Mandado de injunção: eficácia do mandado de injunção e ativismo judicial

Resumo: O presente artigo visa analisar a influência do ativismo judicial na evolução dos efeitos conferidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à decisão concessiva do mandado de injunção, traçando breve estudo das origens do instituto, seu conceito e introdução na legislação brasileira como um remédio constitucional inovador. Ademais, pretende-se traçar um paralelo entre o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, destacando as diferenças entre os institutos. Será demonstrada a atual posição que norteia as decisões da Suprema Corte, partindo-se da análise das teorias acerca da eficácia da decisão proferida em sede de injunção, quais sejam: as posições não concretistas, concretistas geral e individual e a concretista individual intermediária. Por fim, será apreciado o movimento do ativismo judicial, desde suas origens e conceito, inclusive a influência que exerceu na mudança de entendimento do STF, conferindo a devida efetividade e alcance ao mandado de injunção.[1]

Palavras-chave: mandado de injunção – ativismo judicial – direitos fundamentais – efetividade.

Abstract: This article aims to analyze the influence of judicial activism in the evolution of the effects conferred by the Federal Supreme Court (STF) the concessive decision of writ of injunction, tracing brief study of the origins of the institute, its concept and introduction into Brazilian legislation as an innovative constitutional remedy. Furthermore, it is intended to draw a parallel between the writ of injunction and the Direct Action of Unconstitutionality by Omission, highlighting the differences between the institutes. Positions not concretists, general and individual concretists and intermediate individual concretist: the current position that guides the decisions of the Supreme Court, starting from the analysis of the theories about the effectiveness of the judgment rendered in the seat of injunction, which will be demonstrated. Finally, it will be appreciated the movement of judicial activism, from its origins and concept, including the influence it exercised in changing understanding of the Supreme Court, giving due scope and effectiveness to the injunctive writ. Keywords: writ of injunction –  judicial activism –  fundamental rights – effectiveness.

Sumário: 1. Introdução – 2. Mandado de Injunção – 2.1. Origem do Mandado de Injunção Brasileiro – 2.2. Noções Gerais sobre o Mandado de Injunção – 2.2.1. Conceito e Objetivo – 2.2.2. Competência e Legitimidade – 2.2.3. Paralelo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – 3. Efeitos da decisão concessiva de injunção – 3.1. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção – 3.2. Evolução no entendimento do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões concessivas do mandado de injunção – 4. O ativismo judicial – 4.1. Conceito e origem do ativismo judicial – 4.2. A influência do ativismo judicial no mandado de injunção – 5. Considerações Finais – 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Diante da crise de inefetividade dos direitos constitucionais, em 1988, a Constituição Brasileira, pela primeira vez, instituiu o mandado de injunção nos termos do inciso LXXI do artigo 5°:

“LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

Dessa forma, esse remédio constitucional foi criado como um instrumento capaz de garantir eficácia aos direitos e liberdades constitucionais que, por omissão legislativa, não conseguiram atingir seu fim, visto que padecem de norma regulamentadora para gerar os efeitos esperados. Nesse sentido, por se tratar de um instrumento inédito na legislação brasileira, o Supremo Tribunal Federal enfrentou dificuldades para conferir o devido emprego e alcance ao mandado de injunção, considerando que este também padece de regulamentação específica.

Logo, para que o mandado de injunção não se tornasse um instrumento ineficaz, a Suprema Corte buscou no ativismo judicial uma forma de ampliar a interpretação das normas, suprindo a morosidade legislativa que impede o exercício de direitos constitucionais. A polêmica reside justamente na abrangência conferida ao ativismo judicial, se seria uma forma de atividade legislativa do Supremo Tribunal, extrapolando sua competência e invadindo a dos outros Poderes.

Observa-se, desde logo, o conflito entre o princípio da separação dos poderes e o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como da efetividade imediata das normas constitucionais. É certo que o Poder Judiciário não pode pautar-se na lacuna legal para se furtar à aplicação da lei ao caso concreto. Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal vem alterando seu entendimento acerca da eficácia do mandado de injunção, a fim de afastá-lo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – eis que ambas, apesar de parecidas, não se confundem – e conferir-lhe seu devido alcance.

Portanto, partindo-se da origem e do conceito do mandado de injunção, na primeira sessão pretende-se demonstrar as noções gerais desse instituto – competência, legitimidades – bem como o paralelo entre o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Na segunda sessão, abordaremos os efeitos do mandado de injunção, abrangendo as teorias sobre os efeitos das decisões concessivas do injunção, assim como a evolução no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a extensão dessas decisões. Por fim, na terceira sessão, trataremos sobre o ativismo judicial, abarcando seu conceito, origem e a influência deste na eficácia do injunção.

A análise será pautada pelo estudo bibliográfico, doutrinário e jurisprudencial, abordando as diversas teorias e entendimentos conflitantes acerca do instituto, além de demonstrar a evolução e mudança de orientação da Suprema Corte sobre os efeitos do mandado de injunção, bem como a influência da posição ativista do Judiciário conferindo eficácia a este remédio constitucional.

2. Mandado de Injunção

2.1. Origem do Mandado de Injunção Brasileiro

A origem do mandado de injunção é tema controverso na doutrina brasileira, sendo que alguns autores afirmam que esse remédio constitucional buscou inspiração no Direito americano; outros defendem que foi no Direito alemão e, ainda, há alguns que asseveram que, do modo como foi concebido na Constituição Brasileira, trata-se de um instituto essencialmente brasileiro, sem similar no direito alienígena.

Para José Afonso da Silva (2007, p. 448) a origem do instituto remonta ao Século XIV na Inglaterra, como remédio essencial da Equity, ou seja, do juízo de equidade, na ocasião em que inexistia a norma legal e a Common Law não oferecia proteção suficiente. O autor ainda demonstra a influência do Direito norte-americano na concepção do instituto: “A fonte mais próxima deste é o writ of injunction do Direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana”.

Noutro giro, Manuel Gonçalves Filho (apud, DANTAS, 2010, p. 363) discordando desse entendimento, pondera que o writ of injunction impõe um não fazer, assim, não pode ser encarado como fonte de inspiração para o mandado de injunção cujo objetivo é superar a falta de norma regulamentadora e assegurar o exercício de um direito. Nesse sentido, Rui Barbosa Nogueira da Silva (apud, NISHIYAMA, 2004, p. 268) entende que o mandado de injunção e o writ of injunction possuem pouca semelhança entre si. Para ele, o instituto guarda mais conformidade com o sistema alemão, como Adhemar Ferreira Maciel (apud, CUNHA JÚNIOR, 2008, p.531), Marcelo Duarte e J. J. Calmon de Passos, o mandado de injunção brasileiro sofreu influência do Direito alemão.

Segundo Alexandre de Moraes (2010, p.171) há autores, ainda, que apontam as raízes do instituto no Direito português, com a finalidade única de advertir o Poder competente omisso a respeito da lacuna legal. Em contrapartida, o autor afirma que, em que pese a proximidade do mandado de injunção com institutos do Direito inglês, do Direito alemão, do Direito norte-americano ou português, esse remédio constitucional é, verdadeiramente, uma criação brasileira.

É esse o entendimento da doutrina majoritária. Para Celso Ribeiro Bastos (apud, NISHIYAMA, 2004, p. 268): “A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio”, ratificando que esse remédio constitucional não possui precedentes no direito nacional, tampouco no estrangeiro.

Nas palavras de Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 532): “É inegável que se cuida de uma criação brasileira, sem similar no direito comparado. É uma originalidade do direito brasileiro”. Luís Roberto Barroso (2009, p. 253), dispõe que: “trata-se, em verdade, de flor nativa, sem similar no direito comparado”.

Dessa forma, a doutrina majoritária é assente no sentido de que o mandado de injunção, conforme foi concebido pela Constituição Federal Brasileira, sofreu influências do direito estrangeiro, principalmente quanto à sua finalidade de concretizar um direito constitucionalmente garantido, sendo que coube ao legislador pátrio adequar o instituto à realidade brasileira.

2.2.Noções Gerais sobre o Mandado de Injunção

2.2.1. Conceito e objetivo

O legislador constituinte, buscando atender ao clamor generalizado pela maior efetividade das normas e dos direitos constitucionais dispôs no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988, de forma inédita que:

“LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”;

Logo, como forma de efetivar o previsto no artigo 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção foi concebido justamente para garantir a efetividade das normas que, por muitas vezes, devido à inércia do legislador, deixam de ser aplicadas. Além disso, através do Decreto nº 678/92, o Brasil promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), de 1969, que prevê em seu artigo 2º, o dever de adotar medidas legislativas ou de outra natureza para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais.

A adesão à Convenção tornou ainda mais relevante a necessidade de se instituir uma medida capaz de efetivar tais direitos. O mandado de injunção sobreveio justamente como essa medida, atendendo ao disposto no Pacto São José da Costa Rica. Dessa forma, por se tratar de novidade no Direito brasileiro, Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 533), preleciona acerca da natureza jurídica desse remédio constitucional:

“O mandado de injunção, consoante sua clara definição constitucional, constitui ação especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omissões do poder público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental. Condiciona-se, portanto, à existência de uma relação de causalidade entre a omissão do poder público e a impossibilidade do gozo de um direito fundamental.”

Sobre o tema, Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 599) discorre que: “O mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento específico, destinado a combater a síndrome de inefetividade das constituições”. Portanto, destina-se, principalmente, às normas constitucionais de eficácia limitada e às normas programáticas, “por dependerem de atuação ulterior para garantir sua aplicabilidade” (Alexandre de Moraes, 2010, p. 172). Impende demonstrar o que, de fato, vem a ser norma regulamentadora. Nas palavras de José Afonso da Silva (2007, p. 450): “Norma regulamentadora é, assim, toda “medida para tornar efetiva norma constitucional.”

Sendo assim, ressalta-se que a norma regulamentadora não se limita às normas emanadas do poder público, podendo referir-se a quaisquer normas, tanto de natureza legislativa quanto de natureza administrativa, que regulamentam direitos e liberdades constitucionais, eis que o seu conceito é abrangente.

Por conseguinte, extrai-se o objeto do mandado de injunção como explica Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 1207): “O mandado de injunção há de ter por objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados”. Logo, o objeto principal do mandado de injunção é a omissão do legislador em regulamentar as normas de eficácia limitada, que dependem da edição de norma ulterior para produzirem efeitos. Como bem explica Luís Roberto Barroso (2010), a intenção do remédio constitucional é regulamentar a norma para o caso concreto, de forma temporária, enquanto não for sanada a omissão.

Cumpre destacar que nem toda espécie de omissão do poder público viabiliza a interposição do mandado de injunção. É necessário examinar as ocasiões em que não será possível impetrá-lo, como bem o faz Alexandre de Moraes (2010, p. 173) ao afirmar que não se trata de um instituto adequado para alterar uma lei ou ato normativo editado, tampouco a interpretação conferida a estes, ainda que esta seja inconstitucional. Luís Roberto Barroso (2009, p.259) destaca que se a norma for autoaplicável ou se advir durante a tramitação do mandado de injunção, este restará prejudicado. Ademais, caso o projeto de lei esteja em tramitação nas Casas Legislativas, também não será possível utilizar-se do instituto, salvo se houver uma demora excessiva na tramitação.

2.2.2. Competência e Legitimidade

A Constituição Federal de 1988 não previu precisamente a competência para processar e julgar o mandado de injunção. Assim, esta é fixada pelo órgão ou autoridade a que caiba a edição da norma regulamentadora. Com efeito, aparentemente, a Constituição Federal pretendeu concentrar a competência no Supremo Tribunal Federal (STF) e nos Tribunais Superiores.

De fato, a Constituição atribuiu ao STF a competência originária para processar e julgar o mandado de injunção (art. 102, I, q), bem como competência recursal, tanto no recurso ordinário (art. 102, II, a), quanto no extraordinário (art. 102, III, a), quando a decisão contrariar dispositivo constitucional. Com relação ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Constituição fixou sua competência originária (art. 105, I, h) ressalvando a competência dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal que “certamente só será operacionalizada com a edição de lei definindo a competência destes órgãos” (Dirley da Cunha, 2008, p. 543). Continua o doutrinador lecionando que:

“Relativamente à Justiça Eleitoral, contudo, a própria Constituição já definiu competência originária dos Tribunais Regionais Eleitorais para processar e julgar o mandado de injunção em matéria de sua competência, com recurso para o Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, § 4º, V). Cumpre às Constituições estaduais a definição da competência da Justiça Estadual para processar e julgar o mandado de injunção, quando a falta da norma regulamentora for de atribuição de órgão ou autoridade estadual, da administração direta ou indireta.”

Portanto, devido à relevante função do mandado de injunção, Uadi Lâmmego Bulos (2008, p. 604) afirma que o constituinte se acautelou a concentrar nos Tribunais a competência para processá-lo e julgá-lo, evitando, assim, decisões conflitantes e conferindo segurança jurídica ao instituto. No que concerne à legitimidade, Alexandre de Moraes (2010, p. 174) afirma que:

“O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituição Federal.”

Assim, qualquer pessoa física, jurídica, nacional ou estrangeira, capaz ou incapaz que seja titular de algum direito ou prerrogativa constitucional, cujo exercício seja impedido por ausência de norma regulamentadora, possui legitimidade ativa para interpor mandado de injunção. Ressalta-se que, como Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 540), a doutrina majoritária e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de interposição de mandado de injunção coletivo, embora não exista essa previsão expressa na Carta Magna. Portanto, aplica-se ao instituto, por analogia, o disposto no artigo 5º, inciso LXX da Constituição, quanto aos legitimados ativos para o mandado de segurança coletivo.

Então, como o mandado de injunção trata-se de uma novidade no direito brasileiro, previsto pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, não foi editada, até o presente momento, uma lei que regulamente especificamente o instituto. No entanto, como forma de garantir aplicação imediata ao mandado de injunção, “dever-se-á observar a regra fixada pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990, que determina a aplicação das normas do mandado de segurança ao mandado de injunção, no que couber” (Dantas, 2010, p.363).

Com relação à legitimação ativa na defesa de direitos difusos ou coletivos, Luís Roberto Barroso (2009, p. 263) destaca a possibilidade do Ministério Público promover o mandado de injunção (Lei Complementar 75/93, art. 6º, VII), não impedindo a legitimidade de terceiros. No que tange à legitimidade passiva, Barroso (2009, p. 264) sugere uma análise mais detalhada, apontando que:

“Duas construções parecem razoáveis no tratamento da legitimação passiva. A primeira é a de que recairia sobre a autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, bem como em litisconsórcio necessário, sobre a parte privada ou pública que viria a suportar o ônus de eventual concessão da ordem de injunção. […] A segunda posição […] é no sentido que a legitimação passiva deve recair, tout court, sobre a parte à qual cabe prestar a obrigação decorrente da norma a integrar, ficando de fora o órgão que haja quedado inerte.”

Exemplificando, o doutrinador sugere que na primeira construção, no caso de existir um benefício constitucional aos segurados da Previdência Social, por exemplo, inviabilizado por inércia do Congresso Nacional, os legitimados passivos seriam tanto o Congresso, quanto a própria Previdência Social, em litisconsórcio passivo. A segunda construção considera que o legitimado passivo seria somente a Previdência Social, excluindo-se do pólo passivo o Congresso Nacional.

No entanto, Barroso (2009, p. 264) ressalta que seria conveniente dar ciência ao responsável pela omissão que poderá trazer informações relevantes para a decisão. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que é legitimado passivo somente a autoridade ou órgão omisso, excluindo a parte privada ou pública. Na mesma orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, segue o entendimento de Alexandre de Moraes (2010, p.174) ao afirmar que os particulares não podem figurar no pólo passivo do processo injuncional, não admitindo, ainda, o litisconsórcio passivo necessário ou facultativo entre particulares e entes estatais.

Cumpre esclarecer, contudo, que conforme afirma Daniel Wunder Hachem (2012, p. 173), o entendimento do Supremo vem se alterando no que diz respeito à legitimidade passiva no mandado de injunção, como reflexo da mudança na orientação da Corte quanto aos efeitos da decisão, incluindo também a parte privada ou pública que suportaria o ônus da decisão concessiva do injunção. Observando tal mudança no entendimento da Suprema Corte, ainda que de maneira tímida, Barroso (2010, p. 265), adepto da primeira construção quanto aos legitimados passivos, cita o MI 305-0-DF em que o Ministro Marco Aurélio “determinou a inclusão, no pólo passivo, tanto do Congresso Nacional quanto dos bancos aos quais se imputava cobrança extorsiva de juros”.

Todavia, esse entendimento ainda é isolado dentro do STF. Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2010, p. 368) e Alexandre de Moraes (2010, p. 175), expõem a orientação pacífica da Suprema Corte no que diz respeito ao sujeito passivo do mandado de injunção quando a norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, afirmando que o Congresso Nacional não poderá figurar no pólo passivo

O raciocínio encampado pelo STF é lógico, eis que se a iniciativa da lei for atribuição privativa do Presidente da República, não há que se ajuizar o mandado de injunção em face do Congresso Nacional. Isto porque este nada fará sem a iniciativa daquele a quem compete o encaminhamento da norma (presidente da República), sob pena de invasão da competência constitucional reservada à ele.

A doutrina majoritária segue a orientação do STF quanto aos legitimados passivos no mandado de injunção, como por exemplo, Sérgio Bermudes, Alexandre de Moraes, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, Carlos Augusto Alcântara Machado, dentre outros.

2.2.3. Paralelo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Por serem institutos bastante similares, visto que ambos destinam-se ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais, o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADINpo) podem confundir-se, sendo possível até mesmo indagar-se se, de fato, haveria necessidade da existência do mandado de injunção, uma vez que a ADINpo é instrumento suficiente de controle judicial das omissões do poder público. Cumpre esclarecer, portanto, os aspectos que os diferenciam. Atento aos eventuais equívocos, o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso (apud, BARROSO, 2009, p. 257), em artigo doutrinário, observou que a ADINpo destina-se a comunicar o Poder competente acerca da omissão para que sejam adotadas as providências necessárias, tratando-se, assim, de uma forma de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato. Deste modo, já surgem aspectos que a diferenciam do mandado de injunção, uma vez que este consiste em uma forma de controle de constitucionalidade difuso e concreto.

Daí o mandado de injunção admitir como legitimados ativos qualquer pessoa que seja titular de um direito ou prerrogativa constitucional, cujo exercício seja impedido pela lacuna legal. Por se tratar de um controle de constitucionalidade difuso e concreto, destina-se à tutela de direitos subjetivos no caso concreto. Em contrapartida, a ADINpo, como forma de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, somente terá como legitimados ativos aqueles previstos no rol do artigo 103 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, com relação à competência para processar e julgar a ADINpo, a Constituição a concentrou exclusivamente no STF (art. 103, § 2º) ou nos Tribunais de Justiça dos Estados, ante as omissões contestadas perante a Constituição Estadual, por se tratar de controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, não se destina à defesa de direitos subjetivos, mas da Constituição Federal em si, de forma abstrata. No tocante à finalidade dos institutos, José Afonso da Silva (2007, p. 450) defende a autonomia do mandado de injunção, vez que este não se destina a pedir a expedição da norma regulamentadora, tampouco a obter a regulamentação do direito ou prerrogativa constitucional. Estas são as funções da ADINpo, como prescreve o artigo 103, § 2º da Constituição Federal.

Note-se que cabe à ação direta de inconstitucionalidade por omissão declarar que a lacuna legal deveras existe, dar ciência ao Poder competente para que tome as providências necessárias, no sentido de expedir a norma regulamentadora que, em se tratando de órgão administrativo, terá trinta dias para fazê-la. Por outro lado, o mandado de injunção destina-se a viabilizar o exercício do direito e liberdade constitucional no caso concreto, buscando no Poder Judiciário a integração da norma para possibilitar o seu exercício.

3. Efeitos da Decisão Concessiva de Injunção

3.1. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção

Questão relevante e controversa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, diz respeito aos efeitos que serão gerados pela decisão que concede o mandado de injunção. Sobre o tema, geralmente, a doutrina costuma indicar duas grandes correntes: a corrente não concretista e a concretista.

A corrente não concretista, como explica Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2010, p. 369), entende que a sentença concessiva da injunção tem natureza meramente declaratória, competindo-lhe reconhecer a omissão legislativa e dar ciência ao órgão ou Poder competente acerca da omissão, exortando-o a supri-la. Logo, iguala os efeitos do mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Noutro giro, como esclarece Alexandre de Moraes (2010, p. 179), pela posição concretista, o Poder Judiciário emite uma decisão constitutiva. Assim, declara a existência da omissão inconstitucional e implementa a norma para viabilizar o exercício do direito ou prerrogativa, até que o Poder competente expeça a regulamentação. Destaca-se que essa posição divide-se em duas espécies: concretista geral e concretista individual, de acordo com o alcance de seus efeitos.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 606), “para os seguidores da tese concretista geral, a sentença, proferida na injunção, é erga omnes”. Dessa forma, a decisão do Poder Judiciário no mandado de injunção será aplicada a todos, possuindo eficácia ampla, até que sobrevenha a regulamentação da norma.

Para a posição concretista individual, os efeitos da sentença judicial limitam-se às partes e ao processo, ou seja, possui apenas efeitos inter partes. Esse entendimento pode ser subdividido em concretista individual direta e concretista individual intermediária.

Logo, pela posição concretista individual direta, quando o Poder Judiciário julga procedente o mandado de injunção poderia, desde logo, implementar a eficácia da norma constitucional ao autor, viabilizando o exercício do direito, todavia, beneficiaria somente a parte impetrante.

Por conseguinte, Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 606), preleciona que os adeptos da posição concretista individual intermediária entendem que “julgado procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário estabelece prazo para o Congresso Nacional elaborar a norma regulamentadora”. Sendo o prazo descumprido, permanecendo a omissão inconstitucional, o Judiciário poderia fixar condições para assegurar o exercício do direito pelo impetrante.

Ressalta-se que, ao longo do tempo, o Supremo Tribunal Federal vem alterando seu entendimento acerca da eficácia da decisão no mandado de injunção, atendendo, por vezes, aos reclames da doutrina, bem como à intenção do legislador constituinte e às necessidades dos impetrantes que pretendem ver o exercício de seus direitos viabilizado. Convém, portanto, analisar a evolução na orientação da Corte Suprema a fim de conferir maior efetividade a esse remédio constitucional.

3.2. Evolução no entendimento do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões concessivas do mandado de injunção

Como demonstrado alhures, o mandado de injunção, por ser uma inovação no Direito brasileiro, até mesmo sem legislação específica, transformou-se em um desafio ao Supremo Tribunal Federal. Em 23 de novembro de 1989, a Corte Suprema, pela primeira vez, foi provocada a se manifestar acerca da omissão legislativa por meio do Mandado de Injunção nº 107. Como analisa Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 1.208):

“A opinião que sustentava a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral, ao proferir a decisão sobre mandado de injunção, encontraria insuperáveis obstáculos constitucionais. Tal prática não se deixaria compatibilizar com o princípio da divisão de Poderes e com o princípio da democracia.”

Dessa forma, considerando o princípio da separação dos Poderes, bem como o direito do impetrante, insatisfeito devido à lacuna legal, coube à Corte definir o que deveria ser entendido por omissão e qual seria, de fato, o alcance do mandado de injunção. Logo, como explica Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 1.209), a Suprema Corte entendeu que:

“Como omissão deveria ser entendida não só a chamada omissão absoluta do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de descumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar. […] Todavia, o Tribunal entendeu, e assim firmou jurisprudência, no sentido de que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas.”

Por conseguinte, ao firmar tal posição, analisando o Mandado de Injunção nº 107, “leading case na matéria relativa à omissão” (MENDES, 2008, p. 1.209), o Supremo demonstrou ser adepto da corrente não concretista, competindo-lhe, assim, apenas reconhecer a omissão e dar ciência ao órgão competente para que expeça a norma omissa.

Após esse caso pioneiro, a Corte passou a alterar significativamente sua orientação, conferindo um alcance mais amplo do que o até então admitido. No Mandado de Injunção nº 283, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, por exemplo, pela primeira vez, a Corte estabeleceu prazo para que a omissão fosse suprida, sob pena de que o prejudicado tivesse a satisfação de seus direitos através da via processual ordinária. Apesar disso, Flávia Piovesan (apud, HACHEM, 2012, p. 148) ressalta que “embora esta decisão acene a um avanço se comparada com a orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, o impetrante não obteve no âmbito do Supremo a efetiva concretização de seu direito”.

Acompanhando o posicionamento adotado no julgamento do MI nº 283, os Mandados de Injunção nº 232 (Rel. Moreira Alves) e 284 (Rel. Celso de Mello), demonstram o distanciamento da orientação inicial adotada pela Corte, configurando uma nova compreensão do instituto. Apesar de que ainda predominava a corrente não concretista, a fixação de prazo para que a norma fosse colmatada e, não o sendo, a possibilidade de recorrer às vias processuais ordinárias para a satisfação do direito inviabilizado, demonstrava um relevante avanço a fim de conferir maior efetividade ao remédio constitucional.

Caso marcante que contribuiu para que o Supremo Tribunal alterasse seu entendimento diz respeito ao direito de greve do servidor público. Mendes (2008, p. 1.213) demonstra que:

“No Mandado de Injunção n. 20 (Rel. Celso de Mello, DJ de 22-11-1996), firmou-se entendimento no sentido de que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido antes da edição da lei complementar respectiva, sob o argumento de que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve constituía norma de eficácia limitada, desprovida de auto aplicabilidade. Na mesma linha, foram as decisões proferidas nos MI 485 (Rel. Maurício Corrêa, DJ de 23-8-2002) e MI 585/TO (Rel. Ilmar Galvão, DJ de 2-8-2002).’

Até então, nas diversas vezes em que apreciou a matéria, o entendimento adotado era o de que caberia à Corte somente reconhecer a necessidade de edição de norma regulamentadora. Havia, contudo, a posição minoritária defendendo que era necessário aplicar-se a lei de greve relativa aos trabalhadores em geral aos servidores públicos, ao menos provisoriamente, conforme trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, apreciando o Mandado de Injunção n. 631/MS, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão (DJ de 2-8-2002):

“Assim, Sr. Presidente, passo a fazer aquilo que a Constituição determina que eu faça, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que viabilizará, na forma do disposto no art. 5º, LXXI, da Lei Maior, o exercício do direito de greve do servidor público. A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores, a Lei 7.783, de 28.6.89. É dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Sei que na Lei 7.783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos. Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e posso estender aos servidores públicos a norma já existente, que dispõe a respeito do direito de greve.”

Gilmar Mendes (2008, p. 1.214) explica que no ano de 2006 “foi proposta a revisão parcial do entendimento até então adotado pelo Tribunal. Assim, apresentamos – o Ministro Eros Grau (MI 712/PA) e eu (MI 670/ES) – votos que recomendam a adoção de uma “solução normativa e concretizadora”. A análise da situação do direito de greve dos servidores públicos configurou, portanto, uma viragem na jurisprudência da Corte Suprema que se afastou da corrente não concretista, assegurando o direito aos prejudicados, passando a ser o entendimento majoritário. Justificando tal alteração, Gilmar Mendes (2008, p. 1.216) defende que:

“Identifica-se, pois, aqui a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da disciplina. […] Uma sistemática conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser submetida à apreciação do Judiciário (e por ele deve ser censurada) de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos (CF, art. 5º, XXXV)”.

Inspirando-se no Direito italiano, observando ainda o sistema de freios e contrapesos, Gilmar Mendes (2008, p. 1.221) continua esclarecendo que: “o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção”. Dessa maneira, as sentenças aditivas ou modificativas são aceitas, geralmente, quando integram um regime estabelecido pelo legislador previamente ou quando a solução adotada pelo Tribunal absorve a solução constitucionalmente assegurada.

Nessa esteira, sublinha-se que “o Supremo Tribunal Federal alterou seu posicionamento e adotando claro ativismo judicial passou a adotar a posição concretista, tanto geral, quanto individual” (MORAES, 2010, p. 179). O fato é que a evolução na orientação da Corte conferiu efetividade ao mandado de injunção que até então, era um instituto inócuo. Nas palavras de Barroso (2009, p. 274):

“Trata-se de um avanço capaz de retirar do limbo o mandado de injunção, sobretudo pelo fato de o STF ter admitido a possibilidade de dar à decisão eficácia erga omnes, a despeito da inexistência de previsão legal ou constitucional nesse sentido.”

Consequentemente, esse movimento judicial conferiu ao instituto a capacidade de ditar a norma, desde logo, ao impetrante para que seus direitos inviabilizados sejam exercidos com plenitude, imprimindo, assim, efetividade ao mandado de injunção.

4. O Ativismo Judicial

4.1. Conceito e Origem do Ativismo Judicial

O termo “ativismo judicial” foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos para caracterizar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Keenan D. Kmiect (2004), esclarece que o termo não apareceu pela primeira vez em algum julgamento ou artigo científico, mas em uma revista popular em um artigo destinado ao grande público, escrito por um historiador. Segundo o citado autor, Arthur Schlesinger Jr. introduziu o termo “ativismo judicial” para o público em um artigo na revista Fortune, em janeiro de 1947, sobre a atuação da Suprema Corte durante o período do New Deal.

Luís Roberto Barroso (2010) relata que nesse período ocorreu uma relevante revolução “em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais”. Importante destacar que todas essas mudanças ocorreram sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial, resultando em uma forte reação conservadora que deram uma conotação negativa ao termo, semelhante ao exercício indevido do poder judicial. Contudo, Barroso (2010) explica que:

“Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.”

No Brasil, o crescente movimento ativista do Judiciário é reflexo imediato da judicialização da vida, isto é, pelo fato de que “questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” (Barroso, 2009).

Esse processo de judicialização é resultado da redemocratização do país, com a promulgação da Constituição de 1988, bem como devido à constitucionalização abrangente, sendo que inúmeras matérias que antes eram tratadas por lei ordinária foram englobadas pela atual Constituição. Além disso, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, por ser híbrido, vez que conjuga o sistema americano com o europeu, permitiu o maior controle do Judiciário aos atos dos outros Poderes, facilitando que questões políticas ou moralmente relevantes sejam apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Luís Roberto Barroso (2010) ressalta que esse processo de judicialização é um fenômeno mundial, “alcançando até mesmo países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês – a chamada democracia ao estilo de Westminster –, com soberania parlamentar e ausência de controle de constitucionalidade”. Em decorrência do modelo constitucional brasileiro, a judicialização não é um exercício discricionário judicial, mas um fato.

Nesse sentido, uma vez preenchidos os requisitos legais de cabimento, sendo o STF provocado a se manifestar a respeito de certa matéria, não lhe resta alternativa a não ser de se pronunciar quanto ao mérito, cumprindo seu papel constitucional. Entretanto, diferenciando-se da judicialização, a ideia de ativismo judicial está ligada a uma atitude, a uma escolha proativa de interpretar a Constituição de forma expansiva, aumentando seu sentido e alcance.

Sendo assim, Barroso (2010) demonstra que os precedentes da conduta ativista do STF se manifestam por diversas linhas de decisão, quais sejam:

“a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário, como se passou em casos como o da imposição de fidelidade partidária e o da vedação do nepotismo; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição, de que são exemplos as decisões referentes à verticalização das coligações partidárias e à cláusula de barreira; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto em caso de inércia do legislador – como no precedente sobre greve no serviço público ou sobre criação de município – como no de políticas públicas insuficientes, de que têm sido exemplo as decisões sobre direito à saúde.”

Ocorre que o fenômeno ativista possui um lado positivo e um negativo. Aquele refere-se à satisfação da sociedade ao ver suas demandas atendidas, em contrapartida, o ponto negativo aponta as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo, que conta com cada vez menos credibilidade perante a população. Demonstra, assim, a atual crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade que acometeu o Legislativo nos últimos anos. Analisando o tema, Luís Flávio Gomes (apud, FREITAS, 2010) explica que o ativismo judicial se expressa de duas formas, quais sejam:

“Há o ativismo inovador (criação pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso, o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.”

Afastando-se da auto-contenção judicial, isto é, conduta que restringe a interferência do Judiciário nas ações dos outros Poderes, o ativismo judicial, em princípio, possui como escopo extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional sem invadir o campo de atuação dos demais Poderes, por meio de uma intepretação extensiva da norma constitucional.

4.2. A Influência do Ativismo Judicial no Mandado de Injunção

O novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, adotando a corrente concretista com relação aos efeitos das decisões concessivas da injunção, demonstra uma clara posição ativista da Corte. A viragem na jurisprudência da Suprema Corte, em decorrência da análise do direito de greve dos servidores públicos, é reflexo imediato da influência do ativismo judicial nos efeitos do mandado de injunção.

É certo que devido a essa atitude ativista, o mandado de injunção passou a produzir os efeitos ambicionados pelo legislador constituinte, exercendo, assim, sua função constitucional que se afasta da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Leonardo de Carvalho Ribeiro Gonçalves (2008), colaciona um trecho de uma entrevista do Ministro Celso de Mello em que ele fixa sua interessante posição sobre o tema nos seguintes termos:

“Conjur: Esse ativismo não está ainda um tanto quanto acanhado, considerando que o mandado de Injunção, um instrumento importante, por exemplo, ainda não manda nada.

Celso de Melo: Concordo com sua afirmação. O ativismo judicial é um fenômeno mais recente na experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. E porque é um fenômeno mais recente, ele ainda sofre algumas resistências culturais, ou, até mesmo, ideológicas. Tenho a impressão, no entanto, de que, com a nova composição da Corte, delineia-se orientação tendente a sugerir, no plano da nossa experiência jurisprudencial, uma cautelosa prática de ativismo judicial destinada a conferir efetividade às cláusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execução de políticas públicas, vêm a ser frustradas pela absoluta inércia – profundamente lesiva aos direitos dos cidadãos – manifestada pelos órgãos competentes do Poder Público. O Supremo Tribunal Federal, hoje, busca revelar-se fiel ao mandato que os Fundadores da República lhe outorgaram. É preciso agir com cautela, no entanto, para que o Supremo Tribunal Federal, ao desempenhar suas funções, não incorra no vício gravíssimo da usurpação de poder”. (Consultor Jurídico, 22/9/2007).

Sendo assim, como o mandado de injunção trata-se de um remédio inovador, ainda sem legislação específica, revela-se como um verdadeiro desafio ao STF que, ao apreciá-lo, precisa delinear a amplitude de seus efeitos. Por conseguinte, como resultado da crescente judicialização das relações sociais, o ativismo judicial também é uma novidade no cenário jurídico brasileiro capaz de conferir a devida efetividade à injunção. Portanto, é alvo de duras críticas no sentido de que o princípio da separação dos Poderes restaria flagrantemente violado, uma vez que o Poder Judiciário não poderia se imiscuir nas matérias de competência dos outros Poderes. No entanto, Canotilho (apud, FREITAS, 2010) ensina que:

“Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o “rochedo de bronze” da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos.”

Em que pese o princípio da separação dos Poderes ser uma cláusula pétrea na Constituição, pode ser flexibilizado, como por exemplo, quando o Poder Executivo edita uma medida provisória. Isto posto, partindo-se da premissa de que qualquer providência contrária ao texto constitucional está maculada pela ilicitude, justificar a omissão legislativa inconstitucional com base no princípio da separação dos Poderes é inadmissível aos moldes do Estado Democrático de Direito. Nessa linha, Cattoni (apud, FREITAS, 2010) defende que a postura inerte do Judiciário ante a flagrante omissão inconstitucional seria “fruto de uma compreensão dos princípios da separação dos poderes e dos direitos e garantias fundamentais inadequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito”.

À vista disso, a corrente concretista recentemente adotada pela Suprema Corte harmoniza-se com a função do mandado de injunção, alargando os poderes normativos do Tribunal Constitucional em resposta à crise das instituições democráticas. Leonardo de Carvalho Ribeiro Gonçalves (2010), baseando-se em Sérgio Fernando Moro, esclarece que:

‘Na abordagem de Moro, o Estado, ao passar a exercer uma atividade intervencionista na sociedade e na economia, causou um reflexo no juiz constitucional, que atraiu para si um poder-dever de guarda constitucional ao compelir os demais poderes no sentido de adotar ações que materializem o texto constitucional. […] Embora não haja qualquer autorização expressa de supressão da omissão legislativa, entende o magistrado que igualmente não existe qualquer proibição a atividade complementar em vista da inércia da legislatura”.

Dessa maneira, o ativismo judicial é a alternativa encontrada pelo Judiciário para suprir a lacuna legislativa, conferindo efetividade aos direitos e liberdades constitucionais. Nas palavras de Barroso (2010) o ativismo “tem sido parte de uma solução, e não um problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura”. Logo, nota-se que o ativismo é uma boa opção desde que respeite os limites constitucionais fixados para não incorrer no vício da usurpação de poderes. Barroso (2010) alerta ainda que “a jurisdição constitucional não deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expressão da sociedade. Nunca é demais lembrar que o poder emana do povo, não dos juízes”. Caminha-se, portanto, à adoção ampla do ativismo – com as devidas ressalvas – a fim de garantir o integral exercício dos direito fundamentais, evitando-se, assim, que a Constituição Federal torne-se letra morta devido à inércia do Poder Legislativo.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, analisando todo o exposto, observa-se que o mandado de injunção é um remédio constitucional específico, que se diferencia da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, vez que enquanto esta se destina a informar ao Poder ou ente omisso acerca da omissão, o mandado de injunção é capaz de fornecer o suprimento judicial ao caso concreto.

Note-se que o escopo do mandado de injunção, definido pelo legislador constituinte, só foi alcançado com a mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos da decisão concessiva do injunção. Atualmente, essas decisões geram efeitos erga omnes para todos os casos que se assemelhem, contudo, de forma provisória, até que o Poder Legislativo produza a norma regulamentadora.

Esse posicionamento demonstra claramente a adesão da Corte à teoria concretista, tanto individual quanto geral, sendo evidente reflexo da posição ativista do Supremo. O fato é que somente por meio da influência do ativismo judicial, em que pese todas as críticas acerca deste instituto, o mandado de injunção passou a atingir sua finalidade precípua, qual seja, conferir efetividade aos direitos e liberdades constitucionais cujo exercício tornou-se inviável devido à lacuna legal.

Dessa forma, o ativismo judicial torna-se uma boa alternativa ante a crise de representatividade enfrentada pelo Poder Legislativo, inclusive pelo seu descrédito perante a sociedade. Todavia, ressalta-se que o ativismo somente será saudável se respeitar seus limites constitucionais para não incorrer no vício da usurpação de Poderes, atentando-se sempre para a função típica do Poder Judiciário: aplicador da lei ao caso concreto, ainda que esta lei seja limitada pela omissão legislativa.