La potestad sancionatoria del juez en la ley chilena de responsabilidad penal adolescente

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto efectuar un análisis de la potestad sancionatoria del juez en la ley de responsabilidad penal juvenil chilena, poniendo especial énfasis en el estudio de los principios que rigen esta potestad y las facultades del juez en la fase de control de ejecución de la sanción, con referencia a dos instituciones particulares: la sustitución de la sanción y la remisión del tiempo de la condena.

Palabras claves: potestad, sanción, ejecución adolescente

Abstract: The present work make an analysis of the legal authority of the judge in the Chilean criminal juvenile responsibility law, with special emphasis in the study of the principles and rules that govern this legal authority and the powers of the judge in the phase of execution control of the sanction, with reference to two particular institutions: the substitution of the sanction and the remission of the sentence.

Sumario: 1. Implementación del sistema de responsabilidad penal adolescente en Chile. 2. Principios rectores del procedimiento penal de adolescentes. 3. Rol del Juez: principios y criterios de decisión. 4. Ejecución de las sanciones. 5. El control judicial de las sanciones penales en la fase de ejecución de las medidas. Notas Bibliográficas

1. Implementación del sistema de responsabilidad penal adolescente en Chile

1.1.Protección del adolescente y modelos de responsabilidad

El aumento de delitos cometidos por jóvenes, e incluso niños, preocupa y reclama respuesta[1]. Ésta no se puede adoptar sin tener en cuenta este especial actor o agente. Por eso conviene comenzar con una introducción sobre su condición frente al Derecho y las consecuencias de su conducta. Desde el inicio del siglo XX, calificado por algunos como “siglo del Niño”, la comunidad internacional mostró interés por la protección de los derechos de los niños. Las Guerras Mundiales repercutieron gravemente en los menores de edad y su situación motivó la acción de organismos internacionales, como la Sociedad de las Naciones que en su V Asamblea de septiembre de 1924 adopta la “Declaración de Ginebra”, primer instrumento internacional relativo a la protección de los derechos del niño[2].

El niño se consideraba en esa época como un “objeto” de tutela, que determina el enfoque de la regulación existente. La primera ley sobre protección de menores, Ley 4.447 de octubre de 1928, tiene un carácter tutelar, crea la Dirección General de Protección de Menores, casas de menores y reformatorios. Destacan los modelos de protección del niño, pero prácticamente no existe legislación especial. Ante conductas ilícitas aparecen también modelos educativos y, más adelante, de responsabilidad[3]. Si infringían leyes penales eran considerados incapaces y peligrosos. Requerían ser reeducados y si era necesario debían ser internados en los “reformatorios”[4].

Posteriormente, en diciembre de 1948, las Naciones Unidas aprueba la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, que describe derechos reconocidos a todo ser humano sin distinción, por consiguiente incluye los niños. Ya en 1946 las Naciones Unidas crean el Fondo Internacional de Socorro, que actualmente conocemos como Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF. En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprueba la Declaración Universal de Derechos del Niño, que se considera complemento de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Se estructura con base en diez principios, donde destaca el derecho a gozar de una protección especial y su interés superior como guía fundamental[5].

En el ámbito americano, cabe subrayar la Convención Americana de los Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, promulgada en nuestro país el 5 de enero de 1991[6]. Su art. 1.2 comienza con la declaración de que “persona es todo ser humano” y se ocupa de precisar una regla especial frente a las sanciones. El art. 4 Nº 5 prescribe que “no se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito tuviere menos de 18 años de edad…”. Por su parte, el art. 5 Nº 5 dispone que “cuando los menores puedan ser procesados deben ser separados de los adultos y llevados ante Tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.” Especialmente respecto de los derechos del niño, el art. 19 señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Este panorama explica que en Chile se mantenga por largo tiempo el citado carácter tutelar. En 1967 se dicta la ley de Menores (Ley 16.618), que refunde legislaciones posteriores a la Ley 4.447, aplicable a los menores de 21 años. La mayoría de edad se rebaja a 18 años en junio de 1993 (Ley 19.221). En caso de infracciones a la ley penal, este menor de 18 años es inimputable en general, no responde. Como se sabe, se hacía una distinción entre tramos de edad: el menor de 16 años siempre era inimputable, por lo que nunca tenía responsabilidad y el mayor de esa edad y menor de 18 podía tener responsabilidad si se determinaba su discernimiento (antiguo art. 10, n°s 2 y 3 del CP.). Éste era un trámite de cuyo resultado dependía la derivación del adolescente a la justicia del crimen –y su sometimiento al mismo procedimiento contemplado para adultos, con algunas reglas de atenuación– o a la de Menores, que le aplicaba una medida de protección que podía concretarse en una privación de libertad mediante la internación en establecimientos destinados para estos fines.

El instrumento internacional más importante que constituye la base de todos los cambios legislativos que se han registrado en nuestro país en la década del 90 y lo corrido de este siglo es la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y promulgada como ley de la República de Chile por Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada en el Diario Oficial el 27 septiembre de 1990. Este tratado junto con las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como “Reglas de Beijing” (Asamblea General Naciones Unidas, noviembre 1985)[7]; las Reglas de Naciones Unidas para Protección de Menores privados de Libertad (Asamblea General Naciones Unidas abril 1991)[8] y las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil, “Directrices de RIAD” (Asamblea General Naciones Unidas Abril 1991)[9], consagran la llamada “doctrina de la Protección Integral del Niño”[10].

A partir de la CDN y hasta la dictación de la Ley de Tribunales de Familia (agosto de 2004) se hicieron una serie de modificaciones a la Ley 16.618, como la prohibición de ingreso de menores a Establecimientos Penitenciarios de adulto (Ley 19.343 de 31 octubre, 1994), producto del compromiso que adquiere Chile de dar a conocer esos principios y disposiciones y adecuar su legislación a ellos[11]. El principio central de las reformas y nuevos cuerpos legales es el interés superior del niño, que también repercute al examinar conductas infractoras. En este sentido, las normas reflejan otro modelo de responsabilidad, uno que la admite precisamente a partir del reconocimiento de los derechos del niño. Como sujeto de derechos, el joven también es responsable de sus actos. Asume las consecuencias de su comportamiento, claro que de acuerdo a su nivel de desarrollo, según las reglas y principios impuestos.

Si bien destacan otros modelos, como el educativo y el de “justicia restaurativa”[12], es el modelo de responsabilidad el que cambia la perspectiva para enjuiciar la conducta del menor de edad. Éste puede asumir las consecuencias de su conducta, pero no de la misma forma que un adulto plenamente desarrollado. El sistema de responsabilidad penal que hoy rige en nuestro país pretende conciliar la asunción de responsabilidad con la idea de educar y reinsertar socialmente a este particular actor. Así lo establece expresamente el art. 20 de la Ley 20.084[13].

1.2.  Recepción del modelo de responsabilidad penal actual

La CDN se ocupa de todas las dimensiones de la vida y el desarrollo de los niños y en diversos ámbitos: promueve acciones políticas, socio-económicas y educativas cuyo fin es su protección. Se reconoce que el niño no es menos relevante que el adulto, es simplemente un ser humano en la primera etapa de su desarrollo. Su preámbulo precisa que se tiene especialmente en cuenta que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Infancia y adolescencia son etapas del desarrollo humano y tienen igual valor que cualquier periodo de su existencia[14]. Estas consideraciones se proyectan en principios que han influido en las regulaciones de diversos países a partir de la última década del siglo XX: el niño sujeto de derecho[15]; el interés superior del niño[16]; la protección integral de los derechos del niño[17], así como la autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos.

Este último principio se relaciona con la consideración del niño y el adolescente como sujeto de derecho y se basa en su nivel de desarrollo. Conforme el niño va creciendo y desarrollando, también sus facultades evolucionan progresivamente. El Estado y las familias deben conferirle la orientación y protección apropiada a esa evolución. La adolescencia no es una etapa que se exime de esta guía, sino que la requiere. El joven está expuesto a riesgos, pasa por una fase vulnerable a influencias de diversa clase, personales y circunstanciales. La situación en que vive también juega un rol importante a la hora de comportarse de una u otra forma. Hoy, es cada vez más frecuente constatar la comisión de delitos por jóvenes cada vez menores, niños de baja condición económica, social y cultural[18]. ¿Hasta qué punto el entorno favorece la evolución negativa del niño? Estas condiciones no son determinantes, como sí podrían serlo alteraciones mentales o factores genéticos, pero el menor desarrollo del niño, niña y adolescente es un hecho que ha de apreciarse al momento de apreciar su conducta. 

Justamente, fruto del principio de la autonomía progresiva adquiere relevancia la determinación de la edad y características de este sujeto (niño-adolescente) a la hora de exigir su responsabilidad frente a la comisión de un ilícito penal, la infracción de la ley penal. El distinto grado de evolución de sus facultades intelectuales y volitivas exige valorarlas según su desarrollo para determinar si procede asignar una consecuencia a sus actos y cuál ha de ser ésta. De allí que –en un principio– se determina la inimputabilidad del niño infractor, es decir, una edad mínima en la que no puede tener responsabilidad penal[19]. La gravedad de la sanción demanda particular cautela al enjuiciar la gravedad de la conducta del menor, según sus posibilidades de comprensión y decisión. Luego, a partir de la edad en que se establece su responsabilidad, ésta ha de ser acorde con sus circunstancias particulares. Su comportamiento ha de medirse conforme sus condiciones, no de la misma forma que un adulto[20].

De acuerdo con estos lineamientos, nuestra ley crea un régimen especial de responsabilidad para adolescentes entre los 14 y 18 años de edad, que entra en vigencia en el año 2007 (Ley 20.084). Comienza por establecer la responsabilidad del joven, pero con la precisión de que ella ha de enfocarse hacia su resocialización (arts. 1 y 3). Ideas que plasman justamente en las consecuencias jurídicas que se imponen –aunque se observe que faltan reglas para la apreciación especial de las conductas (delitos)–. De este modo se dispone un amplio listado de sanciones (art. 6) y se limita la privación de libertad como respuesta (arts. 26 y 47).

Además de los instrumentos internacionales, las legislaciones de Brasil (Estatuto del Niño y del adolescente data de 1990) y Costa Rica (Ley de Justicia Penal Juvenil) inspiran el actual sistema nacional. Cabe anotar, sin embargo, que ambas regulaciones consideran como “niño” al menor de hasta 12 años de edad, por lo que desde esa edad surge la responsabilidad del adolescente[21]. En esta materia seguimos la legislación española, Ley Orgánica Nº 5 de 12 de enero de 2000, que fija la responsabilidad penal de los jóvenes a partir de los 14 años de edad[22].

2.- Principios rectores del procedimiento penal de adolescentes

La ley chilena de responsabilidad juvenil, haciendo eco de estas nuevas tendencias ya descritas, adopta una serie de principios de condición garantista, y que rigen el sistema de aplicación de medidas de coerción respecto de los adolescentes infractores. Estas expresiones de garantía buscan que el adolescente tenga la oportunidad de entender a lo largo del proceso las implicancias que cada actuación pueda tener y estar en condiciones de evaluar el significado de las mismas, y de cómo éstas pueden repercutir en su favor o en su contra.

En este sentido, debe reconocerse la consagración de los siguientes principios:

a) Principio del interés superior del adolescente

Dispone el artículo 2° de la ley que en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones o medidas  aplicables a los adolescentes infractores de la ley pena, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos.

Históricamente se hablaba del “bien del niño”, y en un concepto más moderno, como lo establece la propia Convención se habla ahora de “interés superior del niño”.

Existe consenso tanto en el plano internacional como nacional, en señalar que el concepto del interés superior del niño es un concepto difícil de precisar, ya que ni la propia Convención lo ha definido, sino que se ha limitado a describirlo y regularlo en los diversos aspectos en los que un niño, niña o adolescente podría verse afectado.

b) Principio de Defensa

Este principio, propio de un debido proceso, se encuentra consagrado en el artículo 102 del Código Procesal Penal chileno, que dispone que el imputado tiene derecho a “designar libremente a un defensor. Desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el ministerio público solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva”.

La ley 20.084 no consagró una declaración de este tipo, pero debe hacerse extensiva la norma contenida en el Código ya referido.  

En la etapa de ejecución de la sanción, la defensa se encuentra reconocida en el artículo 49 de la ley como un derecho de la misma, en el sentido que el adolescente infractor ya condenado, debe contar con la asesoría permanente de un abogado, y en virtud del cual se pretende que el adolescente infractor pueda acceder a la justicia contando con ayuda profesional que pueda orientar su situación hacia un interés primordial consistente en su libertad.

c) Principio de separación

Prevé el artículo 48 de la ley 20.084 que “las personas que se encontraren privadas de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas  previstas en esta ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o de tránsito deberán permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad”.

Lo anterior significa que los adolescentes infractores privados de libertad deben permanecer en lugares exclusivos para ellos, y siempre separados de los adultos. Debe advertirse que el incumplimiento de este principio ha sido previsto por la ley como una infracción grave a los deberes funcionarios que corresponden a los organismos que intervengan en la administración de los recintos donde los infractores deban cumplir con sus penas privativas de libertad.

d) Principio de confidencialidad

Con esta garantía se pretende evitar que al adolescente infractor se le estigmatice como criminal. Por ello, la ley ha restringido el principio de publicidad del proceso, lo que constituye una excepción en relación con el sistema de publicidad del régimen penal para adultos, ya que uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio es la publicidad de las actuaciones.

Este principio también se encuentra consagrado en el artículo octavo de la Convención de los Derechos del Niño, que señala que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

e) Principio de la mínima intervención penal

El proceso penal adolescente se rige por el principio de la mínima intervención penal, que se traduce en la concepción de que las penas privativas de libertad constituyen la última ratio y sólo para casos muy graves, impuesta exclusivamente por el órgano jurisdiccional y por la garantía del vencimiento temporal de las sanciones.

En este sentido, el artículo 37 letra b) de la CDN establece que Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda, en plena concordancia con el artículo 26 de la ley chilena, que dispone expresamente que “la privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso”, y que en ningún caso podrá imponerse a un menor infractor una pena privativa de libertad, si un adulto condenado por los mismos hechos no debiera cumplir con una sanción de esta categoría.

f) Principio del respeto por la dignidad

Inherente al ser humano, dentro del sistema de la responsabilidad penal se corresponde con el derecho de igualdad ante la ley, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad. Lo reconoce la ley en el artículo 49, letra a), como el derecho a ser tratado de una manera que fortalezca su respeto por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando su desarrollo, dignidad e integración social. Ello, siguiendo el mismo principio que consagra el artículo 37 letra c) de la CDN, respecto de adolescentes privados de libertad, que dispone que “todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad”.

g) Principio de la proporcionalidad

Alude este principio a que las sanciones sean racionales y proporcionales al hecho punible y a sus consecuencias. Así, el artículo 24 de la ley se ha encargado de establecer ciertos criterios con el objeto de resguardar esta regla de la proporcionalidad.

En este sentido, el juez, al momento de determinar la pena, debe estar a factores tales como la gravedad del ilícito, la calidad en que el adolescente participó en dicho ilícito, la concurrencia de agravantes y atenuantes, y, especialmente, la idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social[23].

h) Principio de la presunción de inocencia

La inocencia del adolescente infractor se presume hasta que la misma no sea desvirtuada por una sentencia firme que establezca la existencia del hecho y la participación punible del adolescente imputado, imponiendo una sanción. De acuerdo con esta garantía el adolescente tiene derecho a ser tratado como inocente y se violaría la garantía si se le priva de libertad o si es objeto de comentarios públicos negativos.

i) Principio de la información

El adolescente investigado o detenido tiene derecho a ser informado de los motivos de tales actuaciones.

En este sentido, la ley dispone en el artículo 49 letra b), que el adolescente infractor goza de la garantía de ser informado de sus derechos y deberes con relación a las personas e instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad, norma que se encuentra en concordancia con el Código Procesal Penal que dispone expresamente como derecho del imputado el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes[24].

3.-  Rol del Juez: principios y criterios de decisión

3.1. Principios que rigen la potestad sancionatoria del juzgador

Como ya se señaló, el régimen de responsabilidad penal que instaura nuestro legislador para los adolescentes infractores acoge en general la doctrina de la protección integral del niño, niña y adolescente[25] y tiene como base el interés superior del niño[26], aun cuando se trata de juzgar una conducta ilícita. En este sentido, destaca tanto la forma en que se establece la responsabilidad como el modo en que se mide o concreta en determinadas consecuencias. Aquí, la labor del juzgador es elemental y su estudio se enmarca dentro de un determinado modelo de justicia, que ha de examinarse para detenerse en el ejercicio de sus facultades de acuerdo con su rol.

Los rasgos más característicos de este nuevo sistema son el mayor acercamiento a la justicia penal de adultos en lo que se refiere a derechos y garantías individuales, por un refuerzo de la posición legal de los jóvenes y una mayor responsabilidad de estos actores por sus actos delictivos. Se reconoce responsabilidad para un mayor rango de sujetos, pero se limita al mínimo indispensable la intervención de la justicia penal, con una amplia gama de sanciones como respuesta jurídica al delito, basadas en principios educativos y en la reducción al mínimo de sanciones privativas de libertad (arts. 26, 47)[27]. De suerte que el juez debe preferir medidas de otra naturaleza, como la libertad asistida o la prestación de servicios a la comunidad (art. 6). Únicamente ha de imponer la internación en régimen cerrado, con programa de reinserción social, si la extensión de la pena supera los cinco años (art. 23 N° 1)[28]. Por otra parte, se da mayor atención a la víctima, bajo la concepción de la necesidad de reparación del daño causado (art. 6 letra f). Se destaca la idea de  desjudicializar la respuesta por medio de controles formales, como el principio de oportunidad, la conciliación entre el autor y la víctima, la suspensión del proceso a prueba y la condena de ejecución condicional sin limitaciones[29].

Consecuencia de un modelo de responsabilidad que considera al adolescente sujeto a una regulación especial en todos los ámbitos de su desarrollo –sea éste social, psíquico o jurídico–, el sistema penal juvenil ha adoptado una concepción punitivo-garantista: se le atribuye al menor de edad una mayor responsabilidad, pero, a su vez, se le reconocen una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas en la concepción tutelar[30]. Dentro de este modelo se establece un marco de legalidad con respecto a la forma en que el juez debe aplicar las sanciones, pero también se concede cierto margen de libertad para decidir, tanto al señalar las consecuencias como los criterios para su determinación. La gran novedad del sistema está en el aspecto sancionatorio. Para comprender el ejercicio de la potestad sancionadora hay que analizar los principios básicos que rigen la decisión del juez al momento de determinar la respuesta adecuada en un procedimiento de esta naturaleza[31]. Según el carácter impulsado por los instrumentos internacionales, cabe citar: el principio de la prevención por sobre el de la sanción, el principio de desformalización de la justicia penal juvenil, el de preferencia de las sanciones no privativas de libertad y la vigencia del principio educativo en la determinación y ejecución de las sanciones.

3.1.1. El principio de prevención por sobre el de la sanción

Uno de los principios fundamentales del “Derecho penal juvenil”, propio de la doctrina de la protección integral del niño, niña y adolescente, es aquél que da prioridad a la prevención antes que a la sanción. Se parte del axioma de que la delincuencia juvenil se combate principalmente a través de una buena política social más que por una adecuada política penal. Puede decirse que esta idea de prevención incluso se refleja en el mismo sistema penal, al preferir sanciones no privativas de libertad y considerar criterios de prevención futura (resocialización).

3.1.2. Principio de desformalización o desjudicialización de la justicia penal juvenil

La tendencia en el Derecho penal juvenil es a la desformalización, que trata de evitar que se imponga una sanción propiamente dicha, a través de soluciones de justicia restaurativa[32], o bien el archivo del asunto a través de la aplicación de criterios de oportunidad reglados. Lo que se pretende es evitar el pronunciamiento de una sentencia condenatoria con su carácter estigmatizador y la imposición de una sanción, especialmente la  privativa de libertad. La desformalización de los procedimientos surge como consecuencia de las características propias de este régimen, del énfasis en criterios de reinserción social. Esto mismo explica la necesidad de flexibilizar la aplicación de las penas[33]. En los últimos tiempos esta tendencia a la desformalización se aprecia también en el sistema penal de adultos, que ha llegado a aprobar también recomendaciones en el ámbito de la ONU en ese sentido[34].

En la CDN, el artículo 40 inciso 3) b) dispone que los Estados promoverán: “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán los derechos humanos y las garantías legales”. El principio de última ratio y la desformalización están expresados en la regla 11 de las Reglas de Beijing[35]. En el ámbito europeo es importante mencionar la Recomendación número R (87) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la que se aconsejó “2. Alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación a nivel del órgano de prosecución (clasificación sin persecución) o a nivel policial, en los países donde la Policía tenga funciones de persecución, a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de justicia penal y las consecuencias derivadas de ello; asociar a los servicios o comisiones de protección a la infancia de estos procedimientos” y “3. Adoptar las medidas necesarias para que en el curso de estos procedimientos: – se aseguren la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familia; – se conceda una atención adecuada tanto a los derechos e intereses de la víctima como a los del autor”. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció con respecto a la desformalización del procedimiento penal seguido contra adolescentes, en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto del 2002, en pro de medidas alternativas a la sanción[36].

3.1.3. Flexibilidad en la adopción y ejecución de las consecuencias jurídicas

Como vimos, la desformalización judicial repercute en las consecuencias jurídicas que cabe imponer, en la naturaleza de las sanciones y su forma de determinación. La adecuación de la sanción a la conducta y condición del joven infractor exige la flexibilidad suficiente para valorar la gravedad de la infracción y seleccionar la respuesta en el caso concreto. Nuestro legislador no es ajeno a este proceder. La Ley 20.084 y su Mensaje son claros. Éste presenta como uno de sus objetivos el fijar un sistema de responsabilidad adecuado a los adolescentes entre 14 y 18 años, pero considerándolos como sujetos de derecho que deben ser tratados con especial diligencia. Habla de exigir una “responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo”, que busca “considerar al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención de delito”. Las consecuencias que se imponen son sanciones que persiguen la educación del condenado. Se evidencia tanto en los programas que se contemplan y la variedad de consecuencias –donde la privación de libertad (internación) es excepción–, como también en las reglas y criterios de determinación de penas que permiten considerar la situación del adolescente[37]. De ahí entonces que las sanciones aplicadas a estos sujetos no deben tener un carácter únicamente punitivo, sino que deben considerar su desarrollo personal, su nivel de educación, el medio en el que se desenvuelve, sus posibilidades de reinserción en la sociedad, etc.

Esto explica que la ley haya otorgado gran preponderancia a soluciones alternativas de terminación procesal, tales como la suspensión de la aplicación de la pena[38] o la suspensión condicional del procedimiento. El legislador incluso ha ido más allá, alterando el régimen normal de la cosa juzgada y estableciendo la posibilidad de que una sentencia dictada en un procedimiento de esta naturaleza pueda ser luego modificada o dejada sin efecto a través de la figura de la sustitución de la condena, contemplada en el art. 53 inciso 1º[39].

Por lo tanto, el rol del juez en el procedimiento es distinto al que normalmente desempeña. Primero, porque los factores a considerar en la determinación de la pena (medida) son mucho más amplios que en otros procedimientos y porque implican la referencia a distintas disciplinas, no todas del orden jurídico. Ello, sin perjuicio de que se le impongan ciertos límites en casos de mayor gravedad, cuando la extensión de la pena supera los cinco años. En tales situaciones, aunque el juez debe imponer una pena privativa de libertad, siempre ha de aplicar un programa de reinserción social y verificar la necesidad de su conservación. Así, posee también amplias facultades con relación al control de la ejecución de las medidas, que en el caso de Chile corresponde al juez de garantía[40]. En este sentido, se admite que en nuestro sistema la pena tiene este carácter flexible, desde el minuto que es el propio legislador quien la considera parte una intervención socioeducativa amplia, que busca la reinserción plena del adolescente[41].

3.1.4. Principio de preferencia de las sanciones no privativas de libertad

Constituye un principio elemental del Derecho penal de adolescentes, el que en los casos en que no es posible aplicar medidas alternativas a la sanción, y se ha dictado en contra del joven una sentencia condenatoria que supone la imposición de una sanción, las penas privativas de libertad constituyen un último recurso. Este carácter de última ratio de la sanción privativa de libertad es un principio consagrado en reglas internacionales y se traduce en el establecimiento de sanciones diferentes a las privativas de libertad, que se aplican de modo preferente a ellas[42].

3.1.5. Preponderancia del principio educativo en la determinación y ejecución de las sanciones

El principio educativo parece ser el centro de todos los demás, pues desempeña un papel de protección de los derechos fundamentales del adolescente sometido a la justicia penal juvenil y suavizando la reacción penal estatal. Tiene además gran importancia en la ejecución de las sanciones, en especial con aquellas que dicen relación con la privación de libertad. Sobre este punto, las Reglas de Beijing disponen que “36.1. La capacitación y el tratamiento de  menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad” y “36.2. Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria – social, educacional, profesional, sicológica, médica y física – que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano”.

La normativa entrega al juez facultades de control y fiscalización en la fase de ejecución de la pena y “tal finalidad fundamenta claramente los mecanismos de revisión de sanciones que se crearon. En todo caso, es indudable que también están presentes finalidades de prevención general y de inocuización, pues solo ello podría explicar la ampliación de las penas privativas de libertad hasta 10 años”[43].

3.2.  Reglas de determinación de las medidas

A diferencia de lo que sucede en el sistema penal de adultos, en el que cada delito tiene señalada una pena específica, en el régimen penal de adolescentes no sucede así. En principio, el Juez podrá imponer cualquiera de las medidas previstas en los artículos 6 y siguientes de la Ley 20.184, aunque con ciertas reglas específicas para determinados delitos, como en el caso de ilícitos cuyas penas excedan los cinco años de duración (art. 23, N° 1), que exigen la imposición de una sanción privativa, y sin perjuicio de que el juez deba motivar la sentencia expresando en detalle las razones por las que se aplica una medida en cuestión.

El artículo 6° de la ley establece una escala especial y privativa para la aplicación de la ley, y que contempla regímenes de internación en centros cerrados o semicerrados, libertad asistida, servicios a la comunidad, reparación del daño causado, multas y amonestaciones.

Como penas accesorias, se han contemplado la prohibición de conducción de vehículos motorizados y el comiso de objetos, documentos e instrumentos de los delitos.

De lo anterior, podemos concluir que el legislador ha previsto tres tipos de sanciones, a saber: sanciones educativas; sanciones de orientación y supervisión y sanciones privativas de libertad[44].

Las sanciones educativas contemplan la amonestación, la libertad asistida, la prestación de servicios a la comunidad, la reparación de los daños causados a la víctima y la prohibición de conducir vehículos motorizados.

Ante el requerimiento de la pluralidad de sanciones, y con el fin de que prevalezca el principio de la intervención mínima, el juez puede aplicar las sanciones educativas en aquellos casos en los que el bien jurídico afectado no sea de carácter fundamental o, aun en ese caso, cuando la afectación ha sido leve y se considere que, por las condiciones personales del sujeto, este tipo de respuestas son las más adecuadas. El período máximo de duración de estas sanciones es diferente en cada una de ellas. En el caso de la libertad asistida, ese período es de tres años; en el caso de la prestación de servicios a la comunidad es de 120 horas, y en el caso de la reparación de daños, cuando se confirme la suficiencia de la reparación del daño por parte del juez.

Las sanciones de orientación y supervisión se componen de diversas obligaciones que le son impuestas al adolescente, y que en nuestra legislación se reflejan en la imposición de sanciones accesorias, tales como la obligación de someterse a tratamientos de rehabilitación para superar la adicción a las drogas o al alcohol[45]. El fundamento de este tipo de sanciones, al igual que con las educativas, se encuentra en el objetivo de evitar la imposición de una sanción más grave.

Por último, y como última ratio, la ley establece sanciones privativas de libertad, regulando dos tipos de “internación”, a saber: el sistema de internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social y  el sistema de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. Este último tipo de sanciones tienen un carácter excepcional, y su imposición debe ser la respuesta a conductas que lesionan, de manera grave, bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, estableciéndose un límite máximo de cinco o diez años para la duración de estas penas[46].

Las sanciones privativas de libertad se cumplen en centros especializados dependientes del Servicio Nacional de Menores (Sename), que es el encargado de administrar estos centros y de desarrollar los programas necesarios para la ejecución y control de las medidas que se impongan.

3.3.  Determinación de la pena

En lo que respecta a la determinación de las sanciones, se han establecido una serie de reglas a las que el juez debe sujetarse al momento de decidir la aplicación de una sanción determinada.

En este sentido, la sanción tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social[47].

Luego, se han establecido límites máximos de duración de las penas privativas de libertad y una serie de reglas para su determinación, atendiendo a la naturaleza de la pena y la duración de la misma[48].

El legislador se ha encargado también de establecer una serie de criterios que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta al momento de aplicar la pena y determinar la naturaleza de las sanciones. Así, el juez debe atender a los siguientes criterios, dejando constancia de los mismos en su fallo:

a) La gravedad del ilícito de que se trate;

b) La calidad en que el adolescente participó en el hecho y el grado de ejecución de la infracción;

c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;

d) La edad del adolescente infractor;

e) La extensión del mal causado con la ejecución del delito, y

f) La idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.

En el caso de que el juez decida aplicar conjuntamente más de una pena por la infracción, la imposición se encuentra limitada por el hecho de que debe tratarse de penas que puedan cumplirse simultáneamente, y sólo tendrá lugar cuando  “ella permita el mejor cumplimiento de las finalidades de las sanciones…”[49].

4.- Ejecución de las sanciones

El título III de la ley se encarga de regular la forma en se ejecutarán las sanciones y medidas decididas por el juzgador, distinguiendo entre medidas privativas y no privativas de libertad.  La implementación y ejecución de las medidas corresponde al Servicio Nacional de Menores (Sename), para lo cual debe coordinar una serie de programas que deben existir en cada comuna del país.

Le corresponde también a este organismo la coordinación y administración de los centros de privación de libertad, ya sea de régimen de internación semicerrado, cerrado o de internación provisoria. La ejecución de las sanciones privativas de libertad deben dirigirse a la reintegración del adolescente en la sociedad, es decir, nuevamente el legislador ha puesto énfasis en la función socieducativa que persigue esta ley.

Durante el período de ejecución, el infractor condenado goza también de una serie de derechos, y que detalla el artículo 49 de la ley[50].

El legislador penal juvenil ha incluido una norma de innovación en lo que respecta a la ejecución de las medidas: ha contemplado el control de ejecución de las sanciones por parte del juez de garantía, quien debe adoptar todas las medidas tendientes al respeto y cumplimiento de la legalidad de la ejecución, debiendo resolver lo que corresponda si se produce el quebrantamiento de la medida[51].

5.- El control judicial de las sanciones penales en la fase de ejecución de las medidas

La ley chilena de responsabilidad penal juvenil contempla dos instituciones que han sido de difícil interpretación, y que se refieren a la posibilidad de sustituir las sanciones y a la remisión del tiempo restante de la condena, materias entregadas al juez de control de la ejecución, esto es, el juez de garantía del lugar donde ésta deba cumplirse[52].

5.1.  La sustitución de la sanción

El artículo 53 de la ley dispone que “El tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones previstas en esta ley, de oficio o a petición del adolescente o su defensor, podrá sustituirla por una menos gravosa, en tanto ello parezca más favorable para la integración social del infractor y se hubiere iniciado su cumplimiento.

Para estos efectos, el juez, en presencia del condenado, su abogado, el Ministerio Público y un representante de la institución encargada de la ejecución de la sanción, examinará los antecedentes, oirá a los presentes y resolverá. A esta audiencia podrán asistir los padres del adolescente o las personas que legalmente hubieren ejercido la tuición antes de su privación de libertad, y la víctima o su representante. La inasistencia de estos últimos no será nunca obstáculo para el desarrollo de la audiencia.

La resolución que se pronuncie sobre una solicitud de sustitución será apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva.

En caso alguno la internación en un régimen cerrado podrá sustituirse por una de las sanciones previstas en las letras e) o f) del artículo 6º”.

A su vez, el artículo 54 ha previsto la posibilidad de que se sustituyan condicionalmente las medidas privativas de libertad, ordenando la revocación de la sanción sustitutiva si ésta se incumple.

 Desde el punto de vista de la jurisprudencia, se han generado contradicciones en lo relativo a cómo deben ser interpretadas estas normas. En este sentido, se discute por ejemplo, si al conceder o no la sustitución debe atenderse únicamente a la necesidad de integración o inserción social del adolescente o corresponde tener en cuenta otros antecedentes, como la gravedad del delito.

También se ha discutido si la sustitución es lo más “favorable para la integración social del infractor”[53], y si ello significa condicionarla al logro de avances por parte del infractor o si sólo supone que la medida favorecerá estos avances, o si es un obstáculo a la sustitución el peligro de que el adolescente vuelva a delinquir una vez libre.

En este sentido, y sosteniendo la primera tesis, la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 1° de abril de 2009 sostiene que la ley 20.084 “faculta al tribunal de garantía para sustituir la sanción impuesta por una menos gravosa, y solo exige como requisito que ello parezca más favorable para la integración social del infractor y se hubiere iniciado su cumplimiento….”[54].

En sentido contrario, y sosteniendo la segunda tesis propuesta, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia de fecha 13 de abril de 2009[55], ha señalado que cuando el artículo 53 permite la sustitución de la condena por una menos gravosa, “no permite soslayar, como lo pretende el señor abogado defensor, los objetivos, principios y criterios que justifican la imposición de la pena, para remitirnos exclusivamente a la integración social del condenado pues, pudiendo disponerse la sustitución de la condena desde el primer día de cumplimiento de la misma, de seguirse la opinión del señor abogado, llevaría a la conclusión que el juez de ejecución podría alterar el sistema sancionatorio de la ley, y con ello su finalidad, exclusivamente pretextando el fin antes señalado, lo que constituye un absurdo sistémico, lógico y jurídico”.

Parte de la doctrina ha recurrido a la historia fidedigna de la ley para concluir que la sustitución de la condena está indicada cuando ella es más conveniente para la integración social del adolescente, tratándose en esta decisión de un conflicto distinto al que se resolvió al momento de aplicar la sanción.

Sin perjuicio de lo anterior, el criterio utilizado por el tribunal al momento de determinar la sanción y la gravedad del delito son factores relevantes para tener en consideración al momento de decidir por el juez de control de la ejecución si sustituye o no dicha sanción.

Es relevante también el tiempo de ejecución transcurrido, exigiendo el proyecto que se hubiese cumplido con un tiempo mínimo de ejecución de la condena[56].

5.2. La remisión del saldo de la condena

Esta medida se encuentra regulada en el artículo 55 de la ley, que dispone que “El tribunal podrá remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha dado cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposición. Para ello será aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 53.

Para los efectos de resolver acerca de la remisión, el tribunal deberá contar con un informe favorable del Servicio Nacional de Menores.

Tratándose de una sanción privativa de libertad, la facultad de remisión sólo podrá ser ejercida si se ha cumplido más de la mitad del tiempo de duración de la sanción originalmente impuesta”.

En relación con esta medida, han surgido dudas acerca del verdadero alcance de la frase “los objetivos pretendidos con su imposición”, evaluados por el juez de control de la ejecución, y si éstos se refieren solamente a la función de prevención especial o también debe estarse a factores como la gravedad del delito.

Se plantean los mismos problemas de interpretación que respecto de la sustitución de la condena, en relación con el criterio de cumplimiento de los objetivos pretendidos con la imposición de la sanción, evaluación que debe efectuar el tribunal de control de la ejecución.

La discusión se centra en si para efectuar esta evaluación, el tribunal debe estar sólo o principalmente a la función de prevención especial positiva o si bien deben tenerse en cuenta otros factores, como la gravedad del delito.

En este caso los criterios no han sido aportados aún por la jurisprudencia, pero atendiendo a los expuestos anteriormente, se puede concluir que, si se trata de evaluar el cumplimiento de los objetivos de una sanción privativa de libertad, la facultad de remisión sólo puede ser ejercida una vez que se haya cumplido la mitad del tiempo de duración de la sanción originalmente impuesta[57], con lo que podría entenderse que el legislador ha establecido un estándar de cumplimiento, suponiendo “derechamente que los intereses preventivo-generales “pretendidos con la imposición” se tienen por cumplidos, al haber alcanzado el mínimo preventivo-general, justamente con la mitad del tiempo de ejecución, de modo que los únicos objetivos cuyo cumplimiento resta por verificar son los preventivos especiales”[58].

Si nos encontramos ante una sanción no privativa de libertad, es factible concluir que no es necesario que se haya cumplido con la mitad de la sanción para que pueda procederse a la remisión del resto de la condena, poniendo especial cuidado en que se haya dado cumplimiento a los objetivos preventivos especiales más que a los generales.

En este sentido, y para efectuar dicha evaluación, bastaría con que los primeros hayan alcanzado el mínimo preventivo general.

Informações Sobre o Autor

Maite Aguirrezabal Grünstein

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Valparaíso, Abogado, Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra, Profesora de la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes, Miembro del Claustro del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. Profesora de Seminario de Investigación Jurídica de la Universidad de los Andes