberá ser desarrollada por Ley.

2.1.- Iter parlamentario del artículo  32 de la Constitución.

El texto del anteproyecto de la Constitución que fue presentado al Congreso recogía en su artículo 27[42] “el derecho a contraer matrimonio, así como el derecho a crear y mantener relaciones estables de familia. Así también se establecía que el Derecho civil regularía las formas del matrimonio…”. En las Enmiendas que se presentaron a este artículo traslucía la posición que cada partido político o grupo parlamentario[43] tenía, tanto del matrimonio como de la familia.

De las Enmiendas presentadas en el Congreso, podemos realizar una doble división: aquellas que propugnaban que existía un único tipo de familia[44], que estaba basada única y exclusivamente en el matrimonio y quienes establecían que existían distintos tipos de familia, la que tienen su origen en el matrimonio y la extra-matrimonial[45],  teniendo en consideración también que fue  ucd quien propuso  que debían recogerse en dos apartados distintos, el matrimonio y la familia[46]. La Enmienda más significativa fue presentada por el representante del Grupo Parlamentario Socialista en la que establece que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad: a contraer matrimonio, a crear relaciones estables de familia….[47]”.

Concluidas las discusiones parlamentarias en el Congreso, el derecho a contraer matrimonio se sitúa en la Sección 2ª, bajo la rúbrica: “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, en el artículo 30 donde se establece la plena igualdad de derechos y deberes del hombre y la mujer para celebrar matrimonio[48]. El texto definitivo del proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados se sitúa en la misma Sección 2ª, bajo la misma rúbrica[49].

Una vez que se presenta el texto en el Senado[50], también fueron presentadas distintas Enmiendas, en las que se trasluce nuevamente la visión que, sobre el matrimonio, tenía cada grupo parlamentario. Resaltaremos las Enmiendas que fueron más significativas. El Grupo Independiente establecía que la familia es el elemento natural o fundamental de la sociedad, así pues, se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia en igualdad de derechos y deberes. Justifican su posición en base a que los distintos Tratados internacionales recogen estos mismos derechos con contenidos similares, concretamente el artículo 16 de la dudh de 1948, el artículo 23 del pidcp, de 1966. Por lo expuesto se deduce, para el Grupo Independiente que, el matrimonio es el único instrumento capaz de hacer surgir a la familia[51]. Posición distinta mantiene el Grupo Mixto que propone una nueva redacción para el artículo 30.1º, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y de su sexualidad, a contraer matrimonio y a crear relaciones estables de familia en libertad”. Justifican dicha redacción en base a que “tratan de hermanar la libertad y la responsabilidad en las relaciones afectivas y sexuales entre las personas, de lo que podemos deducir que para el Grupo Mixto, son dos cosas distintas el matrimonio y crear relaciones estables de familia, con lo que la familia no surge única y  exclusivamente del matrimonio[52].

Finalizadas las discusiones en el Senado se modifica nuevamente la ubicación del artículo pasando a situarse en el artículo 32 que será el lugar que ocupe definitivamente en el texto constitucional una vez concluido el proceso de elaboración y publicado en la Gaceta de Madrid, el 27 de diciembre de 1978[53].

De las Enmiendas presentadas y que nosotros hemos destacado, podemos establecer que existían dos posiciones encontradas, la del Grupo Socialista, que establecía que: “toda persona tiene derecho a desarrollar su afectividad y sexualidad, a contraer matrimonio y a crear y mantener relaciones estables de familia”. El contenido de esta Enmienda no es mas que el reflejo de lo que impone el propio texto constitucional, ya que la persona será el centro de imputación de derechos y libertades, como consecuencia de lo cual, es necesario que se establezcan las vías necesarias para que pueda desarrollarse la afectividad y sexualidad del individuo, de lo que se desprende  que no puede existir una  única vía para constituir relaciones estables de familia en las que la persona pueda desarrollar su afectividad, por ello a ese mismo fin pueden contribuir, tanto el matrimonio como otro tipo de relaciones interpersonales. alzaga se ha pronunciado en relación con el contenido de esta Enmienda a la que considera que “no tiene ningún precedente serio y de haber sido aprobado hubiera producido consecuencias imprevisibles[54]. La otra posición fue la mantenida por la ucd y ap, estos trataban de reflejar sus concepciones tradicionales de familia, resaltando el valor institucional y considerando a la familia como cédula básica de la sociedad[55]. Estos dos grupos lo que intentaban a través de las Enmiendas que presentaron fue que se constatará que la única vía para constituir la familia era el matrimonio, así pues, lo que lograron a través del consenso con los otros grupos es que desapareciera el párrafo en el que se establecía <el hombre y la mujer tienen derecho a crear  y mantener relaciones estables de familia> ya que esta era la vía a través de la que se reconocía el derecho a constituir otros tipos de familia además de la que se fundaba en el matrimonio.

De lo expuesto hasta este momento podemos deducir que,  la redacción definitiva del artículo 32 de la Constitución es, en nuestra opinión, fruto del consenso. Cada partido o grupo parlamentario se separo de su posición inicial, no logrando que prosperara ninguna de sus propuestas pero tampoco la de su oponente. Es por ello que en la redacción definitiva, no se establece a través de que vías puede constituirse la familia, ni si la familia se crea única y exclusivamente a través del matrimonio, ni sí además del matrimonio existen otros tipos de relaciones interpersonales estables que pueden hacer surgir a la familia.

Los avatares del consenso de la redacción de la Constitución han traído como consecuencia, que cualquier referencia a las “relaciones estables de familia que inicialmente se recogía en el artículo 27.1º del Anteproyecto desapareciera en el texto definitivamente aprobado.

En relación  al  párrafo 2º, del artículo 32 de la Constitución, en el mismo se establece: “La Ley regulará las formas …. la capacidad para contraerlo…., las causas de.. disolución…”, queremos manifestar que en el mismo se contiene una orden para el legislador ordinario para que dé la regulación pertinente al matrimonio, aunque esta regulación se encuentra constreñida a determinadas materias como son …. las formas, la capacidad, la disolución… y los efectos….

El artículo 32.2º de la Constitución recoge como “único límite del legislador ordinario el respeto derivado del principio de  libertad de conciencia de los ciudadanos, de lo que se desprende que el modelo de matrimonio que deberá regular será el apropiado a las creencias, religiosas o no, de los ciudadanos siempre que la misma no entre en colisión con otros derechos fundamentales, especialmente el de igualdad[56]“ y el de laicidad.

 Existen distintas interpretaciones en  la doctrina española en lo que concierne a la regulación constitucional del matrimonio; existen autores que consideran que si bien tuvo sentido, incluir dentro del texto constitución la regulación del matrimonio, a la hora de promulgarse la Constitución, hoy día sería mas acorde que “el matrimonio se recogiera en las leyes civiles, pero que ya no existen argumentos suficientes para su regulación como derecho constitucional[57].

Otros autores consideran que la regulación del matrimonio que realiza la Constitución es imprecisa[58], ambigua[59], aunque consideran que la definición que se contiene en el artículo 32 de la Constitución es la más correcta de todas las que se propusieron[60].

En nuestra opinión la regulación que hizo del matrimonio el constituyente es la correcta, ya  que consideramos que es una norma abierta, la cual deberá de completarse a través de la regulación civil de desarrollo, tal y como establece el artículo 32.2º de la Constitución, así como de las decisiones de los distintos Tribunales teniendo en consideración, en todo momento, la evolución que vaya sufriendo la sociedad española y respetando los principios fundamentales que se recogen en el texto constitucional.

No debemos de olvidar que tal y como establecen reina y martinel, “Las normas constitucionales, partiendo de la realidad social, imponen al legislador ordinario la obligación de dictar una disciplina que estructure esas realidades con el fin de servir a un mejor desarrollo de la personalidad individual. Por ello la Constitución regula el matrimonio y la familia con el objetivo de que sirvan a la dignidad y desarrollo de la personalidad individual, lo cual ha acarreado  una serie de reformas legislativas que ponen de manifiesto, que el legislador ha tenido que extraer las correspondientes consecuencias de la evolución operada en los últimos años en la sociedad española, (podemos citar las Leyes de parejas de hecho que han sido en distintas Comunidades Autónomas[61]), sociedad que no debemos de olvidar en pluralista[62]”.

Además debemos recordar que toda esta regulación sintoniza con la normativa existente en los distintos Tratados Internacionales y que en última instancia son fuente de interpretación de los derechos y libertades que la Constitución recoge tal y como establece el artículo 10.2º de la Constitución[63].

2.2.- Principios informadores de la relación matrimonial.

La libertad e igualdad son los dos principios deducibles e informadores del  matrimonio[64] debido a que ambos están favoreciendo el libre  desarrollo de la personalidad[65], fin último de cualquier norma del ordenamiento jurídico, para garantizar la dignidad de todos los ciudadanos, y como no también, a la hora de regular este derecho en el Estado Social y Democrático de Derecho en el que se sitúa nuestro texto constitucional[66]. Estos dos principios están “plena y armoniosamente enlazados en la mente de la Constitución, como valores superiores del ordenamiento jurídico, artículo 1.1º, de lo que se deduce que no hay libertad nupcial sin que  todo hombre y toda mujer tengan derecho a contraer matrimonio en la más plena igualdad, no hay igualdad jurídica sin que estos hombres y mujeres que son iguales ante la ley para contraer matrimonio, se unan si no es con el pleno y libre consentimiento matrimonial, pues sólo la voluntad concorde de ambos permite comprometer su libertad en la unión conyugal[67]”.

En relación al primero de los principios, la libertad, hemos de decir que cualquier restricción que imponga el ordenamiento jurídico a la libertad nupcial debe estar debidamente justificada, debe interpretarse restrictivamente y además estas limitaciones deben ser excepcionales[68], puesto que la norma general imperante debe ser la de la libertad[69].  Por ello, a la hora de establecer el constituyente que la regulación del matrimonio debía realizarse a través de una ley se establecieron limitaciones a la misma. El constituyente no remitió  dicha regulación como una norma en blanco con lo que el legislador ordinario tenía total libertad de actuación, sino que incorporó dentro del propio artículo 32.2º limitaciones a dicha remisión. Por ello el constituyente realizó una delimitación de cuáles debían ser las líneas sobre las que debía actuar el legislador ordinario, el artículo 32.2º establece: La ley regulará … capacidad…

La libertad nupcial, consagrada en el artículo 32.1º de la Constitución, supone que hoy día, el derecho a contraer matrimonio se constituya en un derecho “universal, irrenunciable, perpetuo y erga ommes, que sólo puede ejercitarse con el pleno asentimiento del hombre y de la mujer que pretenden contraerlo, expresado en forma legal. Todas estas son conquistas históricas perfectamente consolidadas en Occidente hoy día y que forman parte del orden público de la legislación matrimonial secular[70]”.

La libertad, además de constituirse en un principio que informa el ámbito matrimonial, es también un derecho individual entendido este como, el derecho que tiene toda persona a no encontrar obstáculos en su realización como tal. Por ello esta libertad individual debe ser reconocida y protegida por los poderes públicos[71], puesto que es una derivación de la dignidad personal y del libre desarrollo de la personalidad que el artículo 10.1º de la Constitución consagra como fundamento del orden jurídico y social[72].

A modo de conclusión, podemos decir que la libertad nupcial,  no es más que una de las múltiples manifestaciones de la libertad. Libertad que al constituirse, también, en un derecho individual garantizan a la persona el ejercicio legítimo de hacer o no hacer, sin ingerencias por parte de los poderes públicos, a no ser que sean necesarias para el mantenimiento del orden público[73].

En cuanto a la igualdad[74], el constituyente establece en el artículo 32.2º “la igualdad jurídica del hombre y la mujer a la hora de celebrar matrimonio”.  Como principio que informa la regulación del matrimonio esa igualdad se ha recogido también por parte del legislador ordinario en el artículo 66 del Código civil[75]: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”, respetando con ello el mandato impuesto por el constituyente tanto en el artículo 32.1º, como en el 14 de la Constitución, pero se aprecian distintas fases a la hora de establecerse esta igualdad: el artículo 32.1º de la Constitución establece la igualdad del hombre y la mujer a la hora de celebrarse el matrimonio, el artículo 66 del Código civil recoge la igualdad de los cónyuges, por lo tanto se habla de un momento posterior a la celebración del matrimonio, el artículo 81 establece la igualdad de los cónyuges a la hora de solicitar la conclusión del matrimonio[76], y el artículo 82 del propio Código establece que son causas de separación…. no realizando distinción alguna por razón de sexo, por lo tanto, la igualdad informa tanto a la hora de constituirse el matrimonio como durante la vigencia del matrimonio, así como a la hora de iniciarse judicialmente la disolución[77].

Esta igualdad que acabamos de mencionar se recoge, también, en los distintos textos internacionales y especialmente en el artículo 16.1º de la dudh[78].

2.3.- Los caracteres esenciales del matrimonio deducibles del texto constitucional: la monogamia y la heterosexualidad.

Establece fossar que, siguiendo a ibán c. ibán, a pesar de que la Constitución no define el matrimonio, si pueden deducirse dos notas características del mismo como son la unidad e heterosexualidad[79].

En relación con el primero de los caracteres, la heterosexualidad, esta es  deducible de una de las posibles interpretaciones a que puede dar lugar el  apartado primero del artículo 32 de la Constitución: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, esta interpretación es deducible de la utilización del singular; aunque la heterosexualidad queda aun más reforzada si ponemos en relación el artículo 32 de la Constitución con los artículos 44[80], el 66[81] y 67[82] del Código civil. Si bien esta nota del matrimonio puede desprenderse de dichos artículos y de los debates parlamentarios, también es posible la interpretación “a sensu contrario”, puesto que en nuestra opinión  nada obsta para una interpretación distinta del precepto puesto que el artículo 32.1º es una norma abierta que deberá interpretarse por los Tribunales de acuerdo con el contexto social. Así lo recoge ruiz vadillo cuando  en las conclusiones de su artículo, “cómo deben interpretarse las normas jurídicas”, estableció que: “el Juez debe buscar el perfecto equilibrio entre la norma jurídica y la realidad social[83]”.   Así pues, al no establecer expresamente el texto constitucional que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer caben otras interpretaciones. Sería suficiente con un cambio en la regulación del Código civil, cambio que no supondría quebranto constitucional.

Al no ser la heterosexualidad el objeto de estudio  principal del presente trabajo, no dedicaremos mayor profundidad a la misma. Aunque apuntamos que la mayoría de la doctrina defiende la primera de las interpretaciones por considerar que el matrimonio heterosexual[84] es el cauce a través del que se ordena y desarrolla la sociedad, sin procreación evidentemente no existirían nuevas generaciones.

En relación a la monogamia, debemos manifestar nuevamente que el artículo 32.1º de la Constitución no recoge esta característica expresamente, aunque si la recoge el Código civil, concretamente en los artículos 46.2º y 68[85]. La monogamia se constituye en uno de los principios cardinales de nuestra legislación matrimonial, característica común de los países de nuestra órbita cultural occidental, conforme a la cual el matrimonio es “una comunidad estable de vida entre un solo hombre y una sola mujer[86]”.

A pesar de lo que acabamos de afirmar, que la monogamia no es deducible de un de las posibles interpretaciones del artículo 32 de la Constitución, ibán c. ibán[87] mantiene, que “del empleo del singular <hombre y mujer> que se contiene en el texto constitucional, puede inferirse o deducirse que nuestra Constitución excluye la poligamia, habida cuenta  que el límite de la libertad religiosa en virtud del artículo 16 de la Constitución es el orden público, y como se desprende de la doctrina jurídica española, la unidad matrimonial, es considerada como una  cuestión de orden público, posición que no es compartida por algún autor[88]”. Consideramos que al realizar la presente afirmación, el autor, está pensando en la poligamia musulmana, ya que considera que el límite de la libertad religiosa es el orden público, así pues, da por sentado que la poligamia es una manifestación religiosa de los musulmanes, cuestión que trataremos de esclarecer a lo largo del presente trabajo, ya que algunos autores, entre los que podemos citar a navarro-valls, no tienen claro si la  poligamia es una cuestión religiosa o cultural[89].

fossar benlloch, tiene una posición discrepante a la manifestada anteriormente por ibán, considera el autor que la prohibición de la poligamia en el ordenamiento jurídico español, se desprende, de la vulneración del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación por razón de sexo, artículos 32.1º y 14 de la Constitución, sin necesidad de recurrir a las creencias religiosas del varón que pretende celebrar sucesivos matrimonios simultáneos con distintas esposas. Por todo ello el autor fundamenta la limitación del ejercicio de este derecho, que ostentan los varones que profesan la confesión islámica en consideraciones seculares, sin necesidad de acudir al ámbito religioso[90].

En nuestra opinión, no puede defenderse que la monogamia es una exigencia directamente deducible del texto constitucional, al menos de su tenor literal, cuestión distinta es que los redactores del texto no podían ni pensar en el año 1978 en otro tipo de unidad familiar matrimonial que no fuera monógama. Lo que si podemos afirmar es que de la lectura conjunta de los artículos 14 y 32 de la Constitución, tal y como establece fossar, la poligamia, mas concretamente, la poliginia[91] está prohibida no ya por imperativo religioso sino y también por consideraciones seculares ya que el ordenamiento jurídico vigente no puede permitir al hombre celebrar matrimonio simultáneo con distintas mujeres y no permitirse la misma posibilidad a las mujeres puesto que sino se estaría vulnerando el principio de igualdad. No es posible reconocer, en el ordenamiento jurídico vigente, un matrimonio en el que los requisitos impuestos al hombre y a la mujer sean distintos.   Como es sabido, ya el Tribunal de Derechos Humanos[92] y el Tribunal Constitucional[93] se han pronunciado en distintas sentencias en relación a la igualdad y no discriminación. El principio de igualdad jurídica, recogido en el artículo 14 de la Constitución, hace referencia, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho para la efectividad de los valores que la Constitución consagra, como son la justicia, la igualdad… Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, entendida como la desigualdad de tratamiento legal sin justificación razonable.

La posición doctrinal a este respecto, es pacífica, se considera que el matrimonio es monogámico, al menos por lo que se desprende de la utilización del singular en la redacción del precepto y esta interpretación es irreversible, a no ser que el Tribunal Constitucional se decante en otro sentido[94], aunque gómez  manifiesta un posición discrepante al considerar que la monogamia es una exigencia de la regulación restrictiva que realiza el  Código civil, ya que nada dice al respecto el texto constitucional, puesto que en dicho texto no afirma que una persona sólo pueda contraer válidamente un único matrimonio[95]. De lo que se deduce, en opinión de la autora, la posibilidad de admitir la poligamia en el ordenamiento jurídico español sin incurrir en ningún quebranto constitucional[96].

Por todo ello debemos concluir estableciendo que en nuestra opinión, la exigencia de la unidad matrimonial se desprende de la regulación civil de desarrollo, ya que el artículo 32 de la Constitución no establece que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, por lo que  no habría vulneración constitucional, sí alguien contrae dos o más matrimonios al mismo tiempo, sería suficiente con una reforma del Código civil[97] y del Código penal, eso sí preservando y protegiendo en todo momento la igualdad y libertad de los contrayentes.

Quizás nosotros nos situamos en un primer momento con la  posición mantenida por la mayoría de la doctrina, que consideran que la unidad matrimonial es un elemento esencial, pero justificando nuestra afirmación desde la perspectiva apuntada por fossar benlloch, puesto que, la  aceptación de la poligamia  vulnera los dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como son la igualdad[98] y la libertad de los cónyuges, así como la dignidad de la mujer pero esta primera afirmación deberá ser matizada posteriormente a través de un análisis más profundo del mismo.

2.4.- Naturaleza jurídica de la monogamia.

La monogamia[99] no ha sido uno de los elementos esenciales del matrimonio a lo largo de toda la historia. En determinados momentos históricos, al menos en las sociedades y pueblos primitivos, la pluralidad de matrimonios simultáneos era una de las notas características de estas sociedades, las cuales toleraban y admitían la multiplicidad de uniones simultáneas[100].

La monogamia, protegida en la legislación matrimonial estatal a través del  impedimento de vínculo y el delito de bigamia, no constituye estrictamente un supuesto de incapacidad[101] para contraer matrimonio, puesto que el hecho de que la persona esté anteriormente casada supone que posee dicha capacidad, sino que estamos ante una prohibición o limitación legal[102], radical y que no admite excepciones, (el impedimento de vínculo no es dispensable, ni puede procederse a convalidar el matrimonio en el que concurra dicho impedimento) para ejercitar el ius connubii, basado en la concepción monogámica del matrimonio[103] imperante en los países de nuestro entorno cultural[104] occidental.

Las prohibiciones legales para celebrar matrimonios válidos, que recogen las legislaciones matrimoniales bajo la figura de impedimentos, son realmente supuestos de incapacidad o inhabilidad subjetiva? REINA responde a esta cuestión considerando que “la inhabilitación real que recoge la correspondiente prohibición legal no se compaginaría ni con las posibilidades de dispensa del impedimento, ni con la  de convalidación del matrimonio que se hubiesen celebrado con dichas prohibiciones, quedando reducido el concepto de impedimento a aquellos que no fueran dispensables ni convalidables. Por lo que se refiere al impedimento de vínculo, considera que en la concepción legal del matrimonio monógamo, el sujeto no puede ya disponer del objeto que ha comprometido mientras permanezca la relación y vínculo anterior. Así pues, todos estos datos llevan a considerar que los impedimentos se constituyen en, prohibiciones legales que tratan de proteger alguna de las características básicas de la institución matrimonial, pero que no todas las características propias del matrimonio, ni siquiera todas aquellos que vienen considerándose más elementales, quedan tuteladas por los respectivos impedimentos, ya que algunos de estos rasgos esenciales quedan fuera de los mismos, y su protección jurídica se concreta en el propio concepto de matrimonio, como puede ser la exigencia de la heterosexualidad[105]”.

La doctrina, en ocasiones, atendiendo al carácter de los distintos impedimentos, realiza una doble distinción entre “incapacidad y prohibición”. salvador cordech, considera que “la incapacidad sería siempre absoluta en cuanto presupuesto material consistente en una cualidad o característica estrictamente personal, teniendo eficacia por sí misma” y que “la

prohibición tendría una estructura relacional, es decir, implicaría la preexistencia de una determinada relación, sea diádica (impedimento de vínculo)…[106]”.  Siguiendo con su planteamiento, considera el autor que, si bien la distinción que realiza no es incorrecta desde el punto de vista formal, depende del punto de vista material del que se parte. Así pues, el impedimento de vínculo o ligamen puede analizarse, bien desde la perspectiva de la cualidad personal o predicado monódico (condición o estado civil de casado), bien desde la perspectiva relacional (relación matrimonial que une a dos personas), por lo que considera que en el supuesto en concreto (el impedimento de vínculo) la diferenciación entre incapacidad y prohibición no tiene mayor interés, máxime teniendo en cuenta que esa distinción no se corresponde con diferencia  alguna de régimen jurídico. La diferencia reside en el hecho de que la ley distingue, por razón de su respectivo alcance o eficacia, entre impedimentos absolutos (artículo 46 del Código civil) y relativos (artículo 47 del propio texto), siendo únicamente los primeros los que impiden la válida celebración de matrimonio en cualquier persona, y esta distinción no se corresponde necesariamente con la diferenciación entre incapacidad y prohibición, en este sentido considera el autor que el impedimento de vínculo puede ser concebido como prohibición, mientras que su eficacia es absoluta, pues impide, mientras subsista el vínculo, contraer nuevo matrimonio con cualquier persona[107].

Por ello podemos afirmar que la monogamia, protegida en la legislación matrimonial española a través del  impedimento de ligamen,  se constituye en una prohibición legal que tratan de proteger una de las notas características básicas de la institución matrimonial por la que se inhabilita de forma absoluta al sujeto a celebrar nuevo matrimonio y que se ha ido desarrollando a lo largo de la historia a través de los distintos ordenamientos hasta nuestros días.

2.5.- La monogamia: cuestión religiosa o cultural?     

El matrimonio no es una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho recoge de la realidad social y la regula[108]. Por ello, confluyen en ella múltiples aspectos sociales, éticos, políticos y jurídicos[109].

En opinión de de carmona, la bigamia o mas concretamente la poliginia (la reiteración de matrimonios coexistentes) “no se opone al Derecho natural de modo absoluto, aunque es menos conforme al mismo que la monogamia[110]”. Establece el autor que los “Teólogos como, durando, el abulense, cayetano, admiten que la unión coetánea de un hombre con dos o más mujeres no repugna al Derecho natural y  para ello se apoyan en las afirmaciones que realizó san agustín que al hablar de las cuatro mujeres de Jacob, <cuando era costumbre no había delito> y san jerónimo que estableció que en la Antigua Ley, la poliginia no estaba prohibida por ninguna ley. A pesar de lo cual, la mayoría de los teólogos consideraron que la poliginia, si bien no era contraria al Derecho natural primario (fin primario: la procreación y educación de la prole), por lo menos si lo era al secundario o derivado (fin secundario: el mutuo auxilio y el remedio contra la concupiscencia[111]).

En opinión de la mayoría de los autores, la monogamia no fue una aportación del cristianismo a la concepción occidental del matrimonio[112], sino que fue una constante en toda la etapa romana, aunque ésta tenía una base técnico-jurídica diferente[113].

Sí bien el matrimonio romano clásico exigía el consentimiento continuado para estar ante un matrimonio, entendido éste como “afectio maritalis”[114], con el transcurso del tiempo ya Justiniano comienza a asumir que el consentimiento es el elemento que hace surgir al matrimonio. Este requisito se vio reforzado por el Derecho canónico, que exigió determinados ritos al matrimonio, pero esta exigencia de la Iglesia no se logró hasta el Concilio de Trento. A partir de éste momento el matrimonio para el Derecho canónico deberá celebrarse emitiendo el consentimiento  y siendo éste el que hará surgir el matrimonio, dejando de un lado el consentimiento continuado de la etapa romana.

Como consecuencia de las “actuaciones de los primeros autores cristianos por recoger la unidad como elemento esencial del matrimonio, la legislación romana modificó alguna de sus instituciones y adoptó principios y normas de éstos autores cristianos, entre ellas la monogamia y así crearon, por primera vez en el Derecho romano, la figura del delito de bigamia, inexistente hasta ese momento en dicho ordenamiento jurídico. El Derecho romano del último periodo protegió dicha institución basándose en tres pilares: el impedimento de ligamen, el delito de bigamia y la infamia[115]”.

Durante los siglos iv  y  v “la Iglesia fue elaborando una doctrina propia sobre el matrimonio sirviéndose de los esquemas propios del Derecho romano[116]”. Por tanto se produjo una “fuerte influencia entre ambos ordenamientos, sobre todo en la configuración del delito de bigamia[117]”.

Pero, si bien, el delito de bigamia en “el ordenamiento romano de la época clásica obedece a motivos de orden ético, social y político[118], con el transcurso del tiempo, adquirirá un nuevo rumbo,  a finales del  siglo iv por influencia del cristianismo[119], que había pasado a ser la religión oficial del imperio con Teodosio[120]”.  

La Iglesia no puede asumir la competencia exclusiva en el ámbito matrimonial y ha de compartirla con los ordenamientos estatales. Será durante los siglos xi a xvi cuando los teólogos y canonistas elaboren toda una doctrina consolidada acerca de la monogamia como una institución esencial del matrimonio canónico[121].

Durante el Siglo xvi con la celebración del Concilio de Trento[122], año 1573, será el momento más relevante del Derecho matrimonial canónico, en esta etapa queda configurado el modelo institucional del matrimonio canónico  que más tarde inspirará a los ordenamientos civiles europeos[123].

Una de las principales aportaciones del cristianismo al matrimonio consistió, en “definir la unidad matrimonial como <uno caro>, de donde se desprende que la unión de los cónyuges es total y perpetua y por ello las propiedades esenciales del matrimonio serán la unidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, siendo ambas propiedades una derivación de la sacramentalidad[124]”.

Durante la Edad Media, “el ordenamiento canónico fue recogido plenamente en los ordenamientos de los distintos países, teniendo fuerza legal tanto en la Iglesia como en la legislación civil[125], esto mismo acontece en España con la publicación de Las Partidas[126]”.

En el siglo xi los Concilios que se celebraron en España[127], concretamente el Concilio de Elna, 1027, el de Compostela de 1060 y el de Gerona 1068 reconocen la unidad e indisolubilidad del matrimonio, considerando que ambos elementos son elaboración canónico-técnica que más tarde se recogería en el Código de Derecho Canónico precedente de 1917, concretamente en el Canon 1013.2 y que hoy día sigue perdurando en el Código de 1983, Canon 1085[128].

Debemos recordar el papel fundamental que jugo en España el Tribunal de la Inquisición, a través de la misma se logro la unanimidad y consenso sobre la práctica matrimonial canónica en nuestro país[129].

Tradicionalmente en España la regulación jurídica del matrimonio civil ha estado fuertemente influenciada por el Derecho canónico, hasta el punto de  que el matrimonio civil parecía una figura recibida del matrimonio canónico[130]. Los españoles deberán celebrar matrimonio canónico durante los siglos xix y xx con leves excepciones[131]. Pero una vez promulgada la Constitución se ha producido un cambio en esta configuración y hoy el matrimonio sigue conservando elementos cristianos como es la monogamia, se ha despojado de otros, como la indisolubilidad, pero su justificación actual se realiza desde una perspectiva distinta ya que se ha producido la secularización de ésta institución, como no podía ser de otra forma, una vez que el texto constitucional reconoce expresamente la aconfesionalidad del Estado[132].

Hoy podemos afirmar que, la unidad matrimonial es un principio general y tradicional del ordenamiento jurídico español, principio que ha estado presente a lo largo de la regulación estatal del matrimonio de los Siglos xix y xx. La unidad es una de las convicciones más profundamente arraigadas en el orden jurídico español y un principio político de valor constitucional.

A modo de conclusión, podemos afirmar que, la posición mantenida por la doctrina española es pacífica al considerar que el Código civil recoge en el artículo 46.2º “una tradición cultural asentada en los países occidentales[133]”, aunque nadie niega que en su origen fue una institución creada por el Derecho romano y consolidada por el cristianismo.

2.6.- La monogamia como cuestión de orden público en el ordenamiento jurídico español.

La monogamia es un “principio familiar de orden público en nuestro Derecho y está protegido a través de normas penales[134]”. Algunos autores como leclercq, defiende el matrimonio monogámico considerando que el mismo es “el único en que los esposos fundan una verdadera familia, que favorece la unión moral de los esposos[135], es el único que permite, la unión en plano de igual dignidad de la mujer al hombre, y permite la educación de los hijos por el padre y la madre unidos en una obra común de familia[136]”. riesgo menguez, considera que la unión matrimonial monogámica es “la única válida y conforme a la ley natural[137]. martí  considera que los modelos matrimoniales de los distintos ordenamientos jurídicos “siempre habrán de conformarse con los valores superiores de dicho ordenamiento, y que por tanto, sería inadmisible aquel matrimonio que chocase contra el <orden público>, como sería en el supuesto de los matrimonios poligámicos[138]”.

Hemos de decir que existen determinadas cuestiones que se contienen en la legislación matrimonial actual que son consideradas por la doctrina como cuestiones de orden público. En este sentido, espinar vicente considera que entrarían dentro del ámbito del orden público matrimonial, las cuestiones que tienen que ver con la aptitud nupcial, entre las que cita la libertad consensual, la edad, la heterosexualidad, la exogamia y la monogamia[139].

El concepto de orden público tuvo su origen, en opinión de vallet de goytisolo, en el ámbito del Derecho interno, en el Derecho romano en el que se consideraba que el ius publicum era una cuestión que la voluntad de las partes no podía modificar[140]. Si tomamos como punto de partida del estudio del término orden público el Siglo xix, podemos afirmar que este término  se configuraba como una institución que no permitía la entrada de la ley extranjera en determinadas materias, como son la vida, la libertad, la propiedad y el matrimonio,  en los distintos países[141].

El principio de orden público tuvo, desde sus orígenes, un marcado carácter excepcional que irá perdiendo a lo largo  de su evolución hasta el punto de convertirlo en una institución que se aplicará de forma general[142]. Esta institución surge como consecuencia de la necesidad que tienen los distintos países de preservar y defender las particularidades jurídicas de cada pueblo, de su organización política, social y cultural[143].

En cuanto a los caracteres fundamentales del orden público podemos destacar: su indeterminación conceptual[144],  relativismo[145], elasticidad[146], dinámico[147] y carácter metajurídico[148].

Por lo que hace referencia a España, las Leyes de orden público que vamos a estudiar en este apartado, se promulgaron a finales del siglo xix y a lo largo del siglo xx, concretamente La Ley de orden público de 1.870, 1.933 y 1.959. En las mismas se produce una evolución del contenido del término. Si bien en un primer momento se recoge como una ley excepcional que operará únicamente en supuestos en los que se suspendan las garantías constitucionales, posteriormente será de aplicación con carácter más general. Podemos afirmar que, sí bien en un principio fue un límite excepcional al ejercicio de derechos, con el transcurso del tiempo paso a ser un límite de aplicación general, reductor del ejercicio de derechos hasta el punto de llegar a vaciar el ejercicio efectivo de éstos.

1.- La Ley de orden público de 1.870 recoge la cláusula  orden público como   “manifestación excepcional”, será una ley que solo se aplicara en supuestos límite[149].

“El artículo 1 de la ley establecía: <Las disposiciones de esta ley serán aplicadas únicamente cuando se haya promulgado la Ley de suspensión de garantías a las que se refiere el artículo 31 de la Constitución[150], y dejaran de aplicarse cuando dicha suspensión haya sido levantada por las Cortes>. Esta Ley será aplicada solamente en los supuestos de revueltas, motines o levantamientos populares. Se refería a un orden público casi de guerra civil”[151].

2.- La Ley de orden público de 1.933, sigue siendo, también, una ley de anormalidad, “Prevé y regula diversas situaciones excepcionales, como el estado de alarma y el de excepción. En esta ley se produce un potenciamiento de lo que se considera contrario al orden público, “Regulando las facultades gubernativas ordinarias, una serie de medidas que pueden ser adoptadas por el gobierno en cualquier momento[152]”.

En el artículo 3º se establece: Se reputaran en todo caso actos contrarios al orden público: a.- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos expresados en el párrafo primero del artículo anterior. b.- Los que se cometan o intenten cometer con armas o explosivos. c.- aquellas en que se emplee publica coacción…. d.- Los que no realizados en virtud de un derecho taxativamente reconocido por las leyes… e.- La huelga … f.- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores alteren materialmente la paz pública. g.- Aquellos en que se recomienden….

Con esta segunda Ley se  produce “un incremento de la cláusula de orden público, incluso se ha llegado a introducir un concepto en blanco, apartado  <f>  donde se establece -alteración material de la paz pública- que no deja de ser muy peligroso[153]“ puesto que, el contenido de éste apartado puede llegar a vaciar de contenido el ejercicio de cualquier derecho. 

3.- La Ley de orden público de 1.959, promulgada bajo  un estado totalitario, se va a producir un nuevo incremento de supuestos que pueden ser reputados como actos contrarios al orden público. En el artículo 1º se define el orden público como “protector del normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, del mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales reconocidos en las leyes”.

En su artículo 2º se establecen cuales son las conductas contrarias al orden público : a.- Los que perturben o intenten perturbar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Fuero de los Españoles y demás Leyes Fundamentales de la Nación o que atenten a la unidad espiritual, nacional, política y social de España. b.- los que alteren o intenten alterar la seguridad pública[154] , el normal funcionamiento de los servicios públicos y…. c.- los paros y cierres…. d.- los que originen tumultos en la vía pública… e.- las manifestaciones o reuniones públicas  ilegales…. f.- Todos aquellos por los cuales se propague, recomiende o provoque la subversión o se haga la apología de la violencia o de cualquier otro modo  para llegar a ella. g.- Los atentados contra la salubridad pública [155] y las transgresiones de las disposiciones sanitarias dictadas para evitar las epidemias y contagios colectivos. h.- Excitar al incumplimiento de las normas de orden público y desobediencia a las decisiones…. concluyendo con una cláusula muy amplia donde se establece: i.- Los que de cualquier otro modo no previsto en los párrafos anteriores faltaren a lo dispuesto en la presente ley o alteraren la paz pública o la convivencia social. 

Este último apartado “se caracteriza por su vaguedad, imprecisión, y representa un portón abierto a la inseguridad jurídica[156]“. Este apartado viene a atribuir un arbitrio absoluto a las autoridades administrativas[157].

Constituye este artículo 2º “la base de un importante poder sancionatorio gubernativo que puede ser actuado en cualquier momento y no sólo en circunstancias excepcionales[158]“. 

La noción de orden público de esta Ley es “caprichosa y se utiliza con enorme arbitrariedad.  Cuanto mayor sea la amplitud de esta cláusula, menor será la posibilidad de ejercitar cada derecho[159]“. Por ello se deberá reducir el ámbito de aplicación de la cláusula de orden público para permitir el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. 

La jurisprudencia española ha ido perfilando el concepto de orden público a través de distintas resoluciones que ha ido emanando a lo largo de los años. A través de las tres siguientes sentencias que vamos a mencionar,  podemos comprobar la evolución que se va produciendo en las mismas.

En la Sentencia de 10 de enero de 1933, ii República, se establece que el Orden público hace referencia “al complejo de normas reguladoras y tutelares del interés públicos que comprende a toda la organización social en sus múltiples aspectos”. En la del 12 de mayo de 1944, etapa franquista, se recoge como elemento constitutivo del orden público “… aquel conjunto de principios religiosos, morales y jurídicos…”, en consonancia con la confesionalidad doctrinal que informa la legislación de este periodo. En la de 5 de abril de 1966 se establece que “el orden público está constituido por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la conservación del orden social en un pueblo y en una determinada época”. De lo que se desprende que, en opinión del Tribunal, el orden público estaba constituido, en la etapa preconstitucional, por principios morales, religiosos… 

En relación con el primero de los principios que cita el Tribunal, religioso,   en nuestra opinión no pueden defenderse tras la promulgación de la Constitución de 1978 en la que se declara la aconfesionalidad del Estado. En este sentido, la doctrina “ha insistido en la necesidad de abandonar la noción de orden público como mero instrumento de defensa de las instituciones fundamentales del Estado y, por ende, con efectos limitadores de las libertades, puesto que, junto al carácter defensivo es necesario subrayar la vertiente positiva de promoción de los derechos[160]”. Evidentemente,  la moral, tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales[161]. En relación con la moral,  calvo alvarez afirma que, ésta “no es una noción jurídica sino ética que recoge el sentimiento tradicional de los principios y convicciones éticas, junto a los usos y convicciones sociales, de diversa índole, que han perdurado históricamente[162], aunque concluye su argumentación afirmando que: “a pesar de no ser realidades jurídicas, ni la moral… ésta es incorporada al mundo de lo jurídico por distintos caminos, en concreto, por medio de la ley[163]”.

La moral tampoco puede ser límite al ejercicio de los derechos individuales, tras la entrada en vigor del texto constitucional[164]. Además debemos recordar en relación a la delimitación del término moral que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, concretamente en la sentencia de 15 de noviembre de 1982,  en la que se establece, en relación a la libertad de expresión y la moral como límite a su ejercicio que, el Alto Tribunal estableció que: la moral debe interpretarse como, “el mínimo ético necesario para la vida social acogido por el Derecho[165]”, y que a la hora de configurarse como límite al ejercicio de un derecho, “debe rodearse de garantías suficientes para evitar que bajo un concepto ético jurídificado se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico vigente[166]”.

A modo de conclusión podemos afirmar que, en la actualidad no tiene virtualidad el contenido que fue emitido por los Tribunales en relación con el término orden público en la etapa preconstitucional, puesto que a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 los principios que informan el ordenamiento jurídico español y que constituyen, en nuestra opinión, el vértice del que se deberá inferir el contenido de dicho término, dista del emitido anteriormente de los principios morales, religiosos,… por lo expresado anteriormente, la aconfesionalidad del Estado y la indeterminación del término moral.

Una vez promulgada la Constitución de 1.978, ya no tiene sentido delimitar el término orden público como, <aquel conjunto de facultades que correspondían a las autoridades gubernativas para el mantenimiento de la estabilidad de la sociedad>… o <como aquel conjunto de principios… políticos, morales e incluso religiosos…> que hemos visto en el régimen precedente. En este sentido se pronunció, también, romain, en su brillante aportación, “L´ordre pupblic (notion genérale et les droits de l´homme)”, en la que afirma que el orden público “no es puramente o simplemente asimilable a la ética o a la moral, sino la esencia del orden jurídico, que reposa en los valores que se deducen de los principios generales del Derecho[167]”. El nuevo marco constitucional impone una nueva interpretación del término que trataremos de exponer en este apartado a la luz de los principios, valores y derechos que informan el ordenamiento constitucional.

Establece calvo alvarez que el orden público expresa “algo así como la trabazón de las convicciones sociales imperantes en una comunidad con el ordenamiento jurídico: es expresión de lo que constituye al Derecho en algo vivo y realmente vigente[168], por ello la noción de orden público sintetiza la unidad del Derecho, con toda su fuerza dinámica hacia la  consecución del orden social justo, por ello deberá detraerse este concepto de los principios jurídicos que son las fuentes legitimadoras del ordenamiento[169]”. doral, por su parte, considera que el orden público “no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto porque el dinamismo tiende a perfeccionarse más y más en sucesivos logros, por ello, no es mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo[170]”.

La transformación del ordenamiento jurídico producida como consecuencia de la promulgación de la Constitución confirma y concreta la necesidad de actualizar la noción del orden público. A partir de la vigencia de la norma fundamental, ya no tiene sentido delimitar el orden público como, “el complejo de normas reguladoras y tutelares del interés público..[171], o como el conjunto de principios morales y religiosos…[172], o aquel haz de facultades que tenía la administración …[173], sino que por orden público se debe entender, tal y como establecen díez picazo y ponce de león, como, “la intima y radical conexión de los principios informadores de una determinada institución jurídica con los principios fundamentales de organización de la comunidad[174]”, o “como el núcleo del orden social establecido, nunca acabado y perfecto ya que su dinamismo tiende a perfeccionarse más y mas, así pues,  no es una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo[175]”.

Teniendo en consideración que tras la promulgación de la Constitución de 1978, el principio personalista se erige en motor del ordenamiento, consideramos que el orden público deberá de defender, garantizar y promocionar el libre desarrollo de la persona y el legítimo ejercicio de lo propiamente personal[176], así pues, este concepto está integrado principalmente por “los principios de justicia y de igualdad y apoyado en el reconocimiento de la dignidad de la persona y orientado a su servicio, a fin de conseguir el pleno desarrollo de los Derechos Humanos[177]”, por ello, este  concepto tras promulgarse la Constitución de 1978 pasa a ser un concepto jurídico que hunden sus raíces en la realidad social ya que los poderes públicos (legislación, jurisprudencia y administración) para comprender qué es el orden público deberán observar lo que acontece en la sociedad española[178].

Así pues, al tratar  de definir o delimitar el  concepto de orden público, en distintos ámbitos del derecho, como son el derecho administrativo, el derecho civil y el derecho internacional privado, vemos que en cada uno de ellos tiene unos matices definidos.

En el ámbito administrativo el orden público “ya no puede erigirse en cláusula general habilitante e indeterminada de las potestades de la Administración sobre el ejercicio de los derechos, tampoco puede ser límite implícito e inmanente del ejercicio de derechos como ocurría en la Ley de Orden Público de la etapa preconstitucional[179]“. El orden público <es ante todo un concepto jurídico, más o menos indeterminado, cuyo contenido  no debe ser otro que el de una situación de alteración de la normalidad, de la tranquilidad y paz públicas que impida el libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de modo tal que lo que, con el concepto de orden público, se pretende proteger no es otra cosa que esto último y, precisamente para ello, se otorgan potestades a la Administración. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18 de noviembre de 1.993 en relación al artículo 1º[180] de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

“Según se establece en esta Sentencia, el artículo 1º <puede entenderse alusivo a un orden público constitucional, puramente material y que gira en torno al libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas que es su fundamento[181]>”.

En el ámbito civil, el orden público  “es un concepto válvula, un concepto jurídico indeterminado, un concepto cuya utilidad radica en su indeterminación. Aparece recogida en el artículo 1.255 Código civil como límite a la autonomía privada de la voluntad de los particulares  <la ley, la moral y el orden público>[182]“. En opinión de corral salvador el orden público comprende “el conjunto de principios y leyes principalmente preceptivas y prohibitivas, que no pueden ser derogadas por medio de convenciones particulares. Tiende a imponer el bien de la comunidad sobre el bien particular de los individuos restringiendo la autonomía de la voluntad[183]“. gordillo cañas establece que el orden público estaría constituido por el “conjunto de ideas o principios sociales, políticos, morales y económicos, de tal forma fundamentadores y conformadores del orden de la convivencia, que a su conservación se entiende ligada la de la propia organización social[184].

En el ámbito del Derecho Internacional privado, el orden público “esta constituido por un conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales, de índole económico, político o social en un momento dado[185]“. Designa “un correctivo negativo frente a la eventual aplicación del Derecho extranjero[186]”.

La doctrina española se encuentra dividida a la hora de establecer cuál es el contenido[187] y la función del orden público, parte de la misma, entiende que es un límite absolutamente necesario en una sociedad democrática en el ejercicio de esta libertades aunque sólo puede actuar con carácter excepcional y en términos restrictivos[188]. Otros han tratado de equiparar  el orden público y la tutela de los derechos y libertades fundamentales[189].

Ante la dificultad de encontrar una definición de orden público precisa, unívoca y valida para todo el tiempo y lugar, debido a que es un concepto elástico y dinámico[190], deberemos de acudir en primer lugar y tal y como establece el artículo 10.2º[191] de la Constitución a las  Declaraciones Internacionales y Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

 En todos estos textos internacionales[192], se recogen algunos elementos comunes, como integrantes del orden público, como son: la seguridad pública, la salud pública, el orden público, moral pública…

Hemos de mencionar que todos estos Tratados Internacionales se promulgan entre los años 1948 y 1966, y en todos ellos se recogen términos como seguridad pública, salud pública, moralidad pública y orden público entre otros. Los tres primeros  han sido recogidos por el artículo 3.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa como elementos constitutivos del orden público. Apuntamos aquí que tanto la sociedad europea como la española ha evolucionado en los últimos casi cincuenta años y que quizás estos conceptos han quedado anacrónicos y sería conveniente adecuarlos a la realidad imperante tanto a nivel europeo como español[193].

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en relación al concepto de orden público en relación a un Recurso de Amparo presentado como consecuencia de un Auto pronunciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por el que se otorgaba el exequátur a una sentencia dictada en Estados Unidos[194]. En la misma establece que una vez aprobada la Constitución de 1978 es necesario dar un nuevo concepto de orden público. En relación con el exequátur y el orden público del foro establece: “que los jueces y Tribunales no pueden reconocer, ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros[195]”. Así pues, en relación con el tema que dilucida el Recurso de Amparo podemos concluir estableciendo que, en opinión del Tribunal Constitucional, se constituyen como elementos integrantes del orden público <la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución>.

calvo alvarez, considera que la noción clásica de orden público es un “instrumento jurídico insuficiente para la efectiva protección de los derechos fundamentales, una vez aprobada la Constitución, en consecuencia propone la actualización del concepto[196]”. Su propuesta se encamina a “desvincular su existencia exclusivamente legal con el fin de obtener una mayor flexibilidad, subraya que es una noción unitaria, a pesar de que pueda ser aplicada a distintos sectores del ordenamiento, es un concepto jurídico, así pues, deberá de diferenciarse de la moral y de las buenas costumbres, tiene un carácter social y no estatal, es noción portadora y sintetizadora de los principios jurídicos esenciales de una comunidad, se le encomienda la misión de ordenar y coordinar dichos principios, es una noción esencialmente positiva, garantizadora y promocional, no es una noción negativa o límite, tiene carácter dinámico e instrumental, se le encomienda como objetivo fundamental de protección la persona individual y su libre y legítimo ejercicio de derechos y libertades[197]”. Una vez realizadas todas estas matizaciones, en relación con la actualización del orden público, considera que pueden inferirse del propio texto Constitucional los “principales aspectos de la nueva noción del orden público entre los que enumera: 1.- entre los principios que integran la noción destaca: la libertad y la justicia,  2.- se apoya este concepto en el reconocimiento de la dignidad de la persona y se orienta a su servicio, 3.- no es posible un reconocimiento real de la dignidad de la persona y un reconocimiento práctico de los derechos que le son inherentes, 4.- los derechos no son absolutos, ya que deben ejercitarse dentro del respeto a los derechos de los demás, y de la sociedad misma, 5.- el nuevo orden público no es nacionalista, sino abierto a la efectiva protección de los derechos humanos en la sociedad española, 6.- se orienta, no sólo al reconocimiento, sino al pleno desarrollo de los derechos humanos, y 7.- es garantía jurídica, el orden público, del recto orden social más que del orden estatal[198]”.

A modo de conclusión diremos que, el orden público <deberá de interpretarse en cada momento histórico y en cada lugar teniendo presentes los principios y valores constitucionales, asumiendo como fin principal del mismo el libre desarrollo de la personalidad del individuo[199]>. Por tanto, incluiremos dentro de los comportamientos contrarios al orden público <todos aquellos que limiten el ejercicio legítimo de los derechos y libertades individuales, bien por parte de los poderes públicos, o de los propios particulares, por todo ello, consideramos que  el único límite que figurará como constitutivo del orden público en un Estado Social y Democrático de Derecho será el respeto a los derechos de los demás en el ejercicio legítimo de sus derechos y libertades individuales y colectivas, ser con los demás[200]>.

Una vez delimitado el concepto de orden público que a nuestro entender deriva del propio ordenamiento jurídico una vez aprobada la Constitución de 1978, queremos apuntar que en el Derecho matrimonial existen determinados límites o fronteras que los particulares no pueden traspasar puesto que la trasgresión de las mismas supondría realizar actos contrarios a lo establecido en la ley que supondrían la nulidad “ipso irure”, es decir,  automática, del matrimonio sin necesidad de declaración judicial alguna[201]. Esta nulidad deriva de la trasgresión de la legalidad imperante, legalidad que evidentemente es dinámica y cambiante a través de nuevas actuaciones del legislador ordinario. Por ello, todas las normas que regulan el estado civil[202], la capacidad de la persona[203] y el Derecho de familia son consideradas, por la mayoría de la doctrina española, de orden público, así pues son irrenunciables e inderogables por parte de los particulares[204]. Así lo establece también el profesor benabent que considera, que es habitual incluir como materia de orden público, todas aquellas cuestiones que tienen que ver con el estado civil de las personas y el matrimonio[205]. Considera que esta inclusión deriva de la perspectiva clásica que se tenía tanto del derecho matrimonial, del divorcio, de las obligaciones personales…. todas ellas, eran consideradas materias que no podían ser organizadas por las personas a su voluntad, sino que se constituían en materias que estaban reguladas previamente por parte del ordenamiento[206]. Pero establece el autor que desde la perspectiva actual se ha producido una evolución en el ámbito matrimonial, llegándose a equiparar determinadas prestaciones que se conceden a las personas integradas en los matrimonios a las parejas de hecho, incluye el autor dentro de las mismas a la Seguridad Social,  determinados aspectos fiscales y la protección en los arrendamientos, incluso la bigamia está permitida o no está prohibida sí no existe matrimonio, es decir, siempre que se dé dentro de una unión libre, (cuestionamos esta última afirmación ya que en las distintas normas jurídicas que se están promulgando en relación con las uniones de hecho, se incluyen como requisitos de capacidad que impiden la constitución de parejas estables no casadas, el estar ligado por vínculo matrimonial[207], así también, dentro de los requisitos personales, se establece que no podrán constituir uniones estables, las personas que están ligadas por un vínculo matrimonial[208]), no existe infracción y tampoco se  ocupa de ella el orden público[209]. La única diferencia que existe en el momento actual, es tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, tanto en el derecho sucesorio como en el derecho fiscal que su régimen será más favorable que el de las personas que viven en pareja estable[210].

Establece en este sentido diez picazo que el orden público está constituido “por aquellas normas en donde cristalizan las convicciones básicas de un grupo humano respecto a su propia organización fundamental[211]”. La monogamia se constituye, dentro de nuestro ordenamiento jurídico matrimonial, como un elemento esencial del mismo y cualquier acto que a él se oponga supondrá la nulidad de pleno derecho del matrimonio, artículo 46.2º en relación con el artículo 73.2º del Código civil. 

Volviendo a la unidad como elemento esencial del matrimonio y constitutivo del orden público, algunos autores consideran que el texto constitucional no se ha pronunciado claramente en relación a la monogamia y que son normas de rango inferior las que recogen dicha exigencia[212]. Por tanto,  de la interpretación de los términos el hombre y la mujer que recoge el artículo 32 de la Constitución no puede inferirse que la exigencia de la monogamia sea una cuestión de orden público que deriva exclusivamente del texto constitucional. Otros autores consideran que dicha consideración puede deducirse de la conjunción del texto constitucional y el Código civil[213]. Esta afirmación es irreversible en el ordenamiento jurídico español imperante salvo modificación del Código civil o de una nueva interpretación del Tribunal Constitucional[214]. Apuntamos que también sería necesaria la modificación del Código penal.

Tampoco podemos deducir la exigencia de la monogamia de los Textos Internacionales ratificados por el Estado español, al menos de forma expresa, aunque hemos de manifestar que la monogamia esta asentada en todos los países occidentales que derivan de la tradición judeo-cristiana: artículo 23 del pidcp[215], artículo 16 de la dudh[216] y artículo 10 del pidesc[217].

En el ámbito matrimonial se han elaborado distintas Convenciones en las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional privado, en las mismas se ha tenido en cuenta la cláusula de orden público. En dichas Convenciones se han tratado de regular materias que abarcan el ámbito del divorcio[218], los efectos matrimoniales sobre los derechos y deberes de los esposos[219] y la regulación del matrimonio[220]. En todos estos casos, establece viñas farré,  “sólo se puede recurrir a la cláusula de orden público de forma excepcional y cuando la ley extranjera conceda soluciones que hieran el sentimiento de justicia del Estado o afecten directamente al orden estatal[221]”.

2.7.- Conclusión.

Por lo que hace referencia a la unidad como elemento esencial del matrimonio, y por tanto, como cuestión de orden público, quizás el argumento que con mayor peso específico puede reprobar la eliminación de la unidad o monogamia como elemento esencial del matrimonio y constitutivo de orden público en el ordenamiento jurídico español hoy, sea que, a través de dicha eliminación se rompería con dos de los principios fundamentales que la Constitución ha consagrado e inspiran todo el ordenamiento como son la igualdad y la libertad[222].

Por ello nos posicionamos en la línea en la que se encuentra la mayoría de la doctrina española[223], pero justificamos nuestra posición desde la perspectiva en la que consideramos que el matrimonio debe realizarse entre un hombre y una mujer puesto que lo contrario supondría la vulneración de la igualdad de derechos entre hombre y mujer consagrado en los artículos 14 y 32.1º de la Carta Magna[224] y no permitiría el libre desarrollo personal de los cónyuges integrados en el matrimonio.

A modo de ejemplo podemos avanzar aquí que, en los países en los que se reconoce el matrimonio polígamo, (por tanto la unidad no es elemento esencial del sistema matrimonial imperante en dichos países), nos cuestionamos la libertad de la mujer a la hora de celebrar un matrimonio de este tipo, la dignidad de la o las esposas al tener que compartir al esposo y por tanto no constituir el matrimonio una relación exclusiva entre los cónyuges en la que se debe encauzar la afectividad y sexualidad entre los mismo, así como la igualdad entre los esposos, aunque esta ultima afirmación deberá ser estudiada con mayor profundidad posteriormente.

Consideramos que la unidad es hoy y lo será durante los próximos años elemento constitutivo del orden público de nuestro ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en los países de nuestro entorno cultural.

Informações Sobre os Autores

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo

Blanca Gamboa Uribarren

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Jaione Arieta-Araunabeña Alzaga

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco