Natureza jurídica dos cemitérios

Introdução

Conceituar a natureza jurídica dos cemitérios é
tarefa árdua, pois, a doutrina é vacilante, isto porque, alguns entendem
tratar-se de domínio privado, já outros, entendem tratar-se de domínio público.

Assim, antes de
entrar no cerne da questão, entendo ser necessário, para um melhor
entendimento, começarmos estudando a natureza jurídica do direito de sepultura.

Natureza Jurídica e
Princípios Jurídicos

É sabido que é
na definição da natureza jurídica dos institutos jurídicos que se encontram as
maiores divergências entre os doutrinadores, pois, é por meio dela que se pode
chegar com precisão as características regedoras do instituto, bem como, quais
princípios norteadores.

Sobre
os princípios do direito, esclareceu o Mestre Alfredo Rocco, que uma disciplina
jurídica, para que tenha autonomia, é necessário possuir domínio
suficientemente vasto; que possua doutrinas homogêneas presididas por conceitos
gerais comuns, distintos dos de outros ramos do direito e que possua método
próprio.

Américo
Pla Rodriguez definiu princípio como “diretrizes que informam algumas normas e
inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir
para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação
das existentes e resolver os casos não previstos”.[1]

Sem
embargo, temos ainda as aulas do mestre Eduardo Couture, que, por meio de seu
“Vocabulário Jurídico”, definiu-o nos seguintes termos: enunciado lógico
extraído da ordenação sistemática e coerente de diversas normas de procedimento,
de modo a outorgar à solução constante destas o caráter de uma regra da
validade geral.

No caso
presente, temos uma escassez de doutrina, o que a torna omissa e, por
conseqüência, uma jurisprudência vacilante.

O mestre
Justino Adriano Farias da Silva, em sua obra Tratado de Direito Funerário
esclarece que “o patriarca Abraão, assim que morreu Sara, sua esposa, comprou a
Efron o seu campo, onde havia uma caverna, com dois compartimentos, em um dos
quais sepultou Sara, e, por sua morte, foi sepultado no outro”.

Assim,
poderíamos pensar que outrora o sepultamento poder-se-ia dar em área
particular, no caso, em área adquirida pelo próprio particular.

Não obstante o
registro acima, tenho, nos dias atuais, que essa hipótese é praticamente
impossível, se não totalmente impossível, isto porque, os sepultamentos ocorrem
em cemitérios sob a responsabilidade da municipalidade ou, em raríssimos casos,
em cemitérios pertencentes à comunidade religiosa.

Sepultura – conceito,
direito privado, público e canônico.

Preliminarmente,
segundo as aulas do professor Justino Silva: “sepultura tanto é a inumação que
se realiza em cova, fossa ou vala e, portanto, é ato, ação ou efeito de
sepultar um cadáver, como também pode ser o solo (fossa, cova ou vala) ou em
construção, onde um cadáver está inumado”.

Diante da
conceituação acima, poderíamos, se não fossem os novos cemitérios verticais,
afirmar que só haveria sepultura no solo.

Assim,
sepultura é o local onde se coloca o corpo do cadáver, dentro do solo[2],
podendo, em determinados casos e, ainda, em determinadas religiões, ser
sepultado em outro lugar.

É pacifico que
o direito à sepultura é um direito civil da pessoa e/ou de seus herdeiros[3],
esclarecendo que sua regulação não fica adstrita ao direito privado, mas, sim,
ao direito público e, também, ao direito canônico.

O direito de
ser sepultado é conferido à todos de forma geral e abstrata, porém, alguns,
ainda em vida, preferem outras formas de sepultamento, como, por exemplo, a
cremação e depósito das cinzas em locais de suas preferências. Há também os
sepultamentos extraordinários, como ex vi os realizados em alto mar. Contudo, o
certo é que o direito à sepultura é um direito personalíssimo e potestativo,
vale dizer, direito em expectativa que se consumará pela ocorrência do evento
morte.

Saliente-se,
que com a morte outra questão se abre, qual seja, saber se o direito que o
falecido detinha se transfere aos seus herdeiros.

Logo, temos
duas acepções de sepultura: a primeira, diz respeito ao direito personalíssimo
e pessoal de ser sepultado quando do acontecimento MORTE, neste caso, seu
conceito é mais afinado do conceito genérico de sepultura, que no caso; a
segunda, qual seja a de que a sepultura representa o local ou a construção onde
o morto “irá descansar”.

Portanto, temos
claramente que o direito de ser sepultado não se imiscui com o direito à
sepultura, pois, são direitos diversos e com tratamento distintos.

Sobre essa
questão temos a abalizada e perfeita opinião do imortal Mestre Pontes de
Miranda, opinião essa esplanada em seu Tratado de Direito Privado, Tomo XXVIII § 3.346, assim disse:

“Os cemitérios Públicos
são impenhoráveis, porém não o ius sepulchri, quer se trate de direito de
tumulação  em sepulcro de família, quer
em pedaço de terra de destinação sepulcral individual. No direito Canônico, o
direito à sepultura é impenhorável.”

Registre-se, a
percuciente lembrança do brilhante trabalho de Justino Silva, que esclarece,
com arrimo em Tolivar Alas (doutrinador espanhol): “a idéia de sepultura não
pode estar divorciada da de cemitério”.

Portanto, como
se pode verificar, a confusão é tamanha. No intuito de amenizá-la, estudaremos
a sepultura sob os olhos do direito administrativo.

O direito
administrativo foi utilizado como ferramenta última para uma tentativa de
definição da natureza jurídica da sepultura, pois, até então, restava imbatível
o conceito sob o prisma civilista.

Em tratado
escrito por Miguel Marienhoff sob o título “del domínio público” consta a
afirmação de que a confusão em saber se a natureza jurídica da sepultura era de
direito civil, derivou das várias decisões prolatadas pelos tribunais civis”.

Justino Silva
afirma, ainda, que essa divergência derivou e deriva da falta de obras
específicas sobre o tema e, por tal motivo, os julgadores, arraigados nas obras
escritas em tempos pretéritos, julgam os casos a eles submetidos sob o prisma
civilista.

O mestre Hely
Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, Editora Malheiros, 8ª edição,
pág.322, ensina que o serviço funerário é de competência municipal, por dizer
respeito à atividade de precípuo interesse local, qual seja, a confecção de
caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e administração de
cemitérios”.

Mais à frente,
o citado mestre antes mencionado tece os seguintes apontamentos:

“os terrenos dos
cemitérios municipais são bens de domínio público de uso especial, razão pela
qual não podem ser alienados, mas simplesmente concedidas aos particulares para
as sepulturas, na forma do respectivo regulamento local”.

E arremata,
afirmando que:

“a concessão de uso dos
terrenos de cemitérios é um modo de utilização privativa do domínio público,
segundo a sua destinação específica”, podendo essa ser revogável “desde que
ocorram motivos de interesse público, ou seu titular descumpra as normas de
utilização, consoante têm entendido uniformemente os tribunais”.

Por isso,
alguns chegam a conclusão de que a doutrina é confusa e vacilante sobre a
natureza jurídica da sepultura. No entanto não é o nosso entendimento, pois
nada há de confuso, isto porque o direito de ser sepultado é um direito pessoal
– personalíssimo – portanto, regido pelo direito civil. Diferentemente o
direito à sepultura, que ao nosso sentir, é um direito híbrido, pois, tanto é
regulado pelas leis civis, como pelas leis e princípios do direito
administrativo.

Assim, nada há
de confuso.

Natureza Jurídica do
Cemitério

Ultrapassada
essa parte, passo a comentar o tema proposto, vale dizer, o direito à
sepultura.

Ao tratar do
direito à sepultura adentramos, mesmo que de forma indireta, no conceito
jurídico de cemitério, para tanto, com supedâneo nas lições mestre gaúcho já
citado, temos que:

“….são eles bens
imóveis, públicos ou privados, de uso especial, destinados ao sepultamento dos
cadáveres ou restos mortais, sob o poder de polícia mortuária do município”.

Com essas
primeiras palavras, logo se tem a clara definição de que os cemitérios podem
ser públicos, “no sentido de pertencer ao Poder Público” ou privados, sendo que
neste último caso, a Administração Pública apenas exerce o Poder de Polícia.

Não obstante
essa divisão restar clara, doutrina e jurisprudência ainda vacilam sobre a
natureza jurídica dos cemitérios e, tentando esclarece-la, demonstraremos as
teses do domínio privado e do domínio público.

Teoria do Domínio
Privado

Os que defendem
a teoria do domínio privado, e aqui ressaltamos como exemplo a doutrina do
mestre francês Ducrocq[4],
afirmam que:

“os cemitérios são de
domínio privado, primeiro porque o Município percebe os frutos, segundo, porque
outorga sobre eles, direitos reais.”

Assim, na
acepção dessa corrente, o cemitério seria uma fonte de recurso dos municípios.

Por fim, a
conclusão é a de que essa doutrina não chegou a emplacar porque o fato de a
Administração Pública deter o poder de polícia de concessão de serviço público
e fiscalização sobre os cemitérios e, ainda, de qualquer bem, inclusive
particulares, não confere garantia jurídica à tese.

Teoria do Domínio
Público

A teoria do domínio público é a que tem maior
números de adeptos, podendo enfileirar os seguintes mestres do direito que
classificam os cemitérios como sendo bens de domínio públicos: Themístocles
Brandão Cavalcanti. J. M. Carvalho Santos e Otto Mayer.

Bem de uso comum do povo ou de uso especial

A teoria do domínio público vai divergir
tão-somente na classificação do bem, vale dizer, saber se é de uso comum do
povo ou de uso especial.

Os que sustentam tratar-se de bem público dominical
do município, “afirmam que o titular do cemitério é o Município onde está
localizado o cemitério, titularidade essa patrimonial de direito privado”.

Já aqueles que sustentam ser um bem de domínio de
uso comum do povo, o fazem com base na argumentação de que os cemitérios não
têm a finalidade de produção de rendas pára o Município, portanto, não poderia
ser ele um bem dominical.

Também há aqueles que sustentam ser o cemitério um
bem público híbrido, vale dizer, um bem em que estariam presentes,
concomitantemente o uso comum e o uso especial.

José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, entendem que o cemitério é um bem público de uso especial, especial
porque não tem em nosso direito pátrio uma quarta espécie de uso de bens
públicos, isto porque, segundo esses doutrinadores ora serão comuns ao povo – quando
estes quiserem visitar seus mortos-; ora dominicais – ou especial – quando
for afetado pelo uso específico de cemitério.

Particularmente, entendo que a afirmação acima é
desarrazoada, principalmente com a Política adotada por toda a administração
pública, seja ela federal, estaual ou municipal, qual seja a descentralização
dos serviços públicos.

Ora, o que é publico é a competência dos Municípios
para exercerem o poder de polícia e de concederem a concessão de uso do serviço
funerário. Com esse entendimento chega-se a conclusão de que poderemos ter
cemitérios particulares, desde que o concessionário tenha, por meio de
procedimento licitatório regular, conseguido da administração pública a
concessão de explorar tal serviço, mediante pagamento de alguma taxa.

Assim, diante das breves palavras, entendemos que
os cemitérios podem ser tanto bens públicos ou bens privados, geridos sob
concessão pública, não podendo prevalecer unicamente a tese do direito privado,
pois, como já foi dito alhures, esse direito é híbrido, pois, em determinado
momento será regido pelo direito privado e no mesmo momento ou em outro, poderá
estar regido pelo direito público.

Notas: