Los sujetos del derecho mercantil en la legislación cubana

II.1. Comerciante o Empresario.

Tras la promulgación del Real Decreto de 22 de agosto de 1885,  se publicó el Código de Comercio de España[1]. Ese cuerpo legal fue extendido a Cuba, luego de sancionado el Real Decreto de fecha 28 de enero de 1886, que puso en vigor este texto legal en la isla, a partir del 1 de mayo del mismo año,[2] y continúa vigente hasta nuestros días.

El Código de Comercio regula los sujetos de la actividad mercantil en su artículo 1, cuando refrenda que:

“Son comerciantes, para los efectos de este Código:

1ro Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2do Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeron con arreglo a este Código.”

El uso del término comerciante para identificar  a los sujetos del  Derecho Mercantil está en correspondencia, con razones históricas relacionadas con el origen de esta rama del Derecho. Ciertamente, el Derecho Mercantil surgió vinculado al comercio y  a los comerciantes de la época medieval, en sentido estricto. Pero al ser una categoría histórica, las normas jurídicas mercantiles se han ido ampliando a otras esferas económicas, dando lugar al fenómeno de la generalización del Derecho  Mercantil. Por lo

que , en la actualidad las normas mercantiles son aplicables no sólo  al comercio y  a los comerciantes, sino también  a la industria y los servicios.

Contradictoriamente con la evolución en la esfera mercantil, el Código de Comercio cubano, continúa utilizando el término comerciante, a consecuencia de que no se ha realizado ninguna modificación al respecto, en dicho texto desde su promulgación.

No obstante, de seguir empleándose tal terminología, cuando se refiere a comerciante, no se interpreta en sentido estricto. Más bien, se entiende de modo general a todas las personas que  de forma habitual se dedican al ejercicio de una actividad mercantil, incluyéndose el comercio, la industria y los servicios.

Todo ello, nos conduce a equiparar el término comerciante al de empresario mercantil de las legislaciones modernas. En definitiva, se reconoce que el comerciante regulado en el Código de Comercio no es el de la época de la Edad Media, sino que se refiere al moderno empresario mercantil, en sentido amplio.

Por lo que ese artículo 1 deberá ser modificado. Su nueva redacción deberá sustituir el término  criticado (comerciante) por el moderno (empresario), que está  más atemperado a la situación actual, quedando de la siguiente forma:

“Artículo 1.- Son empresarios mercantiles, para los efectos de este Código:”

El empresario mercantil puede definirse como “la persona física o jurídica, de naturaleza privada, que en  nombre propio por sí o por medio de otros realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios”[3].

En el precepto antes citado, dentro de la  terminología  “comerciantes”, se distinguen dos clases del mismo, según la estructura personal del comerciante o empresario mercantil.

En el apartado”1ro Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente”, se refiere al empresario individual; que es la “persona física que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa”. [4]

En el apartado “2do Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeron con arreglo a este Código.”; se entienden como los empresarios  mercantiles colectivos o sociales. Las compañías mercantiles o industriales son  aquellos donde dos o más personas se asocian, para poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de luego repartir entre sí los beneficios que obtengan, surgiendo una persona jurídica nueva y distinta de las partes que lo crean.

En el texto de este precepto se aprecia, que desde aquella época sí se reconocía la industria como una de las posibles actividades mercantiles a desplegar por el empresario colectivo. Se evidencia una contradicción en el artículo 1, en lo relacionado con la actividad del empresario individual y social. Sin embargo, se mantiene la prestación de servicios omisa en el concepto de empresario, ya sea individual o social.

III.2 El empresario individual en Cuba.

A- Definición legal.

Del texto del artículo 1 apartado 1ro ,  antes citado, se infiere que el empresario mercantil individual en Cuba, sólo necesita la concurrencia de dos requisitos: capacidad legal y habitualidad en el ejercicio del comercio.

Según el Código de Comercio, basta con estos dos elementos, pudiendo incluirse como empresarios individuales a los representantes legales, que actúen para explotar  la actividad  económica del representado. Esos representantes van a tener la capacidad para ejercer el comercio habitualmente, pero siempre lo harán a nombre del representado, quien será la persona que jurídicamente asumirá los riesgos de la actividad económica desplegada.

Más bien, el Código de Comercio da un concepto económico de empresario individual, y no jurídico. Define como empresario, a quien realiza la actividad económica en el mercado, y no a quien responde jurídicamente por las resultas de dicha  actividad. Siendo ese uno de los errores conceptuales del artículo en cuestión.

Además, ante este concepto, quedarían excluidos del término empresario individual, los menores y mayores incapacitados, titulares de empresa, que al no tener la capacidad legal necesaria exigida en la ley, ejercen el comercio mediante sus representantes legales, y no ellos directamente.

En el primer caso, los representantes legales, como su nombre lo indica, no son los verdaderos empresarios, sino sólo quienes representan a estos últimos en el mercado. Sin embargo, en el segundo supuesto, los menores y mayores incapacitados, aunque no ejerzan directamente el comercio, sí deberán ser considerados empresarios individuales, por ser ellos los titulares de la empresa y quienes asumirán el riesgo de la actividad económica desarrollada por sus representantes legales.

Esta imprecisión en la definición de empresario individual, es la causa de las críticas que al artículo se le hacen. Para completar tal conceptualización, hace falta añadir el elemento de que esa persona actúe en nombre propio, que es el requisito esencial para  alcanzar la condición de empresario y es lo que permite fundamentar por qué los representantes legales nunca serán empresarios, pues el resultado de sus actuaciones serán siempre asumidas por otras personas, que sí serán los empresarios individuales.

También será necesario eliminar el requisito de la capacidad legal. Este elemento restringe el concepto de empresario individual, ya que los menores e incapacitados, quedan fuera de tal definición, cuando en realidad son los verdaderos titulares de las empresas que se ponen en explotación, y por ende, empresarios individuales.

Cuando se habla de empresario individual, se refiere a aquellas personas titulares de empresa responsables de las resultas de la explotación de la actividad económica. Queda la exigencia de la capacidad legal al momento de determinar la capacidad para actuar como comerciante.

Todo ello, nos lleva a afirmar que tal precepto del Código de Comercio cubano, deberá ser modificado con el objetivo de que  se le añada el requisito que por su trascendencia, no puede ser prescindible: actúe en nombre propio.

Por  ello,  se debiera redactar nuevamente quedando el siguiente texto:

1ro  Las personas naturales que en nombre propio, por sí o por medio de representantes, ejerzan habitualmente, una actividad comercial, de industria o servicios”.

Esta nueva definición, está en correspondencia con la ampliación de la esfera mercantil, hacia la industria y los servicios. Pero, también incorpora el requisito de la actuación en nombre propio, que es el elemento esencial del concepto jurídico de empresario mercantil individual moderno. Se elimina la capacidad legal como exigencia restrictiva de la definición de empresario.

B- Requisitos para ser y actuar en el comercio como empresario individual.

a- Capacidad legal.

Se puede  ser empresario individual, y no tener capacidad legal para actuar como tal. Sin embargo, la utilización de representantes con capacidad legal le permite, a esos empresarios individuales incapaces,  operar en el mercado, sin que aquéllos adquieran la condición de empresarios individuales, que solamente se les reserva a estos últimos.

Por lo que, una cosa será ser empresario individual, y otra bien distinta, tener capacidad para actuar como empresario o comerciante individual.

Para ser empresario individual, bastará con que la persona física posea la capacidad  jurídica  general. Por ello, podrán ser comerciantes los menores y los mayores incapacitados. Ciertamente, según el artículo 28.1 del Código Civil cubano “la persona natural tiene  capacidad para ser titular de derechos y obligaciones desde su nacimiento”.

Ahora, para que esos titulares de empresa puedan ejercitar tal capacidad, lo hacen mediante representantes, quienes actuarán a nombre del menor o incapacitado.

No obstante, para tener capacidad para actuar por sí mismo como empresario, es imprescindible atender al contenido del artículo 4 del Código de Comercio cubano, cuando establece que:

“Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas que reúnan las condiciones siguientes:

1ra Haber cumplido la edad de veintiún años.

2da No estar sujetas a la potestad del padre o de la madre ni a la autoridad marital.

3ra Tener la libre disposición de sus bienes.”

En Cuba sin embargo, se alcanza la mayoría de edad  a los 18 anos, según se estableció por primera vez en la Disposición Primera del Código de Familia promulgado el 14 de febrero de 1975, que modificó el artículo 320 del Código Civil cubano vigente en aquella época, que establecía el mayorazgo de edad a los 21 años de edad. Añadiendo en el segundo párrafo del artículo modificador que “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por la ley”.

Como se aprecia  el Código de Comercio no fue modificado en esta materia, y mantiene una edad para la capacidad de obrar distinta a la capacidad jurídica civil, que actualmente se regula en el artículo 29.1[5] del Código Civil vigente sancionado el 16 de julio de 1987.

Por lo que  para actuar en Derecho Mercantil habrá de tenerse la edad de 21 años que establece el Código de Comercio. Esto en correspondencia con el artículo 28.2 del código Civil cubano, que establece: “El ejercicio de la capacidad se rige por las disposiciones de este Código y la legislación especial, según el caso”.

Por ello, hay que cumplir con el requisito del Código de Comercio, aunque no esté atemperado a nuestra realidad.

En cuanto a la autoridad marital, en la Constitución de la República de Cuba, en el párrafo tercero del artículo 43 se declara: ” La mujer casada disfruta de la plenitud de la capacidad civil sin que se necesite de licencia o autorización marital para regir sus bienes, ejercer el comercio, la industria, profesión, oficio o arte; y disponer del producto de su trabajo”. En relación también con el artículo 24 del Código de Familia donde se establece que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de  derechos y deberes de ambos cónyuges. En el artículo 28 del mismo cuerpo legal se regula que ambos cónyuges tienen el derecho a ejercer sus profesiones u oficios. Mientras que en el Código Civil vigente, ya atemperado a esas nuevas legislaciones de la sociedad cubana, en el mismo artículo 29.1 inciso b, exige que el menor de 18 años para tener capacidad jurídica sólo lo logrará luego del matrimonio.

Ahora, teniendo en cuenta las discrepancias entre estos Códigos, se puede concluir, que existirán personas naturales que aún teniendo la libre disposición de los bienes, según la legislación civil (artículo 29.1), al alcanzar los 18 años de edad, tendrán que esperar cumplir 21 años para poder actuar en el comercio por sí mismos, siempre que no estén declarados judicialmente incapaces.

Lo mismo ocurre con el menor emancipado por el matrimonio. Este podrá tener plena capacidad civil, pero no basta para obtener la capacidad  de actuar en el ejercicio del comercio, pues para ello, tiene que llegar a la mayoría de edad establecida en el Código de Comercio  en el artículo 4.

Aunque el artículo 5 del Código, permite aclararnos sobre la situación de los menores de 21 años y de los incapaces titulares de empresas. En ese precepto, se establece que:”Los menores de veintiún años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que  hubieren ejercido sus padres o causantes”….Podrán continuar las actividades económicas que venían realizando los padres o causantes, antiguos propietarios de esas empresas, que han fallecido; pero por medio de representantes. En este texto falta mencionar aquella empresa llevada a cabo por el incapacitado, antes de ser declarado como tal. No siendo la herencia la única causa de este supuesto.

Evidentemente, la norma es clara y precisa, sólo pueden continuarlo, no iniciarlo; puesto que eso implicaría una declaración de voluntad que sería nula.

En la otra parte del mismo artículo, se  regula: “..Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a  nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.”

Luego de la lectura de este precepto, queda claro que se puede ser empresario individual, titular de una empresa, aún no teniendo las condiciones legales exigidas en el artículo 4 del Código de Comercio, como los menores e incapacitados, siempre que el comercio o industria o servicios sean administrados por sus representantes, que  sí  tendrán que reunir tales condiciones.

Por tanto, en el artículo 1.1 del Código de Comercio se deberá regular la capacidad para ser empresario individual, mientras que en el artículo 4 se regulará la capacidad para actuar como empresario.

Tomando en cuenta las diferencias entre las legislaciones civil y mercantil, consideramos que el artículo 4 debiera ser modificado en su contenido. Por cuanto, no encuentro otra razón para que la edad sea 21 años para actuar en el comercio, que la no adaptación del Código de Comercio promulgado en 1886, a las condiciones actuales de la sociedad  cubana. Se mantiene simplemente la edad que se atemperaba al siglo XIX, encontrándonos ya en el siglo XXI.

Lo mismo ocurre con la autoridad marital. La legislación posterior relacionada al Código de Familia deroga todo régimen diferenciador  que se le imponía a la mujer casada. En la actualidad, esa autoridad no existe, por lo que este precepto es letra muerta.

Si se disminuye la edad para ejercer el comercio de 21 años a 18 años de edad, que es la reconocida en el Código Civil, se resolverán los problemas antes descritos, pues coincidirían la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes con la edad exigida en el Código de Comercio para actuar como empresario.

Para alcanzar una adecuada correspondencia entre el Código Civil y el Código de Comercio, el artículo 4 deberá quedar  redactado:

“Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio, las personas que reúnan las condiciones siguientes:

1ra Haber cumplido dieciocho años,

2da Menor emancipado por el matrimonio,

3ra Tener la libre disposición de los bienes.”

Este nuevo artículo permite atemperar el Código de Comercio a la realidad cubana. Elimina toda discriminación por sexo o estado civil, donde la mujer casada tenía la más denigrante situación jurídica. De manera que sólo se necesitaría para ejercer el comercio la plena capacidad jurídica general y libre disposición de los bienes.

En Cuba, el menor emancipado por el matrimonio, alcanza plena capacidad jurídica civil según el artículo 29.1.b. Pero además, a tenor del artículo 92 del Código de Familia, se puede afirmar que el matrimonio del menor de edad es causa legal para que se extinga la patria potestad de los padres sobre el menor, cuando regula:

“Artículo 92.- La patria potestad se extingue:

3) Por el matrimonio del hijo que no ha alcanzado la mayoría de edad.”

Por lo que cuando este supuesto ocurre, los padres cesan en el derecho y deber de “administrar y cuidar los bienes de su hijo con la mayor diligencia, velar porque  sus hijos usen  y disfruten adecuadamente los bienes que le pertenezcan, y no enajenar, permutar ni ceder dichos bienes, sino en interés de los propios menores  y cumpliendo los requisitos que en este Código se establecen”  a tenor del artículo 85.4 del Código de Familia. Además según el artículo 85.5 del mismo cuerpo legal, se refrenda que dejan de “representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurídicos en que tengan interés, completar su personalidad en aquellos para los que se requieran la plena capacidad de obrar, ejercitar oportuna y debidamente las acciones que en derecho correspondan a fin de defender sus intereses y bienes”.

b-     Habitualidad en el ejercicio del comercio.

Esto no significa la realización repetida de actos de comercio. Puesto que una persona podrá realizar habitualmente  dichos actos como la aceptación de letras de cambios, emisión de cheques o compra de acciones, y no por ello se les considera empresarios individuales.

Ejercicio del comercio hay que entenderlo como actividad dirigida a la producción de bienes o servicios, para el mercado. Entra, por tanto, en la noción de comercio así entendida, no sólo el comercio en sentido estricto, sino también la industria y prestación de servicios, todo ello  de acuerdo con la evolución histórica del Derecho Mercantil.[6]

El requisito de la  habitualidad en el ejercicio del comercio indica la necesidad de que el empresario se dedique profesionalmente a la explotación de una actividad económica (comercio, industria, servicio). Las condiciones económicas actuales, exigen que la empresa como actividad organizada que combina trabajo y capital en la producción de bienes y/o servicios para el mercado, sea de modo ordenado y regular. Es necesario que tal organización sea profesional, sistemática, o sea, habitual. Esto responde a un criterio exclusivamente REAL. Por ello – afirma  Garrigues – que sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión.[7]

Esa habitualidad en el ejercicio del comercio, se presume “desde que la persona que se proponga hacerlo anuncie por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil” como regula el artículo 3 del Código de Comercio.

c-      Actuar en nombre propio.

Este requisito es esencial porque permite diferenciar a los empresarios de los factores  mercantiles dependientes, gerentes de empresa, tutores de incapacitados y representantes legales; quienes operan en el mercado como representantes de los empresarios individuales sin llegar a adquirir para sí tal condición.

El empresario individual es la persona que asume los riesgos de la empresa en el mercado y a nombre de quien se actúa. Por lo que, ejercer el comercio a nombre propio significa adquirir para sí derechos y las obligaciones  producto del ejercicio de la empresa mercantil.

Comerciante individual es la persona que ejerce el comercio en nombre propio (sea este su nombre civil o comercial, que también es propio para el comercio), o la persona que hace que otros lo ejerzan como representantes en nombre suyo.

Comerciante es el dueño del negocio, en sentido jurídico[8].

C- Responsabilidad del empresario individual en el ejercicio del comercio.

El empresario individual como todo sujeto de derecho privado responde personal e ilimitadamente de todos sus actos y negocios jurídicos.

En Cuba, no existe precepto legal que disponga la responsabilidad del empresario individual. El comerciante responde ilimitadamente en correspondencia con los principios generales del derecho. De hecho, es una conducta respetada y seguida, como parte de la ética negocial.

Aún cuando a principio de siglo XX se valoró positivamente la limitación de la responsabilidad del empresario individual, nunca fue esa postura doctrinal, causa de modificación del Código de Comercio cubano.

Sólo se regula legalmente la limitación de la responsabilidad al naviero en el artículo 587 cuando refrenda:

“El naviero será también civilmente responsable de las indemnizaciones a favor de terceros, a que diere lugar la conducta del Capitán en la custodia de los efectos que cargó en el buque, pero podrá eximirse de ella haciendo abandono del buque con todas sus pertenencias y de los fletes que hubiere devengado en el viaje”.

Por su parte, la responsabilidad de una persona natural por actos ilícitos regulada en el Código Civil cubano[9], tras la lectura del artículo 89.1, se infiere que será con todos sus bienes presentes y futuros, cuando establece…”si el responsable es un trabajador o pensionado sin bienes propios conocidos para satisfacer totalmente el importe del daño o perjuicio”.. De lo que se puede interpretar que esa es la regla general, y sólo el artículo regula, cómo proceder ante una situación excepcional, de quien sea deudor y no posea bienes con que pagar.

No obstante, en la Ley de Procedimiento  Civil, Administrativo y Laboral en su artículo 463 dispone que  si bien es cierto son embargables los bienes muebles, los semovientes, los bienes inmuebles, los derechos, los sueldos, salarios y prestaciones de la seguridad social, también lo es que no pueden ser objetos de embargo:

–  el inmueble que constituya la vivienda permanente del deudor.

–  Los bienes de propiedad personal destinados al uso imprescindible del deudor.

–  Los instrumentos o medios de trabajo de uso necesario para el ejercicio de la profesión, arte u oficios.

–  Los vehículos que constituyen instrumentos o medios de trabajo personal.  

–  Las pensiones alimenticias.

Además en el último párrafo del propio artículo,  declara inembargables también los dos tercios de los sueldos, salarios y prestaciones de seguridad social. Esta inembargabilidad se reduce a la mitad del monto de dichos ingresos en los casos de reclamaciones de pensiones alimenticias y créditos a favor del Estado y las empresas estatales.

En Cuba en principio, las personas naturales (entre ellos los empresarios individuales), responden personalmente con su patrimonio de todas sus deudas.  No obstante, aún cuando no se establece ningún precepto que disponga la limitación de la responsabilidad, queda regulado que no todo el patrimonio de los deudores podrá ser utilizado para que los acreedores satisfagan su crédito. Por lo que, la responsabilidad podrá ser asumida por el deudor sin que se le afecten los bienes antes relacionados, quedando limitada en efecto la acción individual del acreedor ante los bienes inembargables.

Sin embargo, esta limitación no es la limitación de la responsabilidad del empresario individual. No se trata de la separación efectiva de los patrimonios civiles y mercantiles. Es la protección al deudor  ante una reclamación de un acreedor, de  bienes considerados imprescindibles para la subsistencia de esa persona natural en la vida cotidiana.

D- Inscripción del empresario individual en el Registro Mercantil.

Este comerciante según el artículo 17 del Código de Comercio no está obligado a inscribirse cuando se regulaba que:

“La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los comerciantes individuales…”.

El Reglamento del Registro Mercantil promulgado en España, por Real Decreto de 21 de diciembre de 1885, fue extendido a Cuba por Real Decreto de 12 de febrero de 1886, lo que comenzó a modificar el Título II “Del Registro Mercantil”.

Posteriormente la Orden Militar No 400 de 28 de septiembre de 1900 introdujo en el Reglamento del Registro, modificaciones sustanciales. Esta Orden militar fijó de modo preciso en su artículo 1, que el carácter de comerciante, solamente podría acreditarse con el certificado de inscripción en el mismo.

El artículo 5 del Decreto 65 de 21 de enero de 1909 establecía también que sólo la certificación del Registro Mercantil será lo que acredite el carácter de comerciante. Esta disposición no tuvo plena eficacia, a pesar de los intentos con el Decreto 1056 de 31 de octubre de 1908, hasta que se dictó un nuevo Reglamento por Decreto 1444 de 6 de octubre de 1932. Este cuerpo legal fue modificado y finalmente derogado por el Decreto 2924 de 6 de noviembre de 1934, que provocó tantas anomalías, que se promulgó el Decreto 1360 de 16 de mayo de 1936, que restituyó íntegramente la vigencia del Decreto 1444 de 1932.  Esta  norma jurídica reglamentaba la obligatoriedad de la inscripción del comerciante particular, siendo la certificación de inscripción la muestra fehaciente de la condición de empresario individual. Esto se mantiene en el Decreto 3356 de 14 de agosto de 1951 donde el comerciante debía inscribirse ante la Dirección de comercio de cada Ministerio correspondiente.

Todo ello, permite afirmar que este artículo 17 debe quedar redactado de la siguiente forma:

“La inscripción en el Registro Mercantil será obligatoria tanto para los comerciantes particulares como para las sociedades que se constituyan con arreglo a este Código o a las leyes especiales, y para los Buques”.

A pesar de la regulación del empresario individual en el Código de Comercio, que puede llevarnos a pensar en la real existencia de empresarios individuales cubanos, la realidad es bien distinta. En Cuba, no existen empresarios individuales nacionales.[10]

A raíz de la promulgación del Decreto-Ley 226 “Del Registro Mercantil” en fecha 6 de diciembre de 2001, se derogan los artículos del 16 al 32 del Código de Comercio, ambos inclusive antes mencionado. En la nueva regulación del Registro Mercantil no están reconcidos como sujetos obligados a inscribirse los empresarios individuales cubanos; mientras que sí se incluyen entre tales sujetos llamados a cumplir con la obligación de inscripción “las personas naturales extranjeras que, en virtud de la legislación vigente, estén autorizados a operar en Cuba por sí mismas”, a tenor del artículo 2.1 del antes citado Decreto-Ley.

E- Cuentapropista o empresario individual.

A raíz del desmoronamiento del campo socialista, Cuba comenzó un proceso de transformaciones económicas en el plano interno. Dentro de los cambios económicos realizados, se encontraba la ampliación del trabajo por cuenta propia.[11]

El cuentapropismo se amplía producto de las condiciones que el Período Especial le imponía al país. El creciente desempleo que caracterizaba la década de los años 90, encontraba un paliativo en el trabajo por cuenta propia, como una vía de autoempleo[12].

Por ello, el Consejo de Estado en fecha 8 de septiembre de 1993, aprobó el Decreto Ley 141, donde reguló la ampliación del trabajo por cuenta propia, derogando íntegramente el Decreto Ley 14 de fecha 3 de julio de 1978, que se encontraba todavía vigente.

En esta regulación jurídica se establece, que serán cuentapropistas “aquellas personas con aptitudes y posibilidades para ello”  en su artículo 1. Añadiéndose que será el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el encargado de determinar las actividades que éstos podrán realizar, la regulación específica de quienes pueden ejercer tales actividades, más los requisitos para llevarlas a cabo[13].

Desde 1993, con la promulgación del Decreto Ley antes mencionado, los cuentapropistas han comenzado a ocupar un lugar dentro del sistema económico cubano. Aún los cambios frecuentes de que son objetos estos agentes económicos; han  adquirido altos ingresos personales, comparados con los salarios de los trabajadores  estatales. Este motivo hace que la política estatal sea más de permitirlos, que de fomentarlos; con el fin

de evitar la instauración de la casta burguesa dentro de nuestra sociedad socialista.

Este Decreto Ley no define en su texto, qué entender por cuentapropista. Ciertamente, son las personas naturales cubanas con edad laboral, que son autorizadas por las Direcciones Municipales de Trabajo, para que realicen determinadas actividades económicas, a cambio de la obligación de pagar el impuesto correspondiente.

Las actividades económicas que podrán desarrollar los trabajadores por cuenta propia, están enumeradas en el Anexo N. 5 de la Instrucción 1-97 del Ministerio de Finanzas y Precios. Estas actividades están  agrupadas de la siguiente forma:

a-      Actividades profesionales

b-      Transporte (de carga o personal) y apoyo.

c-       Actividades de Construcción  para Reparación de Viviendas.

d-      Actividades vinculadas a la Agricultura.

e-      Actividades vinculadas a Necesidades familiares y personales.

f-        Actividades del hogar.

g-      Otras actividades.

h-      Actividades con ayuda familiar.

Los trabajadores por cuenta propia son personas naturales que una vez autorizadas, despliegan actividades económicas comerciales, industriales o prestan servicios  a la población,[14] significándose que les queda prohibido su relación con las empresas estatales o demás entidades económicas que operan en el país, ya sean nacionales o extranjeras, de carácter privado; salvo excepciones debidamente autorizadas.

Durante toda la legislación que norma el cuentapropista, se reconoce que la actividad por ellos  a desplegar es de producción, comercialización o prestación de servicios a la población en general. Aún no siendo admitida la actividad individual mercantil en Cuba, toda la legislación reguladora del trabajo por cuenta propia, acude a la terminología del Derecho Mercantil para describir las actividades por ellos a realizar.

Los cuentapropistas, en el ejercicio de sus actividades económicas tienen limitaciones impuestas por el Decreto Ley N. 174 de 1999. Primeramente, queda establecido en el apartado 1) del artículo 3 de este texto jurídico, que será sujeto de una contravención, quien desarrolle una actividad económica que no esté legalmente autorizada. Esto evidencia, que en  Cuba no hay libertad de empresa, ya que no pueden las personas físicas decidir a qué actividad económica se van a dedicar. Más bien, quien decide ser trabajador por cuenta propia, tiene que escoger entre las actividades enumeradas en el antes mencionado anexo 5. De lo contrario, será sancionado administrativamente a tenor de este Decreto Ley 174, y puede ser hasta procesado por la vía penal según el artículo  228  “Actividad económica ilícita”  previsto en el Código Penal vigente[15].

Esto demuestra que el ejercicio de estas actividades es determinado por la voluntad estatal, en correspondencia con los servicios que son de deficiente prestación a la población por su parte. Queda en evidencia, que hasta la admisión del cuentapropista es de manera centralizada y planificada.

El apartado 2) del artículo 3 establece que el cuentapropista, sólo podrá realizar las actividades legalmente reguladas, sí y sólo sí tiene la autorización correspondiente por la Dirección Municipal del Trabajo. En este caso, la decisión del cuentapropista no es personal, sino que su actividad económica, está supeditada obligatoriamente a la voluntad

de un organismo estatal. Es decir, no basta con tener la edad laboral y la disposición de llevar a cabo una de estas actividades autorizadas, sino que será necesario reunir los requisitos sociales y políticos que valoran los funcionarios estatales, de índole subjetiva.

Ya autorizada la persona física a realizar una actividad  legalmente regulada, estas actividades están particularmente restringidas en su desarrollo y explotación, a tenor del artículo 3 apartado 3.

Quienes se dedican a la venta de alimentos y bebidas, conocidas en Cuba como “Paladares”, sólo podrán tener hasta 12 plazas en su establecimiento. Quien se instale con más de este número impuesto por ley, será sancionado administrativamente. Además las limitaciones, no sólo quedan en el ámbito de la cuantía del servicio, sino que trascienden al objeto de las  ventas. Quedan prohibidas las ventas en estos negocios particulares de mariscos, acuáticos de pesca prohibida, carne bovina y equina.[16]   

Tampoco podrán los trabajadores por cuenta propia ofertar bebidas alcohólicas en sus lugares de venta. Cabe agregar que el cuentapropista, queda limitado a utilizar sus puntos de ventas para consumo de productos comestibles o bebidas al detalle. Está restringido a utilizar su domicilio para efectuar la actividad económica o el área autorizada por el Consejo de la Administración Municipal.

El cuentapropista no podrá utilizar libremente ayuda familiar o de otra índole, salvo en las escasas actividades que se le permiten, y siempre, luego de obtener licencia para ello, según el procedimiento legal.

Les queda prohibido la comercialización de especimenes vivos, muerto o transformados de especies de la flora y fauna cubana silvestres, especialmente protegidas.

En el apartado 5 del artículo 3 del propio Decreto Ley, será sancionado quien actúe como intermediario en la prestación de un servicio o comercialización de un producto, aunque  sea un cuentapropista. Esta prohibición viene dada porque el cuentapropismo tiene su génesis en el desempleo creciente en Cuba durante la crisis económica, como vía de autoempleo; y no como una admisión de personas físicas capacitadas a tener sus negocios particulares. Por lo que ser intermediario distaba mucho de ser una manifestación de autoempleo, más bien, respondía a una forma de actividad mercantil capitalista.

La comercialización del cuentapropista nunca podrá ser de forma mayorista. No podrá, tampoco, vender artículos o productos industriales que puedan ser adquiridos en la red de establecimientos comerciales, ni productos elaborados previamente en la red de  gastronomía estatal, como se infiere de los apartados 13 y 14 del mismo precepto. Se completa la limitación en la actividad del cuentapropista, cuando en el apartado 17, se prohíbe la elaboración, producción o prestación de servicios con materias primas o materiales prohibidos por las disposiciones de organismos competentes.

Por último, les queda prohibida la constitución de cooperativas, asociaciones o cualquier tipo de organización colectiva de producción, comercialización o prestación de servicios, sin estar expresamente autorizados por la Ley, según apartado 15 del artículo en cuestión.[17]

Las limitaciones que caracterizan el desarrollo y la explotación de la actividad del cuentapropista, es lo que nos permite afirmar que esta figura dista jurídicamente de un empresario individual mercantil.

La regulación positiva del trabajo por cuenta propia, es llevada a cabo por el  Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por ser esta institución una forma de empleo, que contribuye a palear el desempleo que aumentaba durante el Período Especial en Cuba. Más el Ministerio de Finanzas y Precios, en relación con la política tributaria, que le corresponde al cuentapropista. Estas regulaciones nada tienen que ver con la rama del Derecho Mercantil.

El ordenamiento jurídico del cuentapropista organiza y dirige todo lo vinculado con esa figura jurídica. Regula no sólo qué actividades podrá desarrollar, sino también  la forma de desplegarla, determinando desde el lugar en que se establece el cuentapropista, hasta el objeto que podrá comercializar, producir o brindar como servicio.

El Estado norma esta actividad detalladamente, quedando la misma, en el marco de un Derecho de carácter público. Tal es el caso, de que  el cuentapropista sólo en escasas excepciones, es que le es permitida la ayuda familiar para desplegar su actividad económica. El espíritu del legislador al respecto, es que el trabajo por cuenta propia, sea personal e individual, como una manera de ocupar fuerza de trabajo disponible, sin llegar a métodos capitalistas de explotación.

Tal cuentapropista será evaluado por los organismos estatales en colaboración con las organizaciones políticas y de masas, quienes en unión determinarán si esa persona natural, reúne en sí, los requisitos especiales que se exigen para esa actividad.

Evidentemente, el trabajo por cuenta propia, es una vía utilizada por el Estado cubano, para disminuir la tasa de desempleo, pero sin el ánimo de fomentar su utilización. Sino más bien de tolerarlos, hasta que la recuperación económica les permita eliminarlos del mercado, donde representan una forma de propiedad privada que contradice el sistema socialista de economía que rige en Cuba, y una manera, de enriquecimiento personal de los cuentapropistas, que marca una diferencia relevante entre los ingresos por ellos adquiridos en la explotación de su actividad económica, y los ingresos de los trabajadores asalariados estatales.

Aunque, desde el punto de vista técnico – jurídico, se puede afirmar que el cuentapropista no es un empresario mercantil, no ocurre lo mismo cuando se realiza ese análisis desde el punto de vista doctrinal y de hecho.

En la práctica cubana, el trabajador por cuenta propia, es una persona natural, que en nombre propio realiza una actividad económica en el mercado de manera habitual y profesional, donde comercializa productos o los produce y presta servicios a la población en general. Todas esas actividades económicas son empresas, por lo que el cuentapropista es un empresario. Es uno de los agentes económicos que organiza y dirige una empresa en le mercado  cubano. El trabajador por cuenta propia, ha demostrado tener aptitud para desplegar esas actividades  económicas, al igual que un empresario individual.

Tiene la obligación  de inscribirse en el Registro Central Comercial y en el Registro de Contribuyentes en cuanto a la identificación fiscal; como prueba de su condición de sujeto económico en nuestro país.

Estas características especiales  a ellos atribuidos, responden precisamente, a que los trabajadores por cuenta propia, son personas naturales que en el desarrollo de la actividad económica, están realizando una actividad profesional, lo que los distingue del resto de las personas naturales en Cuba.

El cuentapropista está  obligado a llevar adelante una sistemática contabilidad de su negocio y la documentación de todas sus operaciones deberá estar actualizada. Cada modificación que se produzca en su actividad tendrá que ser inscrita en el Registro correspondiente, acorde con los principios de publicidad registral.

El trabajador por cuenta propia al igual que un empresario, en correspondencia con la actividad económica desplegada tiene derechos a utilizar los beneficios del desempeño de su empresa, para satisfacer sus necesidades personales.

También, como todo sujeto de derecho, responde  con todos sus bienes presentes y futuros, de las obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad económica. Tanto es así que ante un incumplimiento en el pago de una multa a él impuesta por las autoridades correspondientes, se establece en el artículo 18 del Decreto Ley N. 174, que se procederá al embargo, si en 60 días naturales contados desde la notificación de la multa, ésta no se paga.  Enumerando en el mismo ordenamiento jurídico cuáles son los bienes embargables:

a-      sueldo, salario, pensión o cualquier otro ingreso periódico que perciba el obligado.

b-      en caso de no existir ingreso periódico alguno, su cuenta bancaria.

c-       De no existir las anteriores, cualquier  bien mueble embargable de propiedad del obligado

En el artículo 21 se establece que si no se cubre con lo relacionado en el artículo 18, la Oficina de Control y Cobro de Multas exigirá al obligado que en 5 días entregue bienes que cubran la multa. Si no paga, será la propia Oficina quien extraerá del domicilio del obligado, bienes que satisfagan la deuda.[18]

En el artículo 23 se dispone que “ si no funciona nada de lo anterior la Oficina de Control y Cobro denunciará  estos incumplimientos por si pudieran constituir delitos”.

En caso, de que así sea, cabe preguntarse si esto es una forma de responsabilidad personal, como la existente en el Derecho Romano antiguo, donde el infractor cumple la deuda con su persona. Cuando en realidad, lo que se desea es la corrección de la conducta infractora y no la encarcelación del individuo, que en nada corrige el incumplimiento del pago de la deuda.

Si no se resuelve el impago de la deuda, se procederá al decomiso, según el artículo 24 del Decreto Ley 174, y por último, se procede a la notificación del retiro de la licencia del cuentapropista.

En la realidad cubana, el cuentapropista se manifiesta como todo empresario individual. Tanto es así, que en el artículo 5 apartado 8 del Decreto Ley precitado, se le imponen medidas fiscales, cuando incumple con los requisitos establecidos para la determinación y uso de la propaganda comercial. Siendo tal propagando comercial uno de los signos distintivos que se le confiere al empresario individual para que se identifique  y distinga del resto de los empresarios.

Lo mismo ocurre con los cuentapropistas, quienes ponen en sus establecimientos los rótulos que los diferencian en el mercado, quienes determinan nombres para los productos que van a comercializar o servicios que van a prestar a la población.

El trabajador por cuenta propia opera como un empresario individual. Ahora, lo que cabe preguntarse si mercantil o civil.

En el caso cubano, según la lista de actividades legalmente reguladas, puede afirmarse que existen empresarios tanto civiles como mercantiles, según la naturaleza de la actividad que realizan.

Las actividades profesionales enumeradas, la artesanía y actividades vinculadas con la agricultura, quedan en el marco de la naturaleza civil de esas actividades, por no ser consideradas actos de comercio ni industria. El resto de las actividades económicas que aparecen en el listado, son de carácter mercantil, por constituir  comercio de mercancías, producción de productos y  prestación de servicios en el mercado. Aún la distinción por la naturaleza económica a desplegar, el número mayoritario de empresas, son de carácter mercantil, y por ende de empresarios mercantiles.

No obstante, teniendo en cuenta la escasa dimensión económica de estas empresas, donde se explota la misma con el trabajo propio y con la ayuda familiar (escasamente aceptada en Cuba); se puede concluir que aún  cuando la naturaleza de las  actividades económicas sea mercantil, estos empresarios seguirán clasificándose de empresarios individuales civiles.

Más bien, el escaso desarrollo económico que alcanzan tales actividades, vienen condicionado por todas las limitaciones legales impuestas al cuentapropista, acorde con la política estatal.

Sin embargo, considero que el desenvolvimiento  real de los cuentapropistas, sí representan la actuación de empresarios mercantiles. Ellos aunque de forma ilegal, sí organizan perfectas empresas mercantiles. Sí emplean a trabajadores asalariados para llevar adelante tal actividad, distintos del núcleo familiar, implicando una verdadera forma jurídica empresarial[19]. En cuanto a la dimensión económica, la aparente actividad del cuentapropista es pequeña, cuando existen ejemplos fehacientes en la sociedad cubana, de cuentapropistas que mueven  sumas de capitales importantes, y son titulares de varios establecimientos dedicados al mismo objeto económico.

Se evidencia, tras analizar la legislación y la práctica cubana, que el cuentapropista no es jurídicamente un empresario individual mercantil, quedando reducido a una simple vía de autoempleo, como una alternativa de creación de puestos de trabajo, durante la crisis económica que impera; mientras que económicamente se manifiesta como tal. Esta divergencia entre el derecho y el hecho, viene dado por la posición política del Estado cubano contraria a la aceptación del sector individual privado en nuestra economía, por ser opuesta al sistema  socialista que nos caracteriza.

La no existencia de empresarios individuales en Cuba es de derecho, mientras que de hecho, lo observamos en el despliegue de la actividad económica de cada cuentapropista, quien según su legislación especial responde ilimitadamente de sus actos.

II.3. El empresario social en Cuba.

Con la inserción de Cuba en la economía internacional durante la década de los 90, se llevó a cabo una radical apertura al comercio mundial. La economía planificada y centralizada que caracterizaba al país, fue la causa de una reestructuración del Sistema Empresarial cubano. Hasta ese momento sólo existían entidades estatales de propiedad socialista, regidas por el Derecho económico.

Estos agentes económicos, eran muy inflexibles y poco adaptables a las necesidades de dinamismo en el intercambio mercantil que exigía la reinserción de Cuba en la economía internacional.

El Estado cubano con el fin de garantizar la producción y distribución de productos competitivos en el mercado internacional, con el objetivo de dinamizar la economía cubana , y para alcanzar brindarles  a la población un mejor servicio de las necesidades indispensables (gas , teléfono, agua) comienza a invadir la esfera del Derecho Mercantil.

Por ello, el Estado cubano titular de todas las entidades económicas, comienza a participar como socio en la constitución de sociedades capitalistas. El Estado cubano con la fundación de sociedades mercantiles alcanza un sistema de negociación más dúctil que las del Derecho Administrativo. Por lo que  lejos de mantenerse utilizando los tradicionales organismos públicos o estatales socialistas directamente, empieza a preferir participar en sociedades  capitalistas, que dirige y obtendrá de ellas, los beneficios correspondientes.

Fue entonces que en 1992, se promulgó la Resolución 112 por el Ministro de Comercio Exterior, posteriormente derogada por la Resolución 260 de fecha 21 de junio de1999, “Reglamento para la solicitud, aprobación y constitución de sociedad mercantil cubana de carácter privada”. En esta resolución se regula todo el proceso a seguir para lograr la autorización para la constitución de sociedades mercantiles, que permitirán explotar actividades económicas en correspondencia con la economía internacional, alejada de toda normativa administrativa.

A-    Solicitud, aprobación y constitución de las Sociedades  Mercantiles Cubanas de carácter privado.

Dada la importancia de las sociedades mercantiles en la reestructuración del Sistema Empresarial cubano, se regula en  la Resolución 260/1999, todo el proceso para su constitución.

El Ministerio de Comercio Exterior es el organismo rector de la actividad comercial. Por ello, es el encargado de recibir y evaluar las solicitudes para la constitución de las sociedades mercantiles cubanas, y de controlar y supervisar las sociedades cuya constitución autorice directamente el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de la República de Cuba, según el Resuelvo Primero de la Resolución en cuestión.

Las sociedades mercantiles objeto de regulación por esta resolución,  podrán realizar actividades productivas y/o de comercialización de mercancías y servicios, a tenor del apartado a) del Resuelvo  Segundo. El ámbito de actividad de dichas sociedades es amplio.  En esta norma jurídica, se extiende el contenido del objeto social no sólo al comercio y la industria (como lo reconoce el Código de Comercio), sino también a los servicios. La resolución se atempera más a las concepciones modernas de una empresa mercantil.

En el Título I “Definiciones” del texto jurídico, se define las sociedades mercantiles cubanas como aquellas “que previa autorización correspondiente, se constituyan en la República de Cuba conforme con la legislación vigente, con el fin de promover, ampliar o completar las actividades que constituyan el objeto fundamental del organismo o entidad solicitante”.

En este concepto, se evidencian los requisitos que debe tener una sociedad mercantil, para que sea considerada cubana y sujeto de esta Resolución. Los requisitos son:

a-      Previa autorización para su constitución.

b-      Se constituyan en territorio de la República de  Cuba.

c-       Su constitución conforme con la legislación vigente en el país.

d-      Con el objetivo de complementar el objeto fundamental del organismo o entidad solicitante.

Tras la lectura de esta definición, salta a la vista, la no libertad de asociación existente en el sistema económico cubano. Puesto que para constituir una sociedad mercantil, será necesaria una autorización gubernativa. Autorización, que deberá ser dada en correspondencia con el fin de que esa nueva sociedad mercantil a crear, complemente la actividad económica del organismo o entidad solicitante, que nunca podrá ser una persona natural.

En el Título II se regulan los trámites para la solicitud, aprobación y constitución de una sociedad mercantil cubana. Para  constituir una sociedad mercantil cubana,  la máxima autoridad del organismo o entidad solicitante, le presentará la solicitud de creación al Ministro de Comercio Exterior, la que luego será valorada por la Comisión[20]. Tal solicitud, se formulará en un modelo que se adjunta como anexo único[21], más el Proyecto de Estatutos  de la sociedad mercantil.

Para fundamentar la constitución y la existencia de la sociedad que se desea crear, se deberán observar los siguientes principios legales:

a-      Las operaciones y actividades de la sociedad a constituir, no pueden ser realizadas por una entidad estatal con igual eficiencia y a un costo  no mayor del existente.  (Las sociedades serán constituidas en las esferas económicas donde los agentes económicos estatales sean irrentables e ineficientes, o simplemente no se haya incursionado).

b-      Correspondencia entre la actividad mercantil de la sociedad a crear y el  perfil del organismo o entidad que propone su constitución. (No podrá la entidad solicitante pretender la constitución de una sociedad mercantil con libertad en el objeto social. La actividad de la sociedad mercantil cubana tiene que estar enmarcada en el perfil económico original del sujeto que la constituirá de ser autorizada).

c-       No desplegar injustificadamente las funciones de otras entidades ya existentes controladas por el organismo solicitante en la sociedad mercantil  a constituir.(No significa la prohibición de sociedades mercantiles con igual objeto social a ultranza. Sino la moderación en la constitución de tales sociedades, para que las mismas no choquen en le mercado. Más bien, responde al hecho de que ocupen un lugar correcto en  nuestro sistema económico socialista, todavía centralizado y planificado.

d-      Se mantenga con racional continuidad de sus operaciones en el mercado. (A menos que existan razones prácticas debidamente fundadas que aconsejen mantener estas sociedades temporalmente inactivas).

Estos principios limitan la libertad de creación de sociedades mercantiles cubanas, demostrándose la centralización de la economía cubana. No se pueden constituir libremente una sociedad en Cuba. Hay control estatal. En correspondencia con la economía socialista, que todavía impera, se autorizan sociedades mercantiles, siempre que signifiquen beneficio social.

Recibida la solicitud y valorada en relación  a los principios anteriores por la Comisión que se crea al efecto, podrá ésta, requerir más información  adicional. El organismo o entidad solicitante tendrá que brindar la información pedida al Ministro de Comercio Exterior en un plazo de 10 días, contados desde el momento que les fue requerida.

Luego de tener posesión de toda la documentación de la solicitud de la constitución de la sociedad mercantil, el Ministro de Comercio Exterior, en 30 días, remitirá el expediente formado al efecto con sus consideraciones y propuestas al Ministro de Economía y Planificación, quien lo someterá a consideración del Comité Ejecutivo del  Consejo de Ministros, que adoptará la decisión  definitiva. La decisión  será notificada a todos los interesados. En el caso del Jefe del organismo o entidad solicitante, se le entregará con copia, como documento justificativo de la aprobación otorgada, que se presentará en la Notaria competente.

La constitución deberá efectuarse  dentro de los 3 meses  siguientes  a la notificación  de la autorización comunicada por el Ministro de Economía y Planificación. Transcurridos el plazo, la aprobación perderá vigencia, y consecuentemente, los trámites previos realizados, caducarán.

Las sociedades mercantiles cubanas que se pretendan crear por organismo y entidades de nuestra economía nacional, necesitan de la Aprobación Gubernativa, como primer requisito para su constitución, y sólo luego, la Escritura Pública e Inscripción en el Registro Mercantil.

En la Resolución 260/99, no se especifica qué tipo societario se deberá utilizar para constituir las sociedades mercantiles cubanas. La elección del tipo de sociedad, se realiza entre las clases de sociedades mercantiles reguladas en el Código de Comercio cubano.

B- Clases de empresarios sociales en la legislación cubana.

En relación con las sociedades mercantiles, éstas, son reguladas en el Libro Segundo del Código de Comercio ” De los Contratos Especiales del Comercio”. El Título I específicamente regula “De las Compañías Mercantiles”, y en las Sección Primera “De la Constitución y sus Clases”. Posteriormente en la Sección Segunda “De las Compañías Colectivas”, en la Sección Tercera “De las Compañías en Comandita” y en la Sección Cuarta “De las Compañías Anónimas”. En estas secciones se norman las particularidades de cada compañía mercantil en concreto.

El Código de Comercio cubano en su artículo 116 ofrece una definición de sociedad, cuando establece:

 ” El contrato de compañía por el cual dos o más personas se obligan a poner  en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código”.

“Tres requisitos  esenciales son necesarios para su existencia: la concurrencia de dos o más personas, un fondo común y un propósito de lucro. Faltando alguna de estas circunstancias, no hay contrato de compañía”.[22]

Como se puede observar, el contrato de compañía exige el fondo común, el ánimo de lucro, y la pluralidad de socios, que trae consigo el affectio societatis, cuando regula que para su obtención tendrán que estar presentes “dos o más personas “. Todas las características están en correspondencia con la Teoría General del Contrato de Sociedad, respetándose la base plural.

Lo que sí no se especifica, es el tipo de personas capacitadas para ello, de lo que se puede inferir que podrán ser socios de esas sociedades tanto las personas físicas  como las personas jurídicas; las de carácter privado al igual que las de carácter público.

En el artículo 122 se brindan los diferentes definiciones de las sociedades mercantiles, que se podrán constituir mediante la normativa de este Código de Comercio, cuando refrenda:

“Artículo 122.- Por regla general, las compañías  mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas:

1ra La regular colectiva en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones.[23]

2da La comanditaria en que uno o varios sujetos aportan capital determinado al fondo común, para estar a las resultas de las operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo.[24]

3ra La anónima en que formando el fondo común las asociados por parte o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores amovibles que representen a la compañía bajo una denominación apropiada al objeto o empresa a que se destinen sus fondos.[25]

La Ley de 19 de abril de 1929[26], que regulaba las “Sociedades Limitadas”,  modificado por la ley del 13 de diciembre del mismo año, fue incorporada como la Sección Decimocuarta del Código de Comercio.[27]

Por su parte, la definición de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, se puede encontrar en la Sección Decimocuarta en el artículo 1 inciso A) que establece:

“El Titulo del Libro Segundo del vigente Código de Comercio se adiciona con la siguiente Sección decimocuarta:

A) Indistintamente de las otras clases reguladas en las precedentes secciones, pueden constituirse sociedades en las cuales ninguno de los asociados este obligado mas allá de su aportación.

Estas sociedades tendrán como objeto cualquiera de lícito comercio y llevaran una razón social en la que figuraran  los nombre de uno o más de los socios adicionados por las palabras “Sociedad Limitada”. Se exceptúan las compañías relacionadas en el artículo 123 que no podrán adoptar esa forma.

Podrán constituirse con dos socios, sin que excedan de diez.

Cuando en la razón social no figure el nombre de todos los socios, se antepondrá “Compañía” a las de “Sociedad limitada.”[28]

Tras apreciar las definiciones del Código de Comercio de las  compañías en él reguladas, se observa que la posición jurídica adoptada es la constitución de sociedades pluripersonales exclusivamente.

C- Elección de la tipología societaria: sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada.

De las sociedades mercantiles reguladas en el Código de Comercio, las sociedades personalistas no serán escogidas para constituir las sociedades mercantiles cubanas, puesto que los socios que las crean responden, aunque de forma  subsidiaria, personal e ilimitadamente de las deudas de la sociedad. Por ello, siempre que  se solicite autorización para la constitución de una sociedad mercantil cubana, se empleará un tipo societario capitalista: sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada. Debido a que sus socios nunca responderán de las deudas sociales.

En Cuba, no existe ninguna disposición legal que impida la utilización de la sociedad de responsabilidad limitada para constituir una sociedad mercantil. No obstante, no se ha inscrito ninguna en el Registro Mercantil cubano. Todas las sociedades constituidas  a tenor de la Resolución 260/99 del Ministerio de Comercio Exterior, se han creado en la forma de sociedad anónima.

La  primacía de la sociedad anónima sobre la sociedad de responsabilidad limitada en Cuba, viene dado desde la inclusión de esta última en el Código de Comercio.

En el Discurso del Dr. Bravo cuando defendía la propuesta de ley, se puede apreciar el real objetivo de la inclusión de este tipo societario en el Código de Comercio, cuando afirmó “Se trata de llevar a nuestra legislación mercantil, completando nuestro vigente Código, una institución jurídica ya consagrada en las más altas, progresistas naciones civilizadas de Europa y América”.[29]

No obstante, esta modalidad societaria  no tuvo la aceptación que hubiese deseado su creador. Según  E. Dihigo “Hay dos causas a nuestro juicio, una económica, la otra legal. La primera puede sintetizarse en una palabra: prosperidad. La segunda se encuentra en la regulación de las anónimas en nuestro  Código de Comercio”.[30]

Cuando hace alusión a la prosperidad es porque ya en esa época, se había superado la aguda crisis económica que había provocado la ruina de la mayoría de los comerciantes. Que si hubiese estado instituida la sociedad limitada se hubiese evitado la quiebra de tantas sociedades colectivas y comanditarias, que presentaron problemas económicos. Lo que hacía que ya no se necesitase la limitación de la responsabilidad  de esos socios colectivos que sufrieron pérdidas, pues se habían arruinado para ese entonces, o se habían recuperado definitivamente, prescindiendo de ese tipo social para ejercer el comercio.

Y en cuanto a la superioridad de la sociedad anónima sobre la limitada, es de destacar que al igual que España, el régimen jurídico de las sociedades anónimas era sumamente amplio y liberal, lo que provocaba que prefirieran la primera a la segunda, cuando elegían para constituir una sociedad mercantil.

Mientras en los países europeos como Inglaterra, Alemania, Austria se regulaba la sociedad limitada con un régimen más sencillo y menos estricto que el de las sociedades anónimas; en Cuba, la normativa de esta última era tan liberal y dúctil, que hacía casi nula la utilización de las sociedades limitadas.

Las sociedades limitadas debían tener un capital mínimo, no exigido en las sociedades anónimas. Además tiene que reflejar en todos sus documentos el montaje de su capital social, sino hasta se le impone  una multa. Las limitadas tenían que formar un fondo de reserva metálico de un 20% de su capital, a lo que no estaba obligada la sociedad anónima. Los socios de una sociedad limitada respondían solidariamente, no así los accionistas, donde cada uno respondía hasta la cuantía del importe de las acciones que suscribía. Los partícipes tenían que pagar íntegramente sus cuotas al constituir la sociedad, mientras que en una sociedad anónima podían los accionistas abonar cualquier cantidad en el momento de su constitución. La sociedad de responsabilidad limitada no podía ser utilizada para desarrollar los objetos sociales enumerados en el artículo 123 del Código de Comercio, no así la sociedad anónima. La sociedad limitada sólo podrá contar con hasta 10 partícipes, mientras la anónima no tiene definido. La sociedad anónima evidenciaba mayores privilegios que una sociedad de responsabilidad limitada. Además, en cuanto a las ganancias, salvo pacto en contrario, la distribución es a prorrata, nunca igual que en la sociedad anónima, donde cada cual adquiría dividendos según lo aportado al capital social.

Además, en Cuba no se sentía, en términos  generales, la urgencia de adoptar las sociedades  limitadas, porque la amplitud de las anónimas permitía que se pudiera acudir a ellas, con toda comodidad, para limitar el riesgo. Actualmente, la única ventaja que para los socios ofrece el nuevo tipo es la posibilidad de usar una razón social igual a la de las colectivas, en vez de la denominación propia de las anónimas.[31]

Se pensaba que la sociedad de responsabilidad limitada iba a inundar el mercado. La verdad fue otra. La sociedad anónima fue la única utilizada en el ámbito mercantil. La sociedad anónima deja más cabida a una regulación estatutaria, a la voluntad de las partes que se asocian, mientras que en las sociedades de responsabilidad limitada todo viene impuesto por ley, se deja muy poco a la voluntad de los asociados.

Todo lo antes expuesto, nos permite afirmar que la sociedad anónima en Cuba tiene una regulación más flexible que la sociedad de responsabilidad limitada. Lo que condiciona la preferencia de los organismos y entidades solicitantes a adoptarla como tipo societario cuando va a constituir una sociedad mercantil cubana.

D- La sociedad anónima en el Código de Comercio cubano.

Por su parte la Sociedad  Anónima en Cuba, está regulada en  los artículos del 151 al 174 del Código de Comercio.

En la Escritura Pública deberá hacerse constar a tenor del artículo 151, el nombre completo y domicilio de los otorgantes, la denominación de la sociedad, la designación de los administradores, la cifra nominal del capital social, el número de acciones en que se dividirá el capital social, los plazos en que se desembolsarán, la duración de la sociedad y el objeto social a que se dedicarán. También deberán quedar plasmados en dicha escritura los plazos y formas de convocar a las Juntas  de Accionistas, y cómo contar y constituirse la mayoría.

La  sociedad anónima cubana tendrá una denominación social objetiva según el artículo 152 del Código de Comercio[32]. En la práctica lo que ocurre, es que la norma no es de estricta aplicación. Las sociedades anónimas tienen la libertad de denominación, si observamos que existen, sociedades con denominación objetiva como la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba (ETECSA); otras con denominación subjetiva como Suchel-Camacho (formado con el nombre de los socios) y hasta denominaciones de fantasía como la sociedad anónima  Gaviota, que no se refiere ni al objeto social ni al  nombre de los socios. En realidad, la libertad de denominación debe ser reconocida legalmente, como respuesta a su aplicación aceptada de hecho.

La única  limitación a la libre denominación de las sociedades anónimas seguirá siendo la no identidad con una preexistente, como lo refrenda el segundo párrafo del antes citado, artículo 152. No obstante, no se exige en ningún precepto la incorporación de “Sociedad Anónima” en la denominación social.

Los socios de este tipo de sociedad, gozarán del privilegio de la responsabilidad limitada, establecido en el artículo 153 que establece: “La responsabilidad de los socios en la compañía por las obligaciones y pérdidas de la misma quedará limitada a los fondos que pusieron o se comprometieron a poner en masa común”. Mientras que la sociedad sí responderá ilimitadamente de las deudas sociales en correspondencia con el artículo 154 cuando regula: “La masa social, compuesta del fondo capital y de los beneficios acumulados, será la responsable, en las compañías anónimas, de las  obligaciones contraídas de su manejo y administración por persona  legítimamente autorizada y en la forma prescrita en su escritura, estatutos o reglamentos”.

Una particularidad de la sociedad anónima cubana es que solamente se admite el capital social dividido en acciones nominativas. Esto se regula en la Sección Quinta “de las acciones”, ya que  si bien es cierto, que en le texto original del artículo 161[33] se aceptaban que las acciones pudieran ser nominativas o al portador, también lo es que 1959, se promulgó la Ley N. 498 de fecha 19 de agosto,  donde en su artículo 70 se suprimió la emisión de acciones al portador.[34]

En la Sección Sexta se trata de enumerar los “Derechos y Obligaciones de los socios”. En verdad, lejos de determinar obligaciones y derechos de los asociados, queda limitado a establecer las obligaciones de los socios y las acciones de la sociedad ante un incumplimiento  de esas obligaciones, por parte de los  socios.

En el artículo 170, queda normado que el socio tiene la obligación de aportar al capital social, y ante el incumplimiento, se le da la posibilidad a la sociedad de proceder contra el socio deudor.[35]

Ante la mora del socio para la entrega total de su parte del capital a la sociedad, se le añade la obligación de pagar el interés legal del dinero no entregado, mas el importe por los daños y perjuicios ocasionados por tal morosidad.[36]

Sólo en el artículo 173, es que se regula un derecho de información de los accionistas cuando establece: “Los gerentes administradores de las compañías mercantiles no podrán negar a los socios el examen de todos los  documentos comprobantes de los balances, que se forman para manifestar el estado de administración social, salvo lo prescrito en los artículo 150 y 158”.[37] Eso es lo que se infiere de la lectura, ya que el artículo no lo dice claramente.

Por último, en el artículo 174 no se establece ni obligaciones ni derechos para los socios. Más bien, lo que se regula es que los acreedores de un accionista de una sociedad mercantil sólo podrán “embargar y percibir lo que, por beneficios o liquidación, pudiera corresponder al socio deudor”. De este precepto se entiende que el socio tiene derecho a obtener beneficios y parte en la liquidación de la sociedad, pero el sentido del artículo es determinar a qué se debe dirigir una acción individual del acreedor de un socio de una sociedad anónima.

La obligación fundamental de los socios  de una sociedad anónima es la aportar a la masa común el total del importe del valor de las acciones suscritas o formalmente se haya comprometido a adquirir.

Como se aprecia, la regulación de las sociedades anónimas en Cuba es escasa, pero liberal, al dejar a la voluntad de los socios la determinación del funcionamiento interno de la compañía mercantil. Esta situación provoca una amplia gama de variantes en el desarrollo de la vida de las sociedades anónimas cubanas actuales.

E- La sociedad anónima en la práctica cubana.

En la práctica cubana, las sociedades mercantiles constituidas a tenor de la Resolución 260/99 del Ministerio de Comercio Exterior, con el objetivo de atemperar los agentes económicos a la nueva dinámica de la economía internacional a la que se insertaba Cuba a principios de los años 90, adoptan la forma de sociedad anónima.

Estas sociedades anónimas  cubanas son solicitadas en todos sus casos por personas jurídicas. Nunca una persona natural podrá intentar constituir una sociedad mercantil, puesto que la ley es precisa cuando lo preceptúa “organismos de la Administración Central del Estado u otras entidades nacionales”. La parte solicitante será una entidad estatal o una persona  jurídica de carácter privado, como  suele ser otra sociedad mercantil. Por ello, al capital en el primer caso, será público; mientras que en el segundo caso, será de capital privado.

Por lo que las sociedades anónimas cubanas, no serán producto de la libre asociación, sino que será necesaria la autorización gubernativa para su constitución.

Una vez autorizadas a crearse, la parte solicitante comenzará en proceso fundacional de la sociedad.  Para la fundación de esta sociedad en correspondencia con el artículo 116 del Código de Comercio, se  exige la concurrencia de dos o más partes, para la constitución de la sociedad mercantil en Cuba.

E- Pequeñas y medianas empresas en Cuba.

La regulación mercantil cubana no hace ninguna distinción para las pequeñas y medianas empresas. Estas empresas no se regulan de manera especial, no son favorecidas en ningún caso, ni siquiera en la política tributaria. En Cuba, la dimensión de la empresa mercantil a desarrollar, no es causa para que ésta tenga un tratamiento especial. Más bien, las sociedades mercantiles cubanas son constituidas conforme a la misma legislación vigente, sea cual fuere la dimensión económica de la empresa a explotar.

Cuando se ponen en marcha pequeñas y medianas empresas por parte de entidades económicas, se hace mediante la sociedad anónima, hasta aquí descrita. De hecho existen funcionando por todo el país.

En cuanto al desarrollo de las pequeñas y medianas empresas por parte de personas naturales, es imposible luego de la no aceptación de éstos en el mercado cubano. La explotación de las pequeñas y medianas empresas por personas naturales, que es lo que se evidencia con la figura del cuentapropista, es una situación soportable, pero no objeto de fomento.

La causa de este rechazo a la pequeña y mediana empresa en Cuba, es respuesta a la posición de Estados Unidos, con la tendencia económica, política y social de desestabilizar a la Revolución cubana y el comercio de la isla. Se quiere incentivar por parte de los norteamericanos, la creación de negocios pequeños, diversos y complejos, con el objetivo de que el Estado  cubano pierda o reduzca el control sobre estos agentes  económicos.

No obstante, el sistema económico cubano, todavía socialista, sin voluntad  de hacer cambios esenciales, prefiere mantener la economía planificada y dirigida a satisfacer la necesidad de la población en general, y no provocar el surgimiento de una casta económica, que representaría el nacimiento de un sector privado de la economía, contradictorio al sistema político que nos caracteriza.

Además, una causa política muy importante es precisamente que la mayoría del capital que ayudaría a fomentar las pequeñas y medianas empresas en  Cuba, provendrá de Estados Unidos, dispuesto a apoyar al sector no estatal.

Esto se observa en el Título I de la sección 112 de la Ley Helms – Burton cuando se enuncia que:

“Sección 112. Restablecimiento de las remesas a familiares y los viajes a Cuba.

Es el sentir del Congreso que el Presidente:

1)A)Antes de considerar la reinstitución de licencias generales para las remesas de dinero a familiares a Cuba, insista en que, con anterioridad a dicha reinstitución, el Gobierno cubano permita el libre funcionamiento de pequeñas empresas con pleno derecho de contratar y pagar salarios a otras personas, así como de comprar los materiales que puedan necesitar para su funcionamiento y que estén, además, investidas de la facultades y libertades que sean necesarias para promover el funcionamiento de la pequeña empresa en toda Cuba y;…”

Inversión extranjera en Cuba.

La carencia de capital disponible, de las tecnologías necesitadas para restaurar nuestras industrias y del mercado para ofrecer las mercancías elaboradas; todo imprescindible para la conservación de las conquistas alcanzadas durante el proceso revolucionario, hizo despertar en el país la idea de la permisión de la inversión extranjera[38], como fuente prometedora de beneficios a la economía nacional, por la introducción de avanzada tecnología, la modernización de las industrias cubanas y la aparición de nuevos empleos, que  ella traería aparejado.

La idea se materializó tras la promulgación en 1995 de la Ley No 77 “Ley de Inversión Extranjera en Cuba”, cuyos objetivos fundamentales son los de promover e incentivar en nuestro país tales inversiones.[39] Para alcanzar estos fines se dispone en el artículo 12 de ese cuerpo legal que:

“Articulo 12.- Las inversiones extranjeras adoptarán algunas de las formas  siguientes:

a) Empresa mixta,

b) Contrato de asociación internacional, y

c) Empresa de capital totalmente extranjero.”

La empresa mixta implica la formación de una persona jurídica distinta a la de las partes, adopta la forma de compañía anónima por acciones nominativas y le es aplicable la legislación vigente en la materia.[40]

Es una de las formas jurídicas más utilizadas, en las que participan como accionistas uno o mas inversionistas nacionales y uno o mas inversionistas extranjeros;[41] donde cada uno aporta según lo pactado entre las partes y lo plasmado en la autorización.[42]

Por su parte, el contrato de asociación económica internacional es un pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o mas inversionistas extranjeros, para realizar conjuntamente actos propios de una asociación económica internacional, aunque sin constituir persona jurídica distinta de las partes.[43]

Por último, la empresa de capital totalmente extranjero, se entiende en el articulo 15.1 que “el inversionista extranjero ejerce la dirección de la misma, disfruta de todos los derechos y responde por todas las obligaciones prescritas en la autorización.”

Y continúa el artículo en el inciso 2 planteando que ” El inversionista extranjero en empresas de capital totalmente extranjero puede actuar como persona natural o jurídica dentro del territorio nacional cubano:

a) creando una filial cubana de la entidad extranjera de la que es propietario, bajo la forma de compañía anónima por acciones nominativas e inscribiéndola en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, o

b) inscribiéndose en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba y actuando por si mismo.”[44]

A-    Empresa Mixta.

La empresa mixta en Cuba, no se concibe como en España, que el carácter de mixto depende del tipo de capital a aportar (público y privado), sino que va  a estar en correspondencia con la participación de socios de diferentes nacionalidades, donde uno de ellos siempre será cubano, sin importar si el capital a aportar es público o privado.

Las empresas mixtas, por su parte, necesariamente deberán constituirse con la concurrencia de dos socios como mínimo, ya que su concepto así lo procura. En esta institución jurídica siempre para su constitución se unirán como partes al menos un socio nacional y un socio extranjero.

La empresa mixta en Cuba sólo adoptará la forma de sociedad anónima regulada en el Código de Comercio cubano. Para la constitución de una empresa mixta se requiere la Escritura Pública, y como anexos el Convenio de Asociación Económica y la Autorización. Por lo que, no basta con los requisitos tradicionalmente exigidos para constituir una sociedad anónima cubana, como lo son la Autorización y la Escritura Pública, sino que  hará falta  también el Convenio de Asociación.

Para alcanzar la personalidad jurídica deberá inscribirse en el Registro  de la Cámara de Comercio de la República de Cuba  según el artículo 13.7 de la Ley 77/1995.[45] Aunque con la promulgación del Decreto-Ley 226 “Del Registro Mercantil” se debe entender que cada sujeto de la Inversión extranjera se inscribirá en el nuevo registro creado al efecto, en materia mercantil, según se establece en la PRIMERA de la Disposiciones Especiales de este Decreto-Ley 226.[46]

En la empresa mixta, la parte cubana siempre será una persona jurídica, “empresa o entidad estatal con personalidad jurídica, sociedad anónima u otra persona jurídica con nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional “y nunca una persona física. Los requisitos establecidos legalmente para ser parte nacional en una empresa mixta cubana son: ser persona jurídica con domicilio en Cuba. 

En correspondencia con la regulación jurídica vigente, sólo podrá ser constituida  como sociedad anónima por acciones nominativas, con las mismas características que la sociedad anónima descrita en acápites anteriores. Aunque tiene como peculiaridad que todas las utilidades obtenidas por la parte cubana de la empresa mixta, será redistribuida por el Estado cubano, según las necesidades de la economía nacional, en correspondencia con el interés social y de la población en general.

Ahora en la práctica,  ocurre que cuando se suscita la exclusión o separación de uno de los socios, quedando todas las acciones en manos del otro, casi siempre la parte cubana, esta situación nunca se hace definitiva; sino que se mantiene temporal y transitoriamente, hasta que  encuentran la otra parte, que compra el paquete de acciones del antiguo socio.

Es decir, en la práctica la concentración de las acciones en las manos de un único socio no significa la disolución de la sociedad anónima, de ipso iure, salvo que así  se disponga en los estatutos sociales; sino se pasa a un período de transitoriedad, en que aquella sociedad subsiste, pero siempre en busca del otro futuro socio; para restaurar la pluralidad en esa base contractual.[47]

En otras ocasiones, cuando la separación es voluntaria por parte de uno de los socios, generalmente la parte cubana, demora los trámites y procedimientos de disolución, hasta que encuentra otra persona interesada y de esa forma, nunca llegar a la situación de la unipersonalidad sobrevenida temporal, que no se encuentra admitida en nuestra legislación.

No obstante, en Cuba, si se ha tenido experiencia de  unipersonalidad sobrevenida, hasta que rescataron la pluralidad subjetiva, donde se pudo apreciar que en ese período la sociedad funcionó debidamente. Ahora, lo que si tendrá que ocurrir es la modificación de los estatutos de la empresa mixta, para adaptarlo a ese período de unipersonalidad devenida, siempre que este aspecto no este adecuadamente previsto en el estatuto social.

La Ley de Inversión Extranjera en Cuba, como legislación especial de este tema, no recoge en su texto nada referido a esa materia o situación a presentarse en cualquier empresa mixta cubana. Esta falta de previsión legal, se suple con el Código de Comercio, con el contenido de la Sección Decimotercera “Del término y liquidación de las compañías mercantiles”, donde la  disminución del número de socios a uno, no es causa de disolución alguna.[48] Por tanto, cuando esto ocurra la empresa mixta desaparecerá jurídicamente, puesto que no habrá unión de dos socios, uno nacional y otro extranjero, como partes de la misma. Sin embargo, subsistirá la sociedad anónima creada en sus inicios, con la  característica especial de tener un único socio, puesto que en nuestro país aunque no se regula ese status como causa de disolución, la sociedad anónima seguirá existiendo como persona jurídica; pero por un tiempo, hasta que se rescate la pluralidad de los socios, ya que tampoco se acepta la sociedad unipersonal sobrevenida, que sería el supuesto ante el que nos encontramos.

No obstante, por las características con las que se constituyen las empresas mixtas en Cuba, donde se le imponen obligaciones accesorias al socio extranjero, cabe preguntarse si la exclusión de este socio, sin cumplir la obligación impuesta permite la subsistencia de la sociedad creada, cuando en realidad tal obligación es uno de los beneficios de la unión de las partes, ya que generalmente se le imponen obligaciones que favorecen a Cuba y que la misma no puede afrontar. Aunque la rescisión puede ocurrir también luego de que la parte extranjera haya cumplido con las obligaciones accesorias impuestas, no siendo el supuesto planteado una objeción a la aceptación de la unipersonalidad sobrevenida en la empresa mixta cubana.

Además debe pensarse, que la separación de socios en una empresa mixta que conlleve a la disolución de la misma, por no aceptar la unipersonalidad; puede provocar más perjuicios que la subsistencia de esa sociedad unipersonal devenida.

De hecho las empresas mixtas que proceden a una rescisión parcial han quedado en unipersonalidad transitoria hasta que deciden disolverse, pero en silencio. No publican nunca su nueva condición de unipersonal en el Registro aunque siguen operando así en el mercado.

La posición del Ministerio de Inversiones Extranjeras al respecto es no aceptar absolutamente ninguna sociedad unipersonal en el caso de las empresas mixtas. Se basan en la no aceptación del Código de Comercio de la sociedad unipersonal, nada más. No tienen otro fundamento, que porque la ley no la admite. Además, plantean que esa rigidez es la que brinda seguridad jurídica al inversionista extranjero que viene a Cuba. Sin embargo, ante la posibilidad de que se inserte la sociedad unipersonal en el Código de Comercio como una tipología societaria, no ofrecieron ninguna objeción.

B-    Inversión de capital totalmente extranjero.

a-     Empresario Social.

Las sociedades mercantiles creadas con capital totalmente extranjero, se tienen que constituir bajo la forma de sociedad anónima regulada en el Código de Comercio cubano. Las sociedades de capital 100% extranjero también tienen que cumplir con la exigencia de dos o mas socios para poder fundarse; puesto que estas son las condiciones de las sociedades mercantiles en nuestra legislación. Por lo que presentan las mismas características que las sociedades mercantiles cubanas de capital privado, ya descritas.

La exigencia de la concurrencia de dos socios para constituir cualquiera sociedad mercantil en Cuba, hace que un inversionista extranjero cuando pretendan crear él solo una sociedad anónima en nuestro país, incurra en ilegalidades y simulaciones, usando los testaferros para lograrlo. En verdad, son pocos aquellos que pretenden crear una sociedad solo, y al encontrar que no tienen esa opción se retiren. Más bien, acuden a la variante de la sociedad pluripersonal de derecho y unipersonal de hecho, donde él solo domina.[49]

Esta imposibilidad de constituir originariamente una sociedad unipersonal con arreglo a las leyes cubanas, trae en estos supuestos fraudes de ley y utilización de testaferros, que también ocasionan problemas jurídicos, quizás hasta más graves que el simple hecho de aceptar que el Estado y/o persona jurídica, y/o persona natural puedan aportar totalmente el capital, ser titular de la totalidad de las acciones, ostentar la posición jurídica omnipotente del único socio, y por último, disfrutar él solo, de todos los beneficios o perjuicios de la actuación de ese otro ente jurídico distinto de él, constituido legalmente; como es el levantamiento del velo corporativo y por ende, sus efectos.

Una vez constituidas estas sociedades de capital totalmente extranjero respetando la base plural, también son susceptibles de llegar a la condición de la unipersonalidad devenida.

b-     Empresario Individual.

El empresario individual extranjero que invierte en Cuba sólo tendrá que inscribirse en el Registro de la Cámara de Comercio, a tenor del artículo 15.2.b de la Ley No 77/95. [50]

No obstante, en una disposición  posterior a la Ley 77/1995 de Inversiones Extranjeras como el Decreto 206 “Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras” promulgado el 10 de abril de 1996 por el Comité Ejecutivo  del Consejo de Ministro, en el Glosario se define como empresario individual: “Persona natural con domicilio en el exterior, que en su nombre propio realiza habitualmente actos de comercio”.

Este concepto de empresario individual enmarcado en el Decreto 206/1996 agrega un nuevo elemento para alcanzar esa condición jurídica, que es el del domicilio en el exterior. Esta nueva exigencia hace que el cubano domiciliado fuera del país, pueda ser empresario individual, discriminándose a los cubanos domiciliados en el territorio nacional. Aunque, considero que esa especificación viene dada por el contenido mismo de la norma, que se refiere a Sucursales y Agencias de Sociedades Mercantiles Extranjeras.

No obstante, ser una definición  elaborada en 1996 se mantiene la concepción restringida de lo que debe entenderse por un empresario individual. En la definición sólo se hace alusión a quien realiza actos de comercio, cuando ha quedado claro, que esa postura es de la era medieval. Puesto que en la actualidad, el empresario individual incursiona en otras esferas económicas como la industria y los servicios.

A pesar de que esta definición, pueda estar acorde con el contenido del Decreto 206 y la Inversión Extranjera, representa una discriminación al nacional cubano, quien nunca podrá ser empresario individual.

El  empresario individual no tiene que cumplir con los requisitos de los artículos 1 y 4 del Código de Comercio. Sino que su capacidad para ser y actuar como comerciante individual deberá estar en correspondencia con su ley personal a tenor del artículo 15 del propio cuerpo legal cuando establece que  el  empresario individual extranjero, “podrán ejercer el comercio en Cuba, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar; y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a  la creación de sus establecimientos dentro del territorio cubano, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que, en  casos particulares, pueda establecerse por los tratados y convenios con las demás potencias.”

Conclusiones

Tras analizar la legislación y la práctica cubana, nos percatamos que los sujetos de Derecho Mercantil en Cuba son:

a-      el empresario individual extranjero,

b-      la sociedad mercantil cubana de capital privado,

c-       la empresa mixta,

d-      la sociedad mercantil de capital totalmente extranjero. [51]

La sociedad anónima es la tipología societaria más empleada, debido a la libertad de funcionamiento que la caracteriza, a consecuencia de la escasa existencia de preceptos imperativos en la legislación cubana vigente en materia mercantil.

 

Notas