Introdução[1]
El estudio tiene por objeto la evolución institucional en México relativa a la protección ambiental. Esta delimitación temática hizo que el mismo consista en una relación de los acontecimientos normativos más significativos, aquellos que pueden ser considerados como antecedentes necesarios de la ley marco vigente. Con el mismo fin insistimos en lo destacado de la organización de la Administración Pública federal hasta llegar a la actual Dependencia del Gobierno federal encargada de formular y conducir la política nacional sobre medio ambiente.
El punto de partida se fija en 1971, acorde esto con la declaración de ‘interés público’ de la ‘prevención y el control de la contaminación’, igual que del ‘mejoramiento y conservación del medio ambiente’. Tal determinación lleva implícita una interpretación respecto de la esencia de las normas ambientales. Como bien sabemos, una vez que se ha formalizado el propósito, es legítima la intervención del poder público. Así, sin desconocer que la Constitución federal desde 1917 establece entre las razones de actuación pública cuidar la conservación de los elementos naturales y evitar su destrucción[2], consideramos que la prescripción no tuvo al momento de sanción el fin inmediato proteger la función ecológica de los elementos de la naturaleza, ni que el objetivo preponderante haya sido el equilibrio ecológico. Lo prescripto originalmente, y vigente en la fecha, viene de la preocupación principal que antecedió y rodeo al hecho constitucional, justicia y equidad, y por lo mismo, regular el aprovechamiento y explotación en beneficio social. Las causas ambientales y el equilibrio ecológico ingresan a la Ley Fundamental con reformas subsecuentes a distintos dispositivos desde 1983 a 1999 principalmente.
Asimismo corresponde anticipar que el estudio se limita a los sucesos llevados a cabo por y desde el poder central, queda pendiente para un próximo trabajo, continuación del presente, la evolución del derecho ambiental local, cuyo desarrollo se debe a la reforma constitucional que convirtió a la materia en concurrente y que en los últimos tiempos es impulsado desde la Federación en el marco del proceso considerado por los reformadores como descentralización gradual y diferenciada.
Resta comentar que el trabajo se basa principalmente en el análisis de textos legales, por esta razón, se transcribe lo necesario de aquella que está derogada con el propósito de salvar en lo posible las dificultades para acceder a la misma. En el caso de la ley vigente proporcionamos en la bibliografía la dirección electrónica como fuente de consulta, que lo fue en este trabajo.
1.Inicio de una tutela deliberada (1971-1982)
La derogada Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental[3] de 1971 tiene la importancia histórica de haber inaugurado en México la protección jurídica como tutela deliberada del medio ambiente[4]. Se dan con ella los primeros pasos en lo que, bastantes años después, se perfeccionaría para constituir los llamados instrumentos de la política, tales como el ordenamiento ecológico del territorio y la evaluación del impacto ambiental. Cabe mencionar que el ‘medio ambiente’ y el ‘ambiente’ pasaron a ser causa de protección a través de la prevención y control de la contaminación y del ‘mejoramiento’, ‘conservación’ y ‘restauración’.
De acuerdo a las “Disposiciones generales” de este ordenamiento, la materia corresponde al ámbito federal. La aplicación estuvo encargada al Ejecutivo por conducto de dos dependencias; una de ellas la entonces Secretaría de Salubridad y Asistencia y, en segundo lugar, el Consejo de Salubridad. No obstante lo anterior, en coordinación con la autoridad de aplicación señalada, las dependencias encargadas de agua, suelo y actividades industriales o comerciales, eran también competentes en materia de prevención y control de la contaminación; del mismo modo que, en carácter de “autoridades auxiliares”, todos los funcionarios y empleados que dependían del Ejecutivo federal, de los Ejecutivos de los Estados, de los Territorios y de los Ayuntamientos.
La atribución principal en la Secretaría de Salubridad y Asistencia y en el Consejo de Salubridad sirvió para sostener reiteradamente que la protección jurídica medioambiental, en sus orígenes, representó una cuestión de salud pública[5]. Hay que hacer notar que esta posición se fortalece con la adición en la base 4ta., correspondiente a la fracción XVI del artículo 73 constitucional de julio de 1971 y mediante la cual el Consejo de Salubridad, unidad dependiente del Poder Ejecutivo, sumó a sus atribuciones la de dictar medidas tendientes a prevenir y combatir la contaminación ambiental, disposición vigente en la actualidad[6].
En relación con las facultades concretas que entraña la materia, el Poder Ejecutivo podía decretar o reglamentar a fin de prevenir, controlar, regular y prohibir los contaminantes y sus causas. Tanto la autoridad de aplicación como las demás dependencias de la Administración Pública federal, cuyo ramo estaba vinculado con el medio ambiente y por lo mismo llamadas a la coordinación, dentro de sus respectivos ámbitos de acción, debían estudiar, planificar, evaluar y calificar los proyectos o trabajos sobre desarrollo urbano, parques nacionales, áreas industriales y de trabajo y zonificación en general. Esta disposición parece establecida con idéntico propósito, y de modo muy próximo, dijimos anteriormente, a los actuales instrumentos de política ambiental —el ordenamiento ecológico del territorio y evaluación de impacto ambiental—. Constituyó la atribución para actuar dirigiendo y ordenando el desarrollo, crecimiento y asentamientos humanos con un fin nuevo, la prevención de la contaminación desde la toma de decisiones.
Cabe mencionar que para la aplicación resultaba de mucha importancia la precisión de conceptos que ella hace. Según el artículo 4 para efectos de la misma, por contaminante debía entenderse cualquier sustancia que alterara o modificara las propiedades del aire, agua, suelo y medio ambiente; y por contaminación el estado caracterizado por la presencia de uno o más contaminante que —al decir de la ley— perjudiquen o molesten la vida, salud, bienestar humano, flora y fauna, o degraden la calidad del aire, agua o suelo, bienes, o recursos de la Nación en general o de los particulares[7].
De tal suerte que la contaminación resultó un particular modo de daño jurídico, originado por particulares conductas que debían ser reprimibles. Esta determinación contribuye, junto a las demás disposiciones, a confirmar el inicio de una tutela deliberada sobre el medio ambiente. A partir de este momento se vislumbra una inquietud que rebasa objetivos de sola protección a la salud humana o salubridad general. Una primera razón estaría en que el perjuicio o molestia como efecto de la presencia de contaminantes y ejecución de la conducta perseguible pondría en riesgo indistintamente, además de la salud, también a la flora y fauna. En segundo lugar, sin ser el texto legal una expresión categórica, ronda la idea de acercar una garantía adicional para ciertos bienes, que ya están tutelados jurídicamente como bienes o recursos de la Nación o de particulares, pero que, en esta ocasión, están expuestos a nuevos hechos o conductas dañinas; porque finalmente pesa sobre ellos una amenaza distinta. De este modo, son conductas típicas expeler o descargar contaminantes en la atmósfera o arrojar en redes colectoras e infiltrar en los terrenos aguas residuales o descargar y depositar o infiltrar contaminantes en los suelos,.
Lo novedoso es que la contaminación viene a ser un hecho reprimible cuando significa la presencia de agentes que degradan, no sólo los elementos naturales, sino también bienes y recursos de otra naturaleza; ingresa al sistema una alternativa de protección, aunque, de modo impreciso sobre quién es el titular para accionar en caso de violaciones a la misma[8]. Comienza así el debate sobre la justicia ambiental y, entre otros, los inconvenientes para la imputación de conductas lesivas.
En cierto sentido el hecho de asumir como causa de daño a la polución en aire, aguas y suelo, y como esencia de la tutela jurídica a la prevención y control de la contaminación por actividades industriales y comerciales —desarrollo de la premisa llamada “comando control” —, impuso cargas significativas a la Administración Pública. La autoridad representaba el eje de la protección ambiental, la dirección y el control, con fundamento en la calificación de las “fuentes emisoras de contaminantes” en dos tipos: 1) naturales (áreas de terrenos erosionados, terrenos desecados, emisiones volcánicas y otras semejantes) y 2) artificiales[9]. Asimismo, la facultad regulativa depositada en el Ejecutivo brindaba la posibilidad de acciones diversas, tales como localizar, clasificar y evaluar los tipos de fuentes contaminantes; poner en vigor las medidas, procesos y técnicas adecuadas, crear órganos y organismos, entre otras.
Cabe mencionar que durante la vigencia de esta ley se lleva a cabo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo del 5 al 6 de junio de 1972. El impacto legislativo de este evento en México fue mínimo en comparación con lo que acontece en otras latitudes durante toda la década de los 70’[10]. La legislación mexicana, por ejemplo, no integrará el cuidado del medio ambiente a las leyes sobre explotación y aprovechamiento de los recursos naturales energéticos, ni se expedirá una nueva ley del ambiente.
La norma de 1971 regirá hasta 1982 sin dar cabida plenamente a los principios de Estocolmo; especialmente de los que trataban de conciliar ‘desarrollo’ con ‘medio ambiente’. Este fenómeno puede ser comprendido si se considera que la repercusión era un tanto imposible debido a que la problemática ambiental que se quiere atacar —según se desprende de la propia ley— tiene que ver con la contaminación y los riesgos que ella produce a la salud u otros bienes. En consecuencia las normas asumían la protección más como control de la polución que como prevención, haciendo también difícil cualquier regulación que tendiera a un aprovechamiento racional de los recursos naturales.
Aunque este cuerpo normativo bien puede considerarse como el inicio de tutela explícita y antecedente para la consolidación posterior de una “gestión ambiental”, no constituyó un instrumento que prometiera a la larga alguna opción de enfoque integrado y coordinado de la planificación del desarrollo o como creador de un sistema compatible con mejoras sustanciales en las perspectivas del entorno. Sobre esta objeción, debe notarse también, en su justa dimensión, cómo afectó la sectorización de la materia dentro de las políticas de salud general.
2. Preludio de una especialidad (1982-1988)
La sanción de la Ley Federal de Protección al Ambiente de 1982[11] marca un hito en la preparación de la ‘administración ambiental’. Además de representar un avance con la delimitación del ‘medio ambiente’ como objeto definido de la tutela. Asimismo, puede decirse que con este ordenamiento se instaura un procedimiento para evaluar anticipadamente el impacto ambiental.
La ley de 82 —y reformas en su corto periodo de vigencia— abre y desarrolla una etapa de mucha significación. Esencialmente responde a una perspectiva ecologista[12] y a la concepción de una gestión pública más compleja. De este modo se hizo necesaria una reestructuración institucional en la Administración Pública, requisito que ocurrió meses después de su sanción[13].
A pesar de las novedades, el régimen mantiene la competencia federal. La aplicación queda a cargo del Ejecutivo por conducto inicialmente de la Secretaría de Salubridad y Asistencia y del Consejo de Salubridad General.
Con posterioridad se produce un reacomodo en las atribuciones, asumiendo la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología el carácter de instancia de la política ecológica[14] y, con ello un fraccionamiento de la materia, al menos en el ejercicio ordinario, entre dos Secretarias.
A nuestro juicio tal distribución entorpece la constitución definitiva de un ramo o de la institucionalidad idónea para modular las políticas públicas en beneficio del medio ambiente, y ello a pesar de lo que podría haberse logrado con la coordinación administrativa, que para esta ley tiene mayor relevancia, en comparación con la de 1971. En efecto, a partir de 1982 estuvo instrumentada como técnica para la congruencia en las decisiones, principalmente tratándose de regulación o de acciones destinadas a la prevención y control de la contaminación, del mismo modo que para el caso de varias dependencias involucradas por razón del despacho. En general, todas las dependencias del Ejecutivo federal, los gobiernos estatales y los ayuntamientos, auxiliarían en el cumplimiento de la ley con quienes la Secretaría podría celebrar convenios de coordinación.
Debe considerarse que, posteriormente, con la reforma constitucional de 1983, las instancias de gobierno quedaron llamadas a coordinarse administrativamente con el orden municipal respecto de las materias que la dicha reforma asignó a estos niveles, algunas propiamente de administración ambiental.
A partir de entonces, aspectos relativos al ordenamiento territorial que importan atribuciones vinculadas a cometidos ambientales[15] quedan a cargo de los municipios, pronosticando tales medidas un ámbito sustantivo de futuros convenios entre niveles de gobierno.
En términos generales, las modificaciones estructurales representan el antecedente inmediato que va dando forma a lo que posteriormente será un ramo administrativo y la competencia propia que lo integrará[16].
La delimitación sectorial, que, en el periodo considerado, sigue siendo rígida, y la idea de protección ambiental con sentido ecologista, pero sin descuidar la salud humana, harán imposible nuevamente la formulación de políticas integrales; principalmente, aquellas que hubieran favorecido la toma de decisiones efectivas sobre las fuentes contaminantes de alto riesgo o la modificación de las reglas del aprovechamiento de los recursos naturales, comprendiendo también a las fuentes primarias de energías. Ello no obstante las recomendaciones en los “Principios” de la Declaración de Estocolmo sobre la necesidad de atribuir importancia a la conservación de la naturaleza, incluidas flora y fauna silvestre[17].
No obstante, en términos generales, el nuevo ordenamiento mejora el sistema de 1971. Se avanza con el establecimiento de medidas tendientes a evitar la polución, incidiendo en esto último, la limitación material del objeto que hace la propia ley[18]. Asimismo, para la formación del derecho ambiental, el texto renueva el enfoque con las definiciones de “ambiente”, “protección”, “conservación”, “ecosistema” y “restauración” —entre otros del artículo 4—. De los conceptos expresados en el citado precepto, sobresale el de “ambiente” con una entidad que hasta el momento no tenía[19].
Debe notarse que esta definición junto a la introducción del término “ecología”, no precisamente en la ley sino, en el nombre de la Dependencia que se acababa de crear —Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología— favorecen la teoría de que en estos momentos prevalecía una dimensión más amplia, por lo menos de perspectivas distintas, idóneas para permitir el desarrollo de una nueva etapa en la protección jurídica del entorno.
En este sentido, destaca también lo establecido en el artículo 7 en la medida de constituir la regulación de un instrumento de gestión para prevenir la contaminación o deterioro. La manifestación de impacto ambiental fue el procedimiento obligado para los proyectos de obras públicas o de particulares, susceptibles de generar polución o resultados nocivos, según límites previsibles. El trámite concluía con la decisión de la autoridad facultada que, previo estudio, podía: aprobar o rechazar o condenar a realizar modificaciones.
A modo de lo que posteriormente se sancionará como instrumentos de la política ambiental, la Secretaría competente, podía proponer al Ejecutivo la expedición de disposiciones que tuvieran por objeto, entre otros, localizar, clasificar y evaluar los tipos de fuentes; determinar las medidas, procesos y técnicas adecuadas para la prevención, control y abatimiento de la contaminación; prevenir y controlar la contaminación originada en la exploración, explotación, producción, transporte, composición, almacenamiento, comercialización y el uso y disposición final de energéticos, minerales, substancias químicas o productos que puedan causar o causen contaminación; y realizar, contratar y ordenar los estudios, obras o trabajos convenientes para proteger el ambiente[20].
El articulado para la protección se distribuye en siete capítulos, según se trate de: protección del medio natural (atmósfera, aguas, medio marino y suelos); de la contaminación del ambiente por efectos de energía térmica, ruido y vibraciones; de protección de los alimentos y bebidas por efectos del medio ambiente, y el dedicado a protección del ambiente por efectos de radiaciones ionizantes.
En materia de instituciones destinadas a reforzar su observancia, estuvieron previstas la inspección y vigilancia del cumplimiento, igual que los supuestos para la aplicación de medidas de seguridad o correctoras; y, por último, define las sanciones aplicables por violaciones a la ley y normas reglamentarias.
A través del capítulo decimotercero, quedan definidos los delitos, de daño o peligro. De acuerdo a los tipos resultan constitutivos de delito la emisión, descarga, o generación de emisiones de energía térmica, ruido o vibraciones, que provoquen o puedan provocar daños graves, así como la fabricación, almacenamiento, uso, importación comercialización, transporte o disposición sin autorización de substancias o materiales contaminantes; contaminar o permitir la contaminación de alimentos o bebidas, y generar emisiones de radiaciones ionizantes, siempre que las acciones u omisiones sean causa o puedan causar riesgo o peligro grave o repercusiones para la salud pública.
Durante la vigencia de la ley de 1982 se acelera la evolución del régimen para el medio ambiente y aunque no implica un sistema acabado contribuye a la consolidación y mejoramiento posterior de una especificidad. Inmediatamente viene una reforma a la Constitución —3 de febrero de 1983— cuyas modificaciones en el caso del artículo 25 dejan un párrafo 6to mediante el cual se apoyará a las empresas del sector privado con sujeción a modalidades que dicte el interés público y al uso de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.
3. Institucionalización. El derecho y la administración pública para el medio ambiente (1988-1996)
La evolución del derecho ambiental tiene un momento especial con la reforma constitucional 1987[21]. Este hecho toca los fundamentos de la organización política del Estado y provoca la necesidad de una nueva ley del entorno. En respuesta el 28 de enero de 1988 se publica la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA).
El documento de 88 comienza a regir en pleno auge del proceso de ‘reforma del Estado’ —promovido en México los primeros años de la década de los 80’s—; momento destacable por los desafíos que se le imponen a cualquier administración ambiental.
El periodo presidencial que comenzó el 1 de diciembre de 1988 lo hizo en circunstancias difíciles de orden político y social, amplios rezagos en materia de desarrollo y con el compromiso del desarrollo sustentable. No obstante el reto para la Administración entrante, el doble carácter del nuevo ordenamiento —‘ley general’ y ‘ley marco’— creó expectativas respecto del entorno.
En principio debe destacarse que la dicha ley cumplía el encargo constitucional de establecer la concurrencia o coincidencia[22] del Gobierno federal, de los gobiernos de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias[23], en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico. Dejaba atrás el predominio de la Unión distribuyendo el cometido entre los niveles de gobierno con fundamento en la jurisdicción y naturaleza de lo federal, estatal o municipal, o del Distrito Federal[24]. Igualmente, cabe resaltar que es una ley de bases y que tenía como objetivo poner los cimientos para la preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección del ambiente. Con éstas y otras disposiciones se apoya el fortalecimiento de un ramo dentro de la estructura pública y del derecho ambiental.
No obstante el avance legislativo que esta ley representa para la gestión ambiental, no permanecería incólume mucho tiempo. Es conocida la repercusión que tuvo la Declaración de Río en los años siguientes a la Cumbre; irradió sus principios provocando en un gran número de Estados cambios institucionales y de objetivos legislativos. A partir de 1992 las presiones por generalizar un enfoque distinto para la conciliación de ‘crecimiento’ con ‘medio ambiente’ se hicieron sentir en la mayoría de los países. Puede decirse que encontraron fundamento irrefutable en las evidencias del deterioro y la desigualdad social. Las sugerencias reformistas prometían integrar el cuidado del ambiente y de los recursos naturales en los procesos del desarrollo, hacer más sustentable la utilización de los elementos de la naturaleza y lograr un acervo de leyes eficaces y de cooperación entre los Estados.
En mayo de 1992 se sintieron en México esas repercusiones y sucede un ajuste estructural dentro de la Administración Pública. La reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Mexicana (LOAPF) transforma la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología en Secretaría de Desarrollo Social y meses después se crean dos órganos desconcentrados, el Instituto Nacional de Ecología y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. Este evento abona definitivamente a la consolidación funcional del sector, pero no sería este hecho el decisivo, sino, sólo, el inicio. Lo siguiente fue la muestra de que el problema ambiental precisaba atención especial en las políticas públicas. Así, por medio del decreto publicado el 28 de diciembre de 1994 se crea la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca a efectos de llevar a cabo una administración coordinada, además de fomentar el aprovechamiento de los recursos naturales que no estén asignados a otra dependencia y la protección al ambiente para un desarrollo sustentable.
La sectorización no es unánimemente aceptada como la mejor forma de incluir la administración ambiental en la estructura gubernamental. En opinión de Raúl Brañes, la gestión ambiental no puede ser concebida como un sector o un subsector más del aparato jurídico-administrativo del Estado, porque es una gestión de tipo transectorial[25].
Aún la certeza de esta observación, debe decirse también que, en el caso de México, encargar la autoridad administrativa en una Secretaría significó desde entonces haber colocado la cuestión en el mismo nivel que los otros ramos y, en consecuencia, constituir un espacio dentro la política del Gobierno federal.
Tales pasos representan avances como reestructuración de la Administración Pública federal e intervención pública en función administrativa, no obstante y aún la duda sobre verdaderos aportes de la Declaración de Río[26], ciertos principios[27] hizo inevitable en México una profunda modificación en la LGEEPA en 1996.
Las novedades ocasionadas con el acto de 96 llegaron con la intención de propiciar el desarrollo sustentable y poner las bases, entre otros, para garantizar el derecho a un medio ambiente saludable, según declara el primer artículo.
La casi nueva ley asume que el medio ambiente tiene otra perspectiva, otra dimensión. De ello resulta la juridificación de un derecho colectivo sobre el medio que se concreta en la pretensión de uso y disfrute permanente de los beneficios[28] que brindan los recursos naturales en equilibrio. Derecho que es simultáneo al individual que otorgan los títulos de propiedad o de uso, aprovechamiento y explotación conforme las respectivas leyes de recursos o actividades del sector público o de los particulares.
Como resultado de este derecho, las relaciones y conductas en torno a los elementos naturales serán objeto de una regulación y de actos de la administración pública, adicionales a los existentes, con base en principios y criterios de protección ambiental. Este planteamiento renueva las expectativas sobre el orden jurídico, cuestiona la eficacia del mismo para este propósito y profundiza el debate sobre la justicia ambiental.
Por su parte, en el ámbito de la Administración Pública, el 30 noviembre de 2000 hubo noticias de cambios con la publicación del Decreto de reformas y adiciones a varias leyes, entre ellas, la LOAPF y Ley de Pesca[29], momento en que se restringe la competencia respecto de los recursos pesqueros. Debido a ello la Dependencia pasa a llamarse Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Este movimiento sucede en el marco de la concepción de desarrollo sustentable que se venía gestando y de la necesidad de valorización económica de los elementos naturales[30], a la que el Gobierno saliente en diciembre de 2006 dio continuidad y abonó con varias reformas a la LGEEPA y expedición de nuevas leyes[31].
4. La descentralización ambiental (1996-2006). Un asunto en debate
El primer paso para la descentralización respecto de la protección ambiental lo constituye la formalización de la concurrencia en términos de la Constitución federal con la expedición por parte del Congreso de la LGEEPA. Así, quedaron delimitadas las atribuciones de la Federación y la de los niveles locales, de acuerdo a la jurisdicción en cada caso. No obstante lo anterior, la materia misma va imponiendo la necesidad de actualización normativa y uno de los temas importantes a los que se han dedicado las iniciativas de reforma fue y sigue siendo en el presente, ampliar la participación de los niveles locales.
En este sentido destacan los cambios que se llevaron a cabo en dos ocasiones. Una primera, 1996, por la cual se establece en los artículos 11 y 12 un sistema gradual de transferencia de facultades de la Federación a favor de los Estados y, cuando corresponda, de los municipios, mediante convenios entre los respectivos órdenes de gobierno. Para ello, según consta en los Antecedentes del Dictamen a la iniciativa de reforma que hizo la entonces Comisión de Ecología y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, el sistema recoge el mecanismo previsto en el artículo 116, fracción VI[32] de la Constitución. La segunda reforma sujeta sobre el tema es la realizada en 2001, misma que una vez más se ocupa de los artículos 11 y 12. Con ello y según consta en el dictamen a la dicha iniciativa, la suscripción de convenios o acuerdos de coordinación, que es la materia de los citados dispositivos, da respuesta a la necesidad de un enfoque moderno de descentralización[33].
4.1. Los convenios de coordinación
La reforma de 1996, probablemente es una de la más profunda que se han realizado a la LGEEPA en casi dos décadas de vigencia, así como, también, la que alcanzó a mayor parte del articulado[34]. Una muestra de la intensidad de este acto legislativo queda manifiesto en el capítulo II, denominado, a partir de entonces, “Distribución de Competencias y Coordinación”.
Debe notarse que la argumentación estuvo enmarcada en que lo dio en llamarse desde tiempo antes ‘nuevo federalismo’ y ‘federalismo cooperativo’. La participación de los niveles de gobierno se planteaba dentro de un renovado federalismo, garante de la pluralidad y los espacios ….El objetivo es claro, que México sea un país cuidadoso de su ecología y que cada una de sus Entidades Federativas logre un mejor ambiente para garantizar el desarrollo sustentable en sus comunidades[35].
Las modificaciones no sólo reestructuraron la concurrencia, fortaleciendo las facultades de los gobiernos locales, sino que, también, con el afán de avanzar en materia de descentralización y desconcentración, dicen establecer un sistema gradual de transferencia de facultades, para lo cual, cambian el alcance de la coordinación administrativa. A partir de este momento, no sólo servirá para que los gobiernos, federal, estatales y municipales, en cumplimiento cada uno de sus atribuciones, acudan simultáneamente para una obra o servicio, sino que, ahora es el acuerdo que transfiere el ejercicio de facultades de la Federación, previamente establecidas en la ley con tal fin, a las Entidades Federativas con la participación de los municipios.
En virtud de lo anterior, los Estados y el Distrito Federal, a través de convenios o acuerdos podrán asumir el ejercicio de las atribuciones de la Federación detalladas taxativamente en el artículo 11. Lo dispuesto constituye el primer avance en materia de convenios para modificar definitivamente sus efectos jurídicos.
No obstante los cambios de 1996, la tendencia por la descentralización impulsa nuevamente un paquete de reformas que serán sancionadas en 2001. En las respectivas exposiciones de motivos que envía el Ejecutivo puede leerse “…., resulta indispensable establecer una estrategia[36] de transferencia de atribuciones, funciones y recursos, gradual y diferenciada, acorde con la situación particular de cada entidad federativa, que asegure una mayor eficacia y eficiencia en la gestión ambiental” [37].
Las modificaciones de 2001 respecto de la LGEEPA abarcan varios artículos, aunque, en materia de la participación de los niveles locales se concentra en los artículos 11 y 12 de la LGEEPA y Tercero Transitorio del Decreto de reforma. En esta ocasión lo que se hizo fue precisar las facultades sobre las cuales podrá convenirse, así como incluyó nuevas posibilidades. La ampliación consiste en que los Estados podrán asumir la evaluación de impacto ambiental de las obras o actividades que, exclusivamente, detallan las fracciones del citado artículo 11 y con las excepciones que allí mismo se mencionan.
Por medio del dispositivo siguiente, se renueva el régimen imperante, convirtiendo a los convenios de coordinación en verdaderos actos entre partes que, de acuerdo con las circunstancia específicas, deciden sobre el ejercicio de facultades. Además de fuentes de derecho administrativo de la actividad administrativa con efectos internos, a partir de esta reforma son fundamento para emitir actos de autoridad creadores de situaciones jurídicas individuales respecto de los gobernados.
De acuerdo con lo dispuesto podrán celebrarse a petición de una Entidad Federativa, cuando ésta cuente con los medios necesarios, el personal capacitado, los recursos materiales y financieros, así como la estructura institucional específica para el desarrollo de las facultades que asumiría y que para tales efectos requiera la autoridad federal. Los supuestos requerimientos dependen del tipo de convenio y es la autoridad central quien debe precisarlos acordes con el caso. Las capacidades que se exijan, serán evaluadas por la SEMARNAT en conjunto con la Entidad Federativa firmante y tanto los requisitos fijados como las correspondientes evaluaciones sobre las capacidades del Estado, deberán publicarse antes de la celebración en el Diario Oficial de la Federación y en la gaceta o periódico oficial local respectivo.
Las prescripciones de la ley sobre elementos de validez de los convenios o acuerdos son repetición de los principios comunes que rigen a todos los convenios. En efecto, deberán precisar el objeto, igual que, las materias y facultades que se asumirán, guardando congruencia en esto con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo y con la política ambiental nacional. En este mismo orden se exige también que determinen la participación y responsabilidad de cada una de las partes, así como los bienes y recursos aportados por las mismas, especificando su destino y forma de administración. Además precisarán qué tipo de facultades se pueden asumir de forma inmediata a la firma y cuáles en forma posterior.
Asimismo tienen que mencionar el órgano u órganos que llevarán a cabo las acciones que resulten, con lo cual, los convenios representan el fundamento directo respecto del ejercicio de atribuciones por parte del funcionario o funcionarios de la administración local.
Es importante subrayar que la asunción de facultades que hacen los Estados no es definitiva debido a que la ley exige que en los convenios se especifique la vigencia del instrumento, sus formas de modificación y terminación y, en su caso, el número y duración de sus prórrogas.
Después de las reformas de 1996 y 2001 a los artículos 11 y 12 de la LGEEPA y, en el mismo sentido, a las demás leyes que se incluyeron en el Decreto de 2001[38], lo que queda vigente en la actualidad como convenios de coordinación, no coincide exactamente con el régimen de la LOAPF. De igual modo, se regulan estos instrumentos con un alcance diverso en los términos de varios artículos constitucionales y al previsto por la propia Ley Fundamental en el artículo 116, fracción VII.
A nuestro juicio en una interpretación armoniosa de los dispositivos 39, 73 fracción XXIX-G, 116, fracciones V y VII, 124 y 133 constitucionales resulta que la Federación y los Estados pueden convenir para que éstos lleven a cabo sus propias atribuciones, no para que se les transfiera o para que se descentralice[39]. En el régimen que denotan los citados artículos, los convenios suponen niveles de gobierno, plenamente constituidos, titulares de atribuciones según distribución expresa y exclusiva para la Federación y tácita o reservada correspondiente a los Estados, así como la expresa que delimita en caso de concurrencia o más propiamente coincidencia.
En este marco la Constitución permite que, dentro de la competencia material y de la jurisdicción que corresponde, a través de un acuerdo se asuman compromisos que importan para cada orden, federal o local, actualizar el ejercicio de sus propias facultades. Asimismo, el Congreso tiene el deber de expedir las leyes acordes, mismas que los harán constar y regularán en cada materia las condiciones especiales de esos convenios. De este modo, tratándose del medio ambiente, conforme la concurrencia y lo atribuido, a la ley le toca regular cuándo y cómo la colaboración del Gobierno federal y del gobierno de los Estados, concurren, cada uno en el marco de sus atribuciones, con el objeto de la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos.
Acorde con lo anterior y con el 116, fracción VII constitucional, la LOAPF, establece para cualquier materia que el Ejecutivo federal puede celebrar convenios de coordinación de acciones con los Gobiernos Estatales, y con su participación, en los casos necesarios, con los Municipios. Esta vía aparece como medio para vincular las administraciones públicas, a fin de favorecer, en términos del artículo 22 de la citada ley, el desarrollo integral de las propias entidades federativas.
Consideramos que, el sistema que surge en las reformas de 1996 y 2001 y la inclusión al respecto en las nuevas leyes sancionadas sobre transferencia de funciones a través de convenios, es resultado de una interpretación distinta del artículo 116, fracción VII, en el sentido de que el mandato constitucional estaría permitiendo convenir para que los Estados asuman funciones de la Federación.
En especial, corresponde también considerar que el régimen previsto, cambia la esencia y alcance de la coordinación administrativa. Convierte a la misma en medio para descentralizar, pero con el agravante del concepto en sentido estricto, como descentralización administrativa[40] y nada menos que entre niveles de gobierno de un Estado federal. Ello es así porque la eficacia queda restringida al ejercicio de funciones, pero no traslada la titularidad de las respectivas atribuciones.
Por otra parte, entendemos que, a través de convenios, no sería correcto descentralizar con efectos de ampliar la competencia local porque importa tanto como reconocer que las atribuciones pueden alterarse por un acto entre partes y dentro de cualquiera de las modalidades que admite el artículo 12 de la LGEEPA. Tal permisión, entre otras objeciones, desemboca en un problema de seguridad jurídica de cara a los gobernados, y esto, aunque los convenios se publiquen. También se estaría reconociendo que las leyes pueden contener supuestos de excepción al principio de generalidad que las distingue cuando ellas mismas prevén contra su propia esencia la aplicación diferenciada respecto de uno o más Estados —entre los que acuerden o no con la Federación—. Algo más que debe subrayarse para abonar a favor de la improcedencia es que tal transferencia no es definitiva, sino por tiempo determinado, mismo que podrá o no prorrogarse[41], con lo cual, aunado a que corresponde a la SEMARNAT evaluar el cumplimiento de los compromisos que se asuman en los convenios o acuerdos de coordinación, queda de manifiesto que el efecto no es perder la titularidad de facultades ni el control sobre su ejercicio.
Por último, el artículo 12 establece que las funciones en materia de impacto ambiental asumidas tendrán que ejercitarse conforme las disposiciones de la LGEEPA[42] y el 11, último párrafo, que en contra de los actos que emitan los gobiernos locales, en ejercicio de las facultades que asuman, procederán los recursos y medios de defensa establecidos en el Capítulo V del Título Sexto de la LGEEPA. Aunque el recurso previsto en dicho capítulo, recurso de revisión, debe interponerse directamente ante la autoridad que emitió la resolución impugnada, quien en su caso, acordará su admisión, y el otorgamiento o denegación de la suspensión del acto recurrido, turnando el recurso a su superior jerárquico para su resolución definitiva. Cuando se trata de facultades transferidas ¿Quién es el superior jerárquico de un funcionario de la administración local, emisor de un acto cuyo ejercicio asumió el Estado por convenio? Además, en el citado Capítulo y Título de la LGEEPA, el artículo 179 dispone que para los demás trámites relativos a la sustanciación del recurso de revisión, se estará a lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Y ésta ley define su ámbito de aplicación respecto de los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública federal centralizada, de los organismos descentralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad, así como también se aplicará a los servicios que el Estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los particulares sólo puedan celebrar con el mismo.
Sobre lo anterior debe insistirse en que, si efectivamente se descentralizan las atribuciones, las disposiciones que pretenden que el ejercicio de las funciones y los recursos oponibles se rijan por leyes federales, en nuestra opinión, desconocen reglas fundamentales como las referidas a lo esencial del sistema federal, la autonomía política o soberanía de los Estados miembros en todo lo concerniente a su régimen interior, acorde con los principios de la Constitución nacional, además de que esa autonomía local se dimensiona en el marco de la supremacía constitucional[43]. Del mismo modo, opinamos que, si en verdad se descentraliza, no se toma en cuenta que para dirimir las controversias que se susciten entre la Administración Pública Estatal y los particulares, la Constitución federal dispone en su artículo 116, fracción V que las Constituciones y leyes locales podrán instituir Tribunales de lo Contencioso Administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos.
No puede perderse de vista que las Partes de la Federación son competentes en la materia y jurisdicción local con arreglo a principios constitucionales, entre lo cual quedan comprendidas las facultades correspondientes a los funcionarios locales y el ejercicio de las mismas, igual que dirimir controversias en sus propios tribunales.
De esta guisa se deduce que no hay descentralización, la titularidad sigue en poder de la Federación y que los Estados y municipios son ejecutores de las mismas en la medida de los convenios celebrados. .
Además, la Administración central conserva facultades de control, vigilancia y evaluación del cumplimiento de los convenios, facultades que son propias de la subordinación administrativa, inadmisible en la relación que debe darse entre la administración central con las locales en un Estado federal.
5. Los objetivos ambientales en las leyes relevantes
De acuerdo con la elaboración doctrinal en México[44], el derecho ambiental se integra con las reglas propias de una tutela deliberada (especializada). Derecho fundador y continente de los principios e instituciones especiales[45]; pero también se compone con reglas que de modo casual (e imperfecto) tienen efectos o relevancia ambiental.
Con la aparición de las primeras leyes ambientales, resultaba procedente tanto la distinción como la caracterización que se hacía. Podía inclusive suponerse y comprobar en casos concretos que leyes con objeto distinto y normas ambientales ex profeso, llegaran al mismo resultado. No existía ningún impedimento para que la legislación de los recursos y de las actividades contuviese previsiones que, al decir especialistas, casualmente operen efectos relevantes sobre los componentes del ambiente o sobre las interacciones que los enlazan, sin que estos efectos hayan sido perseguidos como consecuencias previstas o deseadas de sus contenidos normativos[46]. No obstante, no siempre esos efectos, si bien eran relevantes, necesariamente ocasionarán la protección, conservación o mejoramiento del ambiente o de sus componentes.
Actualmente, los principios sobre los que se funda la atribución para regular el uso, aprovechamiento y explotación de los recursos naturales y las conductas o actividades que afectan el equilibrio ecológico, cambian radicalmente el planteo. De este modo, integran el Derecho Ambiental las reglas para este fin y, aquellas, a las cuales se exige coincidencia, es decir, aún la especialidad y que no se les encarga la protección de los recursos, no deben contravenir objetivos medioambientales. En el presente, es loable, no que ocasionalmente provoquen efectos relevantes, sino que sus contenidos sean congruentes con el uso, aprovechamiento y explotación racional o sustentable. Finalmente lo que se persigue con la coincidencia de objetivos es la unidad del ordenamiento jurídico para bien de los intereses sociales. El problema será siempre cómo se llega a compatibilizar desarrollo económico, social y ambiental.
Sin agotar la totalidad de leyes ni la complejidad normativa de este ámbito, es necesario mencionar algunas disposiciones notables.
a. Para este fin encontramos que la regulación dedicada sustantivamente a los energéticos, no tiene ninguna vinculación con principios de aprovechamiento sustentable[47], a diferencia con leyes en la materia de otros países[48].
Cabe recordar que los energéticos, junto a recursos pesqueros[49], y mineros no serán incluidos en la formulación de la política de los elementos naturales que expresamente corresponde a la SEMARNAT[50].
b. La relevancia ambiental podría manifestarse a través de otras instituciones. Una alternativa está en las normas que establecen la responsabilidad por daños ambientales en actividades con energéticos. Sin embargo, en los textos vigentes queda descartada alguna posibilidad; las dichas normas se constriñen a la responsabilidad patrimonial[51] y subjetiva[52] en materia petrolera y como excepción, la responsabilidad objetiva[53] por daños nucleares.
c. En materia de organismos genéticamente modificados (OGMs), la SEMARNAT es autoridad de aplicación de la ley respectiva[54], junto a otras tres Dependencias del Ejecutivo: Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación; Secretaría de Salud y Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ésta última, cuando se trate de importación de OGMs y de productos que los contengan. La SEMARNAT participa en la formulación y aplicación de la política sobre bioseguridad con facultades para evaluar posibles riesgos; resolver y expedir permisos en actividades de liberalización; monitorear los efectos; suspender los efectos de los permisos, con fundamento en la información científica y técnica de que la actividad permitida supone riesgos superiores a los previstos, dañinos al medio ambiente, a la diversidad biológica o a la salud humana o la sanidad animal, vegetal o acuícola, a solicitud de las Dependencias competentes por la materia, en los últimos casos; ordenar y aplicar las medidas de seguridad con bases científicas y técnicas y en el enfoque de precaución; así como vigilar la aplicación de la ley e imponer las sanciones correspondientes. Las atribuciones que la citada ley deposita en la SEMARNAT comprende las medidas adicionales a las que ella prescribe, pero que, en materia ambiental le corresponden ejercer, tales como, adoptar en los términos de la LGEEPA, de la Ley General de Vida Silvestre, de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable y de otras leyes aplicables en dicha materia, con excepción de: 1.- La evaluación del impacto ambiental y del estudio de riesgo regulados en la Sección V del Capítulo IV del Título Primero y en el Capítulo V del Título Cuarto, de la LGEEPA, y 2.- La tramitación y expedición de permisos y los demás instrumentos de control y monitoreo que regula la Ley de bioseguridad.
d. Junto a ellas, existen otras leyes que vienen más compatibles y que también tienden a reafirmar la autoridad de la LGEEPA como ley marco. Tales propuestas surgen, por ejemplo, de la Ley general de salud (LGS)[55]; o Ley de Desarrollo Rural Sustentable (LDRS)[56] o Ley de Aguas Nacionales[57]. De los anteriores cuerpos normativos podremos decir que, en sus respectivos ámbitos, contienen disposiciones compatibles con objetivos de protección ambiental.
e. En este orden de ideas, la Ley de Expropiación, con distinto alcance, aunque con relevancia ambiental en los supuestos de los que el artículo 1 establece como causas de utilidad pública —que justifican un acto de autoridad limitativo o expropiatorio—. Las fracciones III; IV y VII del citado precepto indiscutiblemente, y a diferencia de las demás, tienen significación ambiental cuando se refieren al embellecimiento, ampliación y saneamiento de las poblaciones y puertos, la construcción de parques, jardines; la conservación de los lugares de belleza panorámica; la defensa, conservación, desarrollo o aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de explotación. No obstante, como todo acto administrativo, la declaratoria respectiva, además de fundamento, debe estar motivada en el interés general actual respecto de la causa de utilidad pública alegada, por lo cual, resulta procedente quitar un bien del patrimonio individual y someterlo al régimen de uso común en caso de expropiación.
f. En 2003 prosperó una iniciativa favorable al uso racional de los recursos naturales en el ejercicio de la función pública y en el régimen de las contrataciones gubernamentales. Además de adicionar el artículo 17 bis en la LGEEPA, la reforma comprendió el artículo 27 de la Ley de Adquisiciones y Servicios al Sector Público y el 28 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con las Mismas. Respecto de las dos últimas, el dictamen a la iniciativa considera que con la modificación propuesta dentro del procedimiento de licitación pública, el Estado puede asegurar en las contrataciones las mejores condiciones disponibles por parte de los licitantes, incluyendo la eficiencia energética, además, que con esta disposición se fomenta el esfuerzo de los licitantes por ofrecer las propuestas ambientales para ahorro y uso adecuado de la energía, así como al uso responsable del agua[58]. Debe notarse que en posterior reforma se quita la “eficiencia energética” como criterio para decidir la adjudicación en el caso de la ley de obra pública
Breve conclusión
El inicio de la tutela ex profeso con la ley de 1971 y el primer intento por establecer un ámbito dentro del sector público vinculado con el medio ambiente, se institucionaliza con la sanción de la LGEEPA. Este ordenamiento viene hasta nuestros días con profundas modificaciones al texto original. No obstante el número de actualizaciones que se le han hecho, todavía queda pendiente darle fuerza suficiente, poder real, para incidir en la necesaria integración de los objetivos ambientales a todo el ordenamiento jurídico.
Independiente de algún cuestionamiento respecto de concurrencia, cierto es que la competencia de los Estados dentro de un sistema federal, en cualquier materia y lo ambiental no es la excepción, se reduce a lo que no es de jurisdicción del poder central. Al respecto consideramos que la amplitud competencial no precisa tanto de la formalización de compromisos como de la asunción efectiva de todo aquello no atribuido a la Federación o que, aún delegado al poder central, éste no lo ejercite.
También debe considerarse que para la forma de Estado que México detenta, la “des-federalización” como reforma política es garantía de asunción y solución para contar con una mayor disponibilidad presupuestal, requisito del cumplimiento de las responsabilidades públicas. Hasta ahora los intentos abundan en descentralización administrativa y sobre causas de gasto público, pero, no tocan atribuciones relativas a captación o gestión de las fuentes de recursos importantes para el ejercicio de los encargos.
Sin embargo, en materia ambiental, no estamos seguros de que una mayor descentralización mejore los objetivos. La descentralización es un medio, no un fin, que debe proporcionarse a los objetivos. Por otra parte, la problemática no ronda sólo sobre la intervención local y la más o menos capacidad que los Estados y municipios tienen. Consideramos que todavía en México el problema radica en que no se ha logrado la supremacía del cuidado ambiental de los recursos naturales. Tal vez, ésta sea la causa de que, a pesar de la evolución y de que en términos generales ésta ha perfeccionado las herramientas formales, los resultados mismos de la gestión y la calidad del medio ambiente no son favorables ni tienen perspectivas de mejora real.
Informações Sobre o Autor
Elsa Cristina Roqué Fourcade
Profesora-investigadora de la Universidad Autónoma Metropolitana Aazcapotzalco, Departamento de Derecho, Coordinadora del Grupo de Investigación en Derecho Ambiental. Tiene grado de maestría en derecho
