Multiparentalidade no contexto da família reconstituída e seus efeitos jurídicos

Resumo: O presente artigo busca analisar a possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade no contexto das famílias reconstituídas e seus conseguintes efeitos jurídicos, famílias essas entendidas como as formadas em segundas núpcias, em que pelo menos um dos cônjuges ou companheiro possui filhos de uma união anterior. Para tanto, recorre ao estudo acerca do surgimento e evolução da família, elementos que a definem como núcleo familiar, direitos e obrigações derivadas das relações estabelecidas entre seus membros, bem como o estudo da filiação socioafetiva no contexto da família reconstituída. Far-se-á alusão a casos concretos, buscando fundamentos no ordenamento jurídico brasileiro. Esse artigo científico visa demonstrar a possibilidade de coexistência da filiação socioafetiva com a biológica, em que uma pessoa pode ter dois pais ou duas mães sob o fundamento de igualdade das parentalidades, biológica e socioafetiva, esclarecendo que entre elas não há hierarquia. Conclui-se ao final que os laços afetivos devem ter a mesma valoração jurídica dos sanguíneos, motivo pelo qual podem gerar direitos e deveres jurídicos análogos.

Palavras-chave: multiparentalidade, socioafetividade, direito das famílias, famílias reconstituídas.

Abstract: This article analyses the possibility of recognition of multiple parents when it comes to individuals that reestablish a new family after a divorce. This study will focus on families in which one of the partners have one or more children from a previous a marriage or relationship. Therefore, this revision will emphasize on the reconstitution and evolution of these families, the elements that define family as a whole, all rights and obligations that comes in relationships and its dynamics, and the social and emotional responsibilities of these parents. This analogy was developed based on the juridical laws of Brazil. This scientific article will demonstrate the possibility of merging social and biological parenthood, allowing an individual to have multiple fathers or mothers who all share the same responsibilities as parents without any hierarchy. The article concludes that a family bond without biological ties should have the same juridical weight as biological ones.

Keywords: multiparentalidade, socioafetividade, right of families, reconstituted families.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve análise do conceito de família e sua evolução. 3. Famílias reconstituídas 4. Filiação socioafetiva em famílias reconstituídas 5. Paternidades cumuladas e seus efeitos jurídicos 6. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho em apreço contempla o estudo sobre a possibilidade da cumulação das paternidades/maternidades (reconhecimento da multiparentalidade) no contexto da família reconstituída e algumas de suas implicações jurídicas, de maneira delimitada abordam-se aspectos gerais e jurídicos do direito brasileiro inerentes ao assunto. Com a evolução das relações sociais, nos dias atuais, a temática familiar é recorrente em decisões inovadoras de todas as instâncias processuais, revendo antigos conceitos até então tidos como verdades absolutas e abandonando o padrão familiar que não mais se aplica à realidade contemporânea. O instituto familiar sofreu intensas modificações em sua forma de estruturação na recente história do Brasil, fazendo-se necessária a observação desses arranjos familiares para um correto aperfeiçoamento do Direito de Família. Com as constantes transformações da sociedade, surgem então as famílias reconstituídas, chamadas também de recompostas, que são núcleos familiares formados por pais divorciados e casados novamente, ou anteriormente solteiros, que trazem seus filhos para o novo relacionamento. Os laços que se estabelecem entre pais ou mães afins e seus enteados têm origem apenas na afetividade, o que não obsta para que se vejam como família, pai/mãe e filho socioafetivo, e assim sejam tratados, uma vez que a Constituição Federal de 1988 prima pela igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem. Ocorre então uma extensão do poder familiar em relação ao filho ou enteado, e dos efeitos jurídicos previstos em nosso ordenamento para serem aplicados a pais biológicos. Dito isso o presente estudo traz à tona a seguinte questão problema: ante a valorização do afeto na conceituação da família, seria possível atribuir uma multiparentalidade no contexto da família reconstituída? Quais são as implicações jurídicas da filiação socioafetiva decorrentes da relação entre pais afins e enteados? O presente estudo trabalha com a hipótese de que o afeto gera a posse do estado de filho-filiação socioafetiva, que é tão importante quanto à filiação biológica e por essa razão merece proteção, não podendo ser desconstituída. E por equiparar juridicamente os pais afins aos pais biológicos, os direitos e obrigações daquele em relação ao enteado, são os mesmos deste, especialmente no que tange a nome, guarda e alimentos, ou seja, todos direitos inerentes à relação de parentalidade. Sendo assim, o objetivo geral do trabalho é demonstrar a possibilidade do reconhecimento pelo ordenamento brasileiro de uma dupla parentalidade no contexto das famílias reconstituídas, com a inclusão do pai ou mãe socioafetivo no registro de nascimento, sem excluir o nome de ambos os pais biológicos. Especificamente, pretende-se demonstrar a evolução do conceito de família e legislação inerente à mesma; analisar a filiação socioafetivta nas famílias reconstituídas, demonstrando a possibilidade de se atribuir àquele que reclama a filiação/paternidade uma multiparentalidade. E por fim, serão demonstradas quais obrigações jurídicas podem decorrer dessa nova parentalidade, e de que maneira os tribunais as têm aplicado. A importância do tema se justifica pelo fato de estarmos vivenciando um momento peculiar no direito brasileiro com o reconhecimento das relações socioafetivas no nosso ordenamento jurídico. Corrobora para esta afirmação a evolução das relações sociais e entidades familiares, em que um filho ao mesmo tempo em que já possui um vínculo biológico desenvolve também uma relação socioafetiva com outra pessoa, que na maioria das vezes o reconhece como sendo seu pai. A metodologia utilizada foi a análise de doutrinas, artigos bibliográficos, além de casos concretos, com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema. O texto está dividido em quatro partes além da introdução. O capítulo dois descreve uma breve análise do conceito e evolução da família. O terceiro expõe sobre o instituto das famílias reconstituídas. O quarto propõe explanação sobre filiação socioafetiva nas famílias reconstituídas, com alguns casos concretos. O capítulo quinto apresenta a possibilidade da cumulação das paternidades e seus efeitos jurídicos. Finalmente, as conclusões são feitas no capítulo cinco.

2 BREVE ANÁLISE DO CONCEITO DE FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO

Desde os primórdios, a família é objeto de estudo das mais diversas civilizações, dada a sua importância como primeiro passo na formação do ser humano enquanto necessitado de socialização, pois, é em sua estrutura que o indivíduo viverá os fatos mais determinantes de sua vida, como nascimento e morte. (FARIAS; ROSENVALD, 2010). Em nosso ordenamento jurídico inexiste uma definição de família, o que se tem são formas de constituição de família. A propósito, a Lei nº 11.340/06 em seu artigo 5º, II, situa-se a dizer, como expressão da lei, que família é a “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (ALBERGARIA, 2015). Antes da Constituição de 88, a única forma de constituir família era a união exclusivamente entre homem e mulher, matrimonial, hierarquizada e patriarcal. A filiação era unicamente biológica, reconhecida somente se decorrente do casamento legítimo, não havia igualdade entre os filhos havidos dentro e fora do casamento, sendo esses últimos, considerados como ilegítimos. A aliança biológica delimitava o núcleo familiar e a afetividade era presumida (DIAS, 2015). Apesar de o Estado ser laico, o legislador civilista encontrava-se preso aos dogmas e preceitos religiosos. O casamento era instituição sagrada, indissolúvel, aqueles que não seguiam estes preceitos, de certa forma mereciam uma punição. Deste modo, a família tradicional estava presa a um modelo taxativo (pai, esposa, filhos havidos no casamento e os parentes do cônjuge) e tudo que não estivesse dentro desses padrões não era considerado família (ALBERGARIA, 2015). Acontece que, engessar um conceito de constituição de família é o mesmo que coibir direitos, pois, os valores de um determinado contexto histórico passam por mudanças e justamente por isso o conceito e constituição da família devem acompanhar os fatos sociais com mais flexibilidade. Com as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, bem como com o distanciamento do modelo patriarcal, novos valores foram sedimentados, permitindo-se assim a valorização das relações humanas, permeadas pelo valor do afeto. O que desencadeou na transição da estrutura nuclear de família para o pluralista, ou seja, sem que houvesse um único modelo taxativo a ser seguido. (CALDERÓN, 2013). Nesse sentido, Ghilard (2013, p. 67) esclarece que:

“A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu um marco teórico no direito de família brasileiro, que passou a albergar a dignidade humana, colocando o homem no centro das preocupações normativas. Deixou pra trás o ranço previsto no Código Civil de 1916, que reconhecia a família casamentária como único modelo instituinte de família, deixando marginalizadas todas as demais formas de união já existentes desde o Brasil colônia. Previa o homem como “chefe da sociedade conjugal”, criando hierarquia e consolidando o patriarcado.”

Com o passar do tempo a família se transformou, venceu velhos preconceitos, priorizou a igualdade, a fraternidade e a solidariedade. O casamento deixou de ser a única forma de constituição da família e é justamente essa liberdade de planejamento familiar que galgou status de princípio constitucional (GHILARDI, 2013). Essa liberdade de planejamento familiar é muito bem clara no artigo 226, §7º da Constituição Federal, o qual preceitua que o planejamento familiar é de livre decisão do casal devendo ser fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (BRASIL, 2013). A partir daí então, e com a constitucionalização do direito civil, a igualdade e a liberdade começaram a ter prevalência nas relações de família, passou-se a reconhecer, juridicamente, as diversas formas de entidade familiar com a devida proteção do estado. A facilitação do divórcio tornou as relações mais volúveis, propiciando assim o surgimento de um novo modelo de família chamado “famílias reconstituídas”. Famílias estas que se caracterizam por núcleos anteriormente desfeitos, passando a conviver os filhos de relações anteriores com o novo companheiro, criando assim a possibilidade de um novo vínculo parental socioafetivo, ao lado de um vínculo biológico pré-existente ou até mesmo ausente (GHILARDI, 2013). Ergue-se então uma nova sociedade que passa a pedir a regularização de direitos outrora negados pela sociedade rígida e moralista do Código Civil de 1916, onde não mais impera o reinado biológico passando-se a reinar o afeto como pilar do direito das famílias. Torna-se assim possível, o instituto da paternidade socioafetiva independentemente da existência do vínculo sanguíneo para unir os indivíduos (ALVES, 2015). De sua geração tradicional, na qual o pátrio poder rimava com patrimônio e maternidade rimava com matrimônio passou à sua geração pós-moderna, em que a satisfação afetiva comum e recíproca têm maior relevância passando a família a rimar com felicidade (ALVES, 2015). Nesse sentido ensina Farias e Rosenvald (2008, p. 43):

“Outrossim, deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avança-se para uma compreensão sócio-afetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entre-ajuda), e surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como ponto referencial necessário, para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais.”

A família perde então, o caráter econômico, social e religioso e passa a se afirmar fundamentalmente como um grupo de afetividade e companheirismo imprimindo considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade (VILLELA, 1979). Os laços afetivos passam a serem tão relevantes quanto os sanguíneos.

3 FAMÍLIAS RECONSTITUÍDAS

O texto constitucional modificou de forma revolucionária a compreensão do Direito das Famílias, alargando o seu conceito, permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento, o que se pode verificar da leitura do caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 em que estabelece a família como base da sociedade, com proteção especial do estado (BRASIL, 2013).

De fato, o legislador constituinte apenas normatizou a realidade de milhares de famílias brasileiras, reconhecendo ser a família um fato natural e o casamento uma solenidade, uma convenção social.

Assim passou a ter proteção estatal não só a família originada do casamento, mas qualquer outra manifestação afetiva, como a união estável e a família monoparental (FARIAS, ROSENVALD, 2015).

Com o novo momento garantista, proporcionado pela atual legislação, principalmente constitucional, que é marcado pelo princípio da afetividade na família contemporânea, a nova ordem jurídica reconheceu a possibilidade de reconstrução de núcleos familiares. Passou assim a proteger as novas entidades formadas por pessoas que, anteriormente, compunham outras famílias (DIAS, 2015).

A família reconstituída recebe várias denominações, dentre elas: família recomposta, família mosaico, família pluriparental, família transformada, família rearmada, família agregada, família agrupada, família combinada, família mista, família extensa, família sequencial ou família em rede. A ausência de homogeneidade na conceituação destas entidades familiares evidencia a resistência que ainda existe em aceitar tais estruturas de convivência (DIAS, 2015).

São famílias que se caracterizam pela estrutura complexa que decorre a multiplicidade de vínculos, ambiguidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência. É originada de uma recomposição afetiva em que um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores, na qual pelo menos um dos integrantes do novo casal tem filhos de uma relação precedente e os traz para a nova família (DIAS, 2015).

Nessas famílias reconstituídas, surgem novas e variadas relações. Os cônjuges, parceiros ou companheiros passam a ter novos parentes por afinidade. Os filhos passam a ter novos irmãos, dentre outras situações.

Assim, por exemplo, uma pessoa divorciada e com filhos que se casa novamente, passa por um ciclo, experimentando inicialmente um modelo de família nuclear de primeiras núpcias no primeiro casamento, ao se divorciar uma família monoparental e, em seguida, uma família reconstituída ao se casar novamente, até que se enviúva e volta à monoparentalidade. Nesse ciclo, as famílias se constituem se desintegram e se reconstituem, agora com membros adicionais e novos direitos e obrigações, segundo o que é previsto pelo Código Civil, por exemplo, em seu artigo 1595, “ Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade (BRASIL, 2013). ” Cumpre registrar que a família reconstituída pode ainda ser decorrente de uma anterior família monoparental (formada pela comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes), é o caso de pai ou mãe solteiros que resolvem, posteriormente, constituir casamento ou união estável com terceira pessoa. Deste modo, com o crescimento desse arranjo familiar, faz-se necessário uma análise da possibilidade de se atribuir aos filhos dessa nova família uma dupla parentalidade norteada pelo afeto. Embora apresente características próprias, a família reconstituída cumpre a mesma função da família que não passou por um processo de recomposição e merece proteção do estado. É com base no convívio e na solidariedade familiar e especialmente nos laços de afeto desenvolvidos entre os integrantes, que a família reconstituída encontrará a melhor forma de se estruturar e organizar, mas para que isso ocorra faz-se necessário o reconhecimento e o amparo pela sociedade e, consequentemente pelas leis.

4 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA EM FAMÍLIAS RECONSTITUÍDAS

Com a expansão do conceito de entidade familiar a Constituição atribuiu especial proteção não só à família matrimonializada, mas às diversas maneiras de sua composição. A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à convivência familiar e transformou as crianças e adolescentes em sujeitos de direitos. Deu prioridade a dignidade da pessoa humana, proibiu designações discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento.

A família reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão do afeto, pouco importando o modelo que adote. A afetividade cuidada inicialmente por outras ciências passou a ser estudada também pelo direito a fim de orientar as relações familiares contemporâneas. (FARIAS, ROSENVAL 2015)

Essas mudanças refletiram diretamente na identificação dos vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de uma nova linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo.

Assim como aconteceu na entidade familiar, a filiação começou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial, ampliando o conceito de paternidade.

Nos ensinamentos de FARIAS, ROSENVALD (2015, p.543).

“Sob o ponto de vista técnico jurídico, a filiação é a relação de parentesco, estabelecidas entre pessoas que estão em primeiro grau em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que a acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal”.

Surge ao lado das diversas formas de constituição de família a filiação socioafetiva, decorrente da posse de estado de filho. “É o amor e o cuidado como fatores determinantes da relação de filiação. É o afeto como determinante da desbiologizaçãoda paternidade” (ANDRADE, 2014, p.38). “A paternidade deriva do estado de filiação independentemente se sua origem é biológica ou afetiva. A ideia de paternidade está fundada muito mais no amor do que submetida a determinismos biológicos” (DIAS, 2015, p. 363). É necessário aqui distinguir entre origem biológica e paternidade/ maternidade, pois como dito acima, a filiação não é um mero determinismo biológico. Na maioria das vezes a filiação deriva sim da relação biológica, todavia, ela emerge de uma construção cultural e afetiva permanente que se faz na convivência e na responsabilidade (CASSETARI, 2013). Não é exclusivamente o vínculo sanguíneo que indica quem são os pais da criança, mas sim o amor e o cuidado daquele que se dispõe a exercer a paternidade. Há um nascimento fisiológico, e um nascimento emocional, sobretudo a paternidade se revela e se define no nascimento emocional. (VILLELA, 1979). Villela (1980, p.22), nos esclarece muito bem acerca dessa distinção ao mencionar que:

“Enfim, não tem a paternidade, em essência, conteúdo biológico. Seria, contudo, consumado equívoco extrair-se dessa ideologia da paternidade a conclusão de que a procriação não esteja sujeita a controles éticos. Ela é, desde logo, a primeira convocação a paternidade. Por outro lado, é a família o ambiente por excelência da paternidade. Assim, onde quer que um casamento se instaure aí está também o convite à paternidade”.

Rodrigo da Cunha Pereira (1997, p. 74-75) explica que:

“[…] para a psicanálise, o que determina a constituição de uma família é sua estruturação psíquica. Isto é, importa saber se cada membro ocupa o seu lugar de filho, de pai ou de mãe. A não presença física do pai, ou a sua permanência não é definidora da situação, este pai ou esta mãe não precisam ser necessariamente biológicos. Qualquer um pode ocupar esse lugar, desde que exerça tal função.”

Para Pereira (2015) a verdadeira paternidade/maternidade é adotiva, isto é, se eu não adotar meu filho, mesmo biológico, jamais serei pai. Assim, paternidade é o exercício de uma função que se escolheu voluntariamente exercer. O atual Código Civil, ao abordar novas espécies de filiação, aumentou o rol do artigo 1596, no entanto, ateve-se ao laço biológico e não tratou especificamente sobre a posse de estado de filho, decorrente do afeto, como um importante meio de prova para a configuração de um laço de filiação (BRASIL, 2013). Porém, embora o Código Civil de 2002 não tenha legislado de maneira expressa a respeito do estado de filho afetivo, em seu texto legal é possível identificar uma interpretação que acolhe a filiação socioafetiva, por exemplo, ao dispor em seu artigo 1593 que: “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”; em seu artigo 1596 reafirma a igualdade entre a filiação; no artigo 1597 inciso V prevê o reconhecimento voluntário na inseminação artificial heteróloga, e em seu artigo 1605, inciso II consagra que, na falta do termo de nascimento, a filiação poderá ser provada por qualquer modo admissível em direito “quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”, o chamado princípio da aparência.(BRASIL, 2013).

A filiação socioafetiva caracteriza-se pela posse de estado de filho que decorre da situação em que uma pessoa trata a outrem como se filho fosse e este aceita o tratamento de quem age como se fosse seu pai ou sua mãe, independente de vínculo biológico, bastando a socioafetividade. E como elemento caracterizador da filiação socioafetiva a posse de estado de filho possui três elementos que o identificam: nome (nominatio), trato (tractatus) e fama (reputatio). (DIAS, 2015)

O nominatio sugere a utilização pelo suposto filho o nome do suposto pai, nome de família, porém, o fato do filho nunca tê-lo usado não implica na descaracterização da posse de estado de filho, desde que sejam observados os outros elementos. (DIAS,2015)

O tractatus é o tratamento dispensado pelo suposto pai em relação ao suposto filho, que atua como provedor e educador do filho. (DIAS,2015).

A reputatio é a exteriorização dessa realidade para a sociedade, a reputação social, a notoriedade da filiação através de atitudes que levem terceiros a acreditar que exista uma relação paterno-filial entre eles.(DIAS,2015).

Nesse sentido, ensina DIAS (20015, p. 370):

“A noção de posse de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação.”

O reconhecimento da paternidade socioafetiva fulcrada na posse do estado de filho, implica na observância todos os direitos e deveres inerentes à paternidade, tendo em vista o princípio da igualdade entre os filhos, previsto na Carta Maior, artigo 226, parágrafo 6º, segundo o qual não há diferença entre os filhos, natural e adotivo (BRASIL, 2013). Nesse sentido o enunciado nº 06/2013, aprovado, no IX Congresso Nacional de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito das famílias estabelece que “do reconhecimento jurídico da filiação decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental” (LOMEU, 2015). Com o reconhecimento da paternidade socioafetiva, surge o poder familiar, que é uma relação complexa de direitos e deveres entre pais e filhos, exercidos pelos pais, no interesse dos filhos. É o múnus, a função, dos pais. Nas famílias reconstituídas, o poder familiar, além de exercido pelos pais biológicos, se presentes, passa a ser inerente também aos pais afins, observando-se sempre o bem estar do filho, conforme se pode extrair da redação do artigo 1636 do Código Civil de 2002:

“O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável” (BRASIL, 2013 p. 266)

Pais biológicos vivos e pai ou mãe socioafetivos são igualmente responsáveis pelos cuidados devidos ao filho afim. Em decisão inédita no ano de 2012 o Tribunal de justiça de São Paulo admitiu a pluriparentalidade, em excepcional caso, reconhecendo o direito a ter duas mães e um pai. Foi o caso, ocorrido em Itu/SP, em que o enteado foi criado pela madrasta desde terna idade e o Tribunal reconheceu a maternidade socioafetiva da mãe afim permitindo que seu nome fosse incluso na certidão de nascimento do filho afetivo, sem prejuízo e concomitantemente com o nome da mãe biológica, que faleceu três dias após o parto.

“MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família – Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes – A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido”. (TJ-SP – APL: 64222620118260286 SP 0006422-26.2011.8.26.0286, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012) (SÃO PAULO, 2012, p.1)

O reconhecimento de uma paternidade socioafetiva gera uma parentalidade múltipla que, em todos os ditames, é espiritual, antes de jurídica, no melhor sentido canônico, como a de José, marido de Maria, que teve como filho socioafetivo o próprio filho de Deus. Por isso mesmo, Pai é aquele que se a(pai)xona (ALVES,2013). Disso é feita a multiparentalidade, pela fortuna de espírito de quem possui, por dádiva de vida, mais de um pai ou uma mãe. Direitos sucessórios de ambos? Sim, porque essa fortuna será sempre menor que aquela. Afinal, quem herda do procriador (herança de sangue, sem afeto), por lógica jurídica pode cumular heranças dos pais, cujos vínculos maiores da bioafeição e socioafeição o tornaram mais afortunado (ALVES,2013).

5 PATERNIDADES CUMULADAS E ALGUMAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS

O direito passa a legitimar as relações de afeto daquele que cria, ama e educa, como se seu filho fosse, passa a reconhecer a paternidade/ maternidade socioafetiva no seio da família reconstituída, legitimando os princípios trazidos pela Constituição de 88.

Ocorre que com a inovação da paternidade socioafetiva ficou em voga crescente número de ações de investigação de paternidade, objetivando a alteração do registro civil em favor do pai biológico ou o contrário (ALVARENGA, RESENDE, 2015).

Diante disso, em tese, três seriam as possíveis soluções para esse tipo de demanda judicial: a desconstituição da paternidade afetiva em favor da biológica, a não alteração desta situação ou a dupla paternidade (ALVARENGA, RESENDE, 2015).

Sabemos que as decisões reiteradas de um Tribunal são fontes secundárias do direito e a posição majoritária em nossa jurisprudência é no sentido de negar cabimento a multiparentalidade, esclarecendo que a filiação será determinada através de um, ou outro critério a depender do caso concreto (FARIAS ROSENVALD, 2015).

Ocorre que, salvo melhor juízo, a jurisprudência não tem observado os direitos e garantias fundamentais da família, por entenderem que o princípio do melhor interesse da prole é, sempre, o norteador de toda e qualquer decisão no que tange à constituição ou desconstituição da paternidade afetiva ou biológica. Adotar essa presunção é privilegiar os interesses do filho, quebrando a isonomia de direitos, sem sequer apreciar os anseios do pai, criando uma situação de hierarquia entre interesse dos pais e dos filhos (ALVARENGA, RESENDE, 2015).

Alvarenga, Resende (2015, p. 31-32), em uma análise jurisprudencial acerca das decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema observa que:

“As jurisprudências analisadas demostram que o elemento fundamental para basear a decisão é: quem buscou a desconstituição da paternidade afetiva/biológica ou vice-versa? Se a resposta foi o filho, então a decisão será favorável ao mesmo; mas se a resposta for o “pai”, será analisado o caso sob o olhar do filho e consequentemente decidir o que é melhor para o mesmo.”

Contudo, o que não se pode esquecer é que a análise de qualquer decisão deve ser feita sob o olhar tanto do pai quanto do filho, avaliando todos os lados de um conflito, sem que o fundamento seja tendencioso a uma das partes, sob pena da quebra do princípio da isonomia, norma constitucional amparada pelo artigo 5°, caput da Constituição Federal de 1988 (ALVARENGA, RESENDE, 2015).

Assim, nos casos que envolvam conflito de vínculos, não se mostra razoável impor a prevalência de uma paternidade em detrimento de outra, o melhor caminho a se seguir é a multiparentalidade que se dá pela cumulação das paternidades, pois se todos são iguais perante a lei não é certo fazer distinção entre pai e filho, valorando o afeto para um ou para outro, já que existe importância desse valor jurídico para ambas as partes (CASSETTARI, 2015).

Pluriparentalidade é reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação em que todos os pais assumem os encargos decorrentes do poder familiar e o filho os direitos em relação a todos, no âmbito do direito das famílias e sucessões (DIAS, 2015).

Almeida e Rodrigues Júnior se posicionam favoravelmente à pluriparentalide ou multiparentalidade ao argumento que:

“Parece permissível a duplicidade de vínculos maternos e paternos-filiais, principalmente quando um deles for socioafetivo e surgir, ou em complementação ao elo biológico ou jurídico pré-estabelecido, ou antecipadamente ao reconhecimento de paternidade ou maternidade biológica” (ALMEIDA, JÚNIOR, 2010, p.383).

Acresce mencionar os ensinamentos de Maria Berenice Dias (2013, p. 385), que afirma: “coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos envolvidos, sobretudo a dignidade e a afetividade da pessoa humana”.

Se um indivíduo assume, consciente e espontaneamente uma paternidade, criando laços afetivos com o filho, não seria correto, por nenhuma razão, excluir este vínculo posteriormente, e retirar as obrigações legais daquele que gerou o filho, mesmo que por um ato não desejado, seria o mesmo que premiá-lo, em razão de uma terceira pessoa ter assumido seu papel (GHILARD, 2013).

Tão relevante tem sido a relação entre padrastos e madrastas em relação a enteados, que já há possibilidade da inclusão do sobrenome do pai afim no registro do enteado, desde que não haja prejuízo de seus próprios apelidos de família, haja concordância do pai ou mãe afim e seja o pedido, judicial.

Nesse intuito foi sancionada a Lei número 11.294/09, que coloca as figuras jurídicas do padrasto e da madrasta como equivalentes à paternidade/ maternidade socioafetiva. Vejamos:

“Art. 2º O art 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8º:

‘Art. 57.  …

§ 😯 enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”. (BRASIL, 2009)”.

Escolhendo o uso do patronímico do padrasto o enteado está materializando o compromisso da paternidade que de fato existe entre ambos.

Esta possibilidade atende ao princípio inscrito no artigo 1º da Carta Magna, o da dignidade da pessoa humana, e da valorização do afeto familiar como base da sociedade brasileira.

Tecidas as devidas considerações, verifica-se ser possível estabelecer a filiação pluriparental em face do novo cônjuge ou companheiro de um dos pais, no contexto das famílias reconstituídas, desde que se verifique a posse de estado de filho em relação a eles, sem que se exclua o vínculo com genitor. É a opção mais acertada, pois, protege-se não somente a criança ou adolescente, mas pessoa que durante anos desenvolveu relação socioafetiva como se pai/mãe fosse.

Pais afins, que se tornam socioafetivos, tem relevante papel quando convivem com os filhos afins, no que cumpre no desenvolvimento da vida dos filhos, em um de seus aspectos mais importantes, o exercício da autoridade parental.

Anota-se, a decisão pioneira, de novembro de 2011 nos autos do processo de número 0012530-95.2010.8.22.0002, quando a Juíza Deyse Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, da primeira vara cível da Comarca de Ariquemes em Rondônia declarou em juízo litigioso, a dupla paternidade para admitir em registro o pai biológico que passou a se relacionar com a filha adolescente. Manteve-se o nome do pai registral e socioafetivo, que embora já separado da companheira, preservara intacto e crescente o afeto paternal. (ALVES, 2015).

Parentalidades são diversas, e embora diferentes a verdade do sangue e a verdade do coração, ambas são verdades que funcionalizam a filiação. Certo é dizer, em arremate, que na afirmação das multiparentalidades pai é aquele que se a(pai)xona e mãe é quem gera o filho no coração. Igualdade de parentalidades conjuntas, em harmonia que faz da família base da sociedade no estado democrático de direito. (ALVES, 2015).

Como já mencionamos a posse do estado de filho, apesar de não prevista explicitamente no ordenamento jurídico, é o reconhecimento da filiação, de forma socioafetiva, portanto, gera direitos e obrigações, como se biológica fosse a aliança entre pai e filho.

CASSETTARI, 2015 em sua obra “Multiparentalidade e Paternidade Socioafetiva”, esclarece que embora a filiação socioafetiva seja muito bem aceita em nossa jurisprudência, tanto do STJ quanto dos tribunais estaduais, pouco se tem explorado quanto aos efeitos da parentalidade socioafetiva, e tenta através de sua obra elencar as consequências jurídicas do instituto.

A primeira implicação jurídica se dá quanto a extensão da parentalidade com os outros parentes de quem a reconhece, ou seja, quando uma paternidade ou matertnidade socioafetiva se constitui as pessoas do grupo familiar estarão unidas pelos laços parentais, que dará ao filho não apenas um pai ou uma mãe, mas também avós bisavós, irmãos, tios, primos, etc. Já os pais receberão netos, bisnetos, trinetos socioafetivos. Pois de acordo com Código Cívil, o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem (CASSETTARI,2015).

Assim sendo, com essa extensão da parentalidade os integrantes da relação, ficam sujeitos aos impedimentos legais (matrimoniais) contidos no artigo 1521 do Código Civil, em que dispõe por exemplo, que não podem se casar os ascendentes com descendentes e nem mesmo o pai e a mãe poderá se casar com os descendentes socioafetivos (CASSETTARI,2015).

Partindo desta premissa, que a parentalidade socioafetiva se estende, outra consequência seria a prestação de alimentos, ou seja, pai e mãe biológicos e afetivos seriam credores e devedores de alimento em relação ao filho, observado o binômio possibilidade/necessidade, conforme disposto no artigo 1694, §1º, do código Civil.

A esse respeito a tese já é aceita pelo Conselho da Justiça Federal (CJF): “ Enunciado 341 do CJF-Art.1696. Para fins do artigo 1696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador da obrigação alimentar” (CASSETTARI,2015).

Isso se dá devido a igualdade entre os filhos estabelecida pela Constituição Federal no artigo 227,§6º. Assim, o dever de prestar alimentos, havendo o binômio, é recíproco entre os pais e filhos socioafetivos da mesma forma como ocorre com a parentabilidade biológica, pois esta regra deriva também do artigo 229 da Constituição Federal o qual preceitua que os pais tem o dever de assistir os filhos menores e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (BRASIL, 2013).

No que tange aos alimentos Maria Berenice Dias, esclarece que:

“Portanto, não dispondo o ex-cônjuge ou ex-companheiro de condições de alcançar alimentos a quem saiu do relacionamento sem condições de prover o próprio sustento, os primeiros convocados são os parentes consanguíneos, e depois os parentes civis: por adoção ou socioafetivo” (DIAS,2011 p.344-345).

Quanto à Guarda, essa se encontra disciplinada a partir do artigo 1583 do Código Civil, que estabelece, inicialmente, que a guarda será unilateral ou compartilhada, após alteração pela Lei nº 11.698/2008. Guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua (art.1584,§5º), já a guarda compartilhada é aquela em que há responsabilização conjunta e o exercício simultâneo dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto. Assim, no que tange à guarda, poderá ser atribuída ao pai afim, em casos que for mais favorável ao enteado, pois não há preferência para o exercício da guarda de uma criança ou adolescente em decorrência da parentalidade ser biológica ou socioafetiva, o que deve ser atendido sempre é o melhor interesse da criança (CASSETTARI, 2015).

Com esse entendimento que 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba manteve sentença e garantiu que uma madrasta ficasse com a guarda do filho do seu ex-marido (MATSSURA, 2012).

No caso supracitado, a mãe afetiva era um “amor do passado” do pai. Depois da morte da sua mulher e mãe biológica da criança, ele a procurou e iniciaram um relacionamento. Durante nove anos, os três viveram juntos e, como consta nos autos, a criança adotou a nova mulher do pai como mãe. O casamento terminou após um caso extraconjugal do pai e, hoje, a criança já é um adolescente de 14 anos (MATSSURA, 2012).

Durante a instrução do processo, o menor disse ao juiz e ao promotor que preferia ficar com a madrasta. Na sentença, o juiz da 4ª Vara da Família de João Pessoa aplicou o princípio do melhor interesse do menor e disse que, de acordo com o estudo psicossocial feito, a madrasta mostrou ter equilíbrio emocional, educacional e afetivo para cuidar da criança (MATSSURA, 2012).

O acórdão em questão ponderou que:

“Muito embora o menor não tenha sido gerado pela requerente, inexistindo, portanto, cordão umbilical do seu ventre com a criança, a própria vida se encarregou de lhe dar aquele cordão, surgindo o vínculo no dia a dia, afetiva e efetivamente, fortalecido na transmissão de convivência, segurança, carinho, acompanhamento, responsabilidade, renúncia e, acima de tudo, verdadeiro amor maternal” (MATTSURA, 2012, p.1).

Os pais socioafetivos que não possuírem a guarda dos filhos poderão visita-los e tê-los em companhia, segundo o que ficar acordado, ou que for determinado pelo juiz. Cumpre registrar que o direito de visitas estende-se a qualquer dos avós, inclusive os socioafetivos, a critério do Juiz e observado o interesse da criança e do adolescente (CASSETTARI, 2015).

Em relação aos direitos sucessórios, não há que se fazer distinção ao procedimento utilizado em uma família na qual não há multiparentalidade, pois, conforme já demonstrado nos capítulos acima, a Constituição Federal proíbe a discriminação de filhos havidos ou não da relação de casamento, adotivo ou quaisquer outros meios. E como a filiação socioafetiva gera relações de parentesco, conclui-se então que o filho é herdeiro de seus pais (sejam biológicos os afetivos) e eles herdeiros de seus filhos (ABREU,2015).

Uma grande inovação se dá no direito previdenciário, em que a Lei 8213, de 23 de julho de 1991, ao dispor sobre os planos de benefício da previdência social, equipara os enteados aos filhos para serem considerados beneficiários da previdência social, desde que haja declaração do segurado e dependência econômica comprovada.

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (…)

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)” (BRASIL, 2013, p.1335)

Esses efeitos jurídicos ora destacados são exemplos encontrados na ordem jurídica brasileira que vem demonstrar a tendência da doutrina e da jurisprudência e da própria legislação em valorizar as relações afetivas no contexto das famílias reconstituídas de maneira que tal relação seja enquadrada nos mesmos moldes de uma relação que envolve vínculos unicamente biológicos.

Ora, se o que prevalece é a igualdade entre os filhos e a proibição de discriminação não há razão para se atribuir direitos diferentes a eles. As decisões referentes às famílias reconstituídas devem estar vinculadas ao melhor interesse da criança, mas acima de tudo na dignidade da pessoa humana.

6 CONCLUSÃO

Há novas estruturas, arranjos familiares que surgiram com o advento da Constituição de 1988, que com a inteligência de sua redação primou pela observância da dignidade da pessoa humana e afetividade nas relações de família.

A família se transformou de seu modelo tradicional, hierárquico, patriarcal passou a abranger as demais espécies de sua constituição, primando pela afetividade e solidariedade familiar.

Surgem então, as famílias reconstituídas, e entre os membros dessa relação desenvolvem-se novos vínculos que não necessariamente biológicos, onde o amor, o cuidado e o afeto fazem surgir uma relação de parentalidade socioafetiva.

A ideia de socioafetivida está diretamente relacionada com a posse de estado de filho que é desenvolvida diariamente nas famílias que se reconstituem. Os laços de sangue não são mais suficientes para garantir a paternidade e a maternidade ou até mesmo um liame jurídico, o sustento está antes no afeto.

Paternidade e maternidade são funções na qual alguém se dispõe a exercer, tornando perfeitamente possível estabelecer uma relação jurídica entre filhos e pais socioafetivos. Pode-se atribuir ao filho integrante de uma família reconstituída uma dupla parentalidade, pautada na posse de estado de filho, na igualdade da filiação e nos valores atuais da família.

Conclui-se, portanto, que as famílias reconstituídas merecem proteção do Estado, e o reconhecimento de uma parentalidade socioafetiva é um direito não só do filho, mas também do pai e da mãe que durante anos exerceu essa função voluntariamente. Em decorrência do reconhecimento da parentalidade socioafetiva, surgem direitos como, por exemplo: alimentos, guarda, visita aos filhos menores, participar na sucessão e em benefícios previdenciários.