Noções gerais sobre a apropriação indébita previdenciária. (art. 168-A do Código Penal)

Resumo: Este trabalho trata do crime de apropriação indébita previdenciária, que é a conduta de deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo legal ou convencional. A norma objetiva a proteção dos créditos tributários, decorrente da receita das contribuições à Previdência Social. O art. 168-A do CP demonstra a desorganização estatal em promover a cobrança, a fiscalização e a execução fiscal. Desse modo, objetiva o presente estudo compreender o crime de apropriação indébita previdenciária, bem como fazer aprofundada e específica discussão de sua aplicabilidade. Nesse sentido, por meio da pesquisa bibliográfica qualitativa e do método dedutivo hipotético a temática é analisada a partir das publicações doutrinárias e as posições da jurisprudência dominante. Nesse aspecto, o presente trabalho visa tratar das noções gerais sobre a apropriação indébita previdenciária, posto que o sistema penal funciona de forma seletiva. Assim, à medida que o tema é estudado e analisado, se busca de possibilitar o seu conhecimento, contribuindo no cotidiano do Direito Penal. A consequência é que o sistema penal deve selecionar quais são os delitos que devem aparecer nas estatísticas criminais e o critério não é baseado na gravidade do crime, mas sim pela posição do indivíduo na pirâmide social.[1]

Palavras-chaves: Apropriação indébita. Contribuição Previdenciária. Normas Gerais. Princípios Penais.

Abstract: This work deals with the crime of misappropriation social security, which is the conduct of failing to pass on to the social security contributions collected from taxpayers in legal or conventional term. The objective standard protection of tax credits arising from the revenue from contributions to Social Security. Art. 168-A of the CP shows the state disorganization to promote the collection, supervision and tax enforcement. Thus, this study aims to understand the crime of misappropriation pension and depth and make specific discussion of its applicability. In this sense, through qualitative literature and the hypothetical deductive method the subject is analyzed from the doctrinal publications and positions of the dominant jurisprudence. In this respect, the present work aims to address the general notions on pension misappropriation, since the criminal system works selectively. Thus, as the subject is studied and analyzed, it seeks to enable their knowledge, contributing to the everyday criminal law. The consequence is that the criminal justice system must select which are the crimes that should appear in crime statistics and the criteria is not based on the seriousness of the crime but by the position of the individual in the social pyramid.

Keywords: Misappropriation. Social Security contribution. General Standards. Criminal principles.

Sumário: Introdução. Desenvolvimento. 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Bem Jurídico Protegido. 4. Sujeitos do Crime. 5. Classificação do Crime. 6. O Elemento Subjetivo. 7. Consumação e Tentativa. 8. Constituição Definitiva do Crédito Tributário. 9. Continuidade Delitiva. 10. Princípio da Insignificância. 10. Princípio da Insignificância. 10. Princípio da Insignificância. 3. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O crime de apropriação indébita previdenciário foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio no Código Penal Brasileiro pela Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000.

A apropriação indébita veio para tipificar a conduta do agente que deixa de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Incorre, também, quem deixar de recolher contribuição ou outra importância destinada à previdência social.

Tal importância econômica é aquela que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

Da mesma forma, incorre no crime quem recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos à prestação de serviços.

Incorre ainda no crime quem pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

O que norteia o presente estudo é entender e questionar as normas gerais referente aos delitos existentes no crime de Apropriação Indébita Previdenciária.

O que desejava o legislador quando inseriu o crime no ordenamento nacional, os aspectos gerais em que se debruça a doutrina e como está sendo aplicado o tema na jurisprudência dos tribunais.

O que se busca com o estudo desse tema é conhecer os delitos de Apropriação Indébita Previdenciária previstos no art. 168-A do Código Penal, abordando as nações gerais que são lhes são aplicáveis.

As razões da escolha desse tema recaem no aprofundamento do conhecimento do delito que é praticado por uma parcela da sociedade que não aparece nas estatísticas oficiais.

Os Tribunais Federais estão julgando processos em que a grande maioria é de pessoas afortunadas proprietárias de empresas com capital considerado.

A importância sobre esse tema está na efetiva aplicação de conceitos teóricos do tipo penal das noções gerais, para alertar o leitor que o delito não deve ser deixado de lado.

O tipo de pesquisa será descritiva e delineado por estudo de caso. A coleta de dados se dará pela observação sistemática, não-participante, individual. A análise de dados será qualitativa.

Buscaremos estabelecer um diálogo entre a teoria e o problema a ser investigado, indagando o que consiste o crime de apropriação indébita previdenciária,

DESENVOLVIMENTO

A sociedade atual está vivendo de forma bem diferente do que vivia os nossos antepassados.

Deixamos de morar em cavernas e aprendemos que para sobrevivermos ao ambiente natural e hostil, era mais conveniente que se uníssemos em grupos.

Vivendo nesses grupos a interação é era inevitável e, inevitável também, que os conflitos de interesses surgissem por conta das condutas individuais humanas.

Porém, algumas condutas eram tão espúrias que destoava do padrão normal do homem, fazendo com que o próprio grupo criasse meios de coibi-los.

Dentro dessa dinâmica surge a ideia de crime e a necessidade de se criar penas para aqueles que saíssem desse padrão de conduta.

Todavia, o que mais incomoda aqueles que estudam um pouquinho a ciência criminal é se o efeito da imputação delitiva não é um meio de opressão social dentro dos grupos sociais.

A apropriação indébita é um crime que foi inserido de forma correta, isto é, sua finalidade é de uma norma penal ou mais um controle social.

Diante disso, tentaremos entender um pouco sobre esse delito buscando estudando as noções gerais.

Estudaremos o histórico, o conceito do crime, o bem jurídico tutelado, os sujeitos, da classificação, do elemento subjetivo, a consumação e a tentativa.

Veremos, ainda, a constituição definitiva do crédito tributário, a continuidade delitiva, a aplicação do princípio da insignificância, a extinção da punibilidade pelo pagamento e o perdão judicial.

1. Histórico

O crime de apropriação indébita era tipificado como furto impróprio no Código Criminal do Império[2], estando dentro dos crimes de furto.

Coube à doutrina considerá-la como um tipo autônomo, porque já se encontravam bem definidos os elementos objetivos e subjetivos até a promulgação do Código Penal em 1940.

A apropriação indébita previdenciária teve sua primeira normatização em 1937, no Decreto-Lei nº 65, de 14 de dezembro de 1937 que dispõe sobre o recolhimento das contribuições devidas por empregadores e empregados aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões.

A apropriação indébita previdenciária passou a ser tipificada pela LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social), Lei nº 3.087 de 26 de agosto de 1960.

O Decreto- Lei 66/1966 equiparou algumas condutas lesivas à previdência social às figuras típicas já descritas pelo Código Penal.

O Decreto nº 83.081/1979 determinou como crime de apropriação indébita previdenciária o agente de deixar de recolher na época própria contribuição ou outra quantia arrecadada do segurado ou do público e devida à Previdência Social.

Em 1990, com a Lei nº 8.137 a apropriação indébita previdenciária deixa de ser equiparada à apropriação indébita, mas sem autonomia sendo considerado crime contra a ordem tributária.

Com a edição da Lei 8.212, em 24 de julho de 1991, a apropriação indébita previdenciária se torna autônoma, constituindo crime deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público, conforme Art. 95, letra “d”.

Por fim, a Lei 9.983/2000, em seu art. 3º, revogou expressamente o artigo acima ao dispor especificamente dentro do Código Penal, em seu art. 168-A do crime de apropriação indébita previdenciária.

2. Conceito

A apropriação indébita é caracterizada pela proteção ao direito patrimonial, porque visa garantir o gozo da propriedade.

A conduta do agente criminoso se inicia na posse ou detenção da coisa de forma lícita.

Porém, num determinado instante o agente se apodera e passa a se comportar como o proprietário ou possuidor da coisa sobre sua guarda.

Segundo Damásio de Jesus,[3] podemos observar o seguinte sobre a apropriação indébita.

“O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição. O CP protege, na espécie, o direito patrimonial.”

O crime de apropriação indébita está previsto no art. 168-A do Código Penal, assim descrito:

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Neste crime não se exige que autor tenha a posse ou detenção da coisa, muito menos que ele lucre com os valores das contribuições, mas apenas que elas não sejam repassadas.

Diante disso, a conduta do agente de arrecadar a contribuição e não recolher à Previdência Social faz com que haja questionamentos se o crime deveria estar no capítulo de apropriação indébita.

3. Bem Jurídico Protegido

O bem jurídico protegido no crime de apropriação indébita previdenciária é o interesse patrimonial do Estado e o interesse coletivo da arrecadação e distribuição da despesa pública.

Assim, quanto ao bem jurídico protegido Luiz Flávio Gomes[4] afirma:

“Na apropriação indébita previdenciária, possui natureza patrimonial. Tutela-se o patrimônio, em primeiro lugar, do Poder Público (Erário ou Fazenda Pública), que é o titular do crédito (contribuição) ou do ato de reembolso (benefício). É o patrimônio que resulta lesado.”

O objeto jurídico é a subsistência financeira da Previdência Social, pois se tutela em primeiro lugar o Erário ou a Fazendo Pública, que é titular do crédito.

Consequentemente, a própria seguridade social é a tutelada pelo tipo penal, já que é merecedora de dignidade penal como uma instituição da política social do Estado Democrático[5].

O que está sendo tutelado é a função arrecadadora da previdência social, que compreende a saúde, a previdência social e a assistência social.

Também se tutela diretamente o financiamento dos programas sociais específicos, tais como auxílio desemprego, salário família, entre outros.

Ainda, entende Franco[6]:

“Destarte, as contribuições sociais formam o patrimônio da seguridade social, que é destinado aos objetivos constitucionais preestabelecidos e que o diferenciam, por isso, de qualquer outro patrimônio. A finalidade do arsenal de disposições normativas, até mesmo penais, que velam pelo correto funcionamento das relações de seguridade social, vai muito além da mera tutela de haveres patrimoniais.”

O STF já decidiu que o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, D, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal,4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.”

4. Sujeitos do Crime

O sujeito ativo do crime de apropriação indébita previdenciária é a pessoa responsável ou que tem o dever legal de repassar à Previdência Social os valores recolhidos nas contribuições.

Segundo Damásio[7] ().

“As contribuições, muita vezes, são recolhidas em instituições bancárias que, por convênios ( “convenções”) celebrados com o INSS, dispõem de prazo para repassarem os valores à Previdência Social. Portanto, poderão também figurar como sujeitos ativos.

Os agentes públicos também podem praticar esse delito, tendo em vista que as contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro, bem como aquelas referentes a receita de concursos de prognósticos, são arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal, cujos valores devem ser repassados mensalmente ao Tesouro Nacional. A violação desse dever legal, que antes era um simples ilícito, tornou-se infração penal”.

Aparentemente, a norma nos leva a supor que haja responsabilidade objetiva diante do tipo penal, porém o mais coerente é que nos afastemos desse pensamento.

A conduta do sujeito ativo é a vontade do titular da firma individual, dos sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão de empresa beneficiada.

Também é agente ativo do crime, o segurado que tenha obtido vantagens com a apropriação indébita previdenciária[8].

Apesar de existir opiniões em sentido contrário, prevalece o entendimento de que se trata de crime comum, isto é, pode ser praticado por qualquer pessoa.

Assim sendo, se o servidor for segurado e o Poder Público não repassar o valor das contribuições, o Chefe do Executivo municipal ou estadual poderão, em tese, responder pelo delito.

De tal modo, o ente público é considerado empresa para a legislação previdenciária e o chefe do Poder Executivo é administrador da “empresa” por equiparação.

Ressalta ainda Luiz Flávio Gomes que:

“O risco muito sério de se encarar o delito de apropriação indébita previdenciária segundo os padrões da perspectiva puramente formalista clássica (do século passado, isto é, do milênio findo) é o de se confundir o ilícito administrativo (não pagar o débito) com o ilícito penal (não pagar o débito ofendendo o bem jurídico-penal protegido); de se confundir o devedor inadimplente com o devedor contumaz, malicioso, relapso que, podendo, de má-fé deixa de cumprir sua obrigação legal.”

O sujeito passivo do delito é a Previdência Social, ou seja, a União em primeiro plano, e os segurados da previdência em segundo plano, eis que são privados das contribuições recolhidas.

5. Classificação do Crime

O Crime omissivo próprio é aquele no qual a conduta omissiva está descrita na lei, como por exemplo, a omissão de socorro (Art. 135 do CP)

Para o Supremo Tribunal Federal a apropriação indébita previdenciária é crime omissivo próprio (puro), apesar de haver divergências doutrinárias.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também vai por essa linha de entendimento:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE MÁTÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF).

2. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.

3. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal.

4. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.

5. Para que reste configurada a causa supralegal de exclusão da culpabilidade do omitente, que não faz o recolhimento em decorrência de problemas econômicos ou financeiros, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cujo reexame seria inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe o enunciado sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.

6. O dissídio jurisprudencial restou superado, nos termos do enunciado da Súmula 83 desta Corte.

7. Recurso não conhecido”

Assim, de acordo com Damásio[9]

“No caso, o sujeito, primeiro recolhe as contribuições (comportamento comissivo) para, em seguida, deixar de repassá-las (conduta omissiva). Não pode simplesmente falar em conduta omissiva porque a fase inicial, no caso, é positiva. Existe uma ação inicial e uma omissão final.”

Segundo Greco[10]

“Por se tratar de crime omissivo próprio, torna-se complicado o raciocínio correspondente à tentativa, pois que, se depois de ultrapassado o prazo o agente não praticar os comportamentos determinados pelo tipo penal, o crime estará, nesse momento, consumado; caso contrário, se realiza as determinações típicas, efetuando os repasses, recolhendo as contribuições etc., o fato será um indiferente penal.”

Segundo, ainda, o entendimento do STF a apropriação indébita previdenciária é um caso peculiar de crime omissivo material[11].

“Apropriação Indébita Previdenciária e Natureza. O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio, que determinara o arquivamento de inquérito, do qual relator, em que apurada a suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:"). Salientando que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material – no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva -, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte.”

A conduta típica do crime é mista, representada pelo verbo deixar, representa uma omissão própria. O crime se consuma tanto na ação quanto na omissão do repasse.

6. O Elemento Subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo. Não existe a conduta de apropriação indébita previdenciária na modalidade culposa

O STF e STJ entendem que, para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, não há necessidade de comprovação do dolo específico.

Portanto, para os tribunais superiores o entendimento é de que o dolo exigido é de se apropriar de valores destinados à previdência social.

“DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social. Precedentes citados: HC 116.032-RS, Quinta Turma, DJ 9/3/2009; e AgRg no REsp 770.207/RS, Sexta Turma, DJe 25/5/2009. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013.”[12]

Vale resaltar, que mesmo que fique provado que o agente não se valeu de fraude, ainda assim poderá ser consumado o crime de apropriação indébita previdenciária.

Isto ocorre, porque segundo Baltazar[13]

“a fraude não é elementar do delito, que se consuma independentemente da utilização de qualquer subterfúgio para dificultar a apuração do fato pela fiscalização. Assim, mesmo que a empresa tenha escrita regular e registre em sua contabilidade todos os valores descontados e não recolhidos, ocorrerá o delito.”

Assim sendo, para a configuração do crime não há necessidade que o sujeito ativo tenha agido por algum meio fraudulento, bastando apenas a utilização de qualquer subterfúgio.

A respeito desse assunto, Damásio entende[14]:

“O §1º do art. 168-A prevê três condutas equiparadas ao comportamento do caput. São normas penais em branco, uma vez que o fato típico sempre dependerá da legislação previdenciária para que sejam estabelecidas as definições que darão efetiva aplicabilidade aos dispositivos. São elas:

I- recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público.

Assemelhando-se à alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24-7-199, revogada, dela difere porque a atual expressão ‘no prazo legal’ é de melhor compleição técnica. Na lei revogada, constava a locução ‘ na época própria’, que era imprecisa.

Para que haja delito, na vigente redação, é necessário apenas que as contribuições tenham como destino a Previdência Social. Se por um lado houve restrição, excluindo-se do conceito a Assistência Social que faz parte da Seguridade Social, conforme os arts. 194 a 204 da CF, sob outro aspecto o tipo incriminador passou a abranger os agentes recolhedores de contribuições de terceiros, o que antes não se verificava.

II- recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

Redação restabelecida da revogada alínea e do art. 95 da Lei n 8.212 de 24-7-1991, o tipo novo apresenta melhor redação, empregando, para produto, o verbo vender, e, para serviço, o termo prestação. Atuando o

contribuinte como consumidor final, não se justifica que a pessoa que não saiu onerada da relação econômica deixe de recolher a contribuição.

Crime próprio endereça-se àqueles que realizam despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.  Para que haja o delito, basta que as contribuições tenham como destino a Previdência Social e não mais a Seguridade Social, que nos serviços de Saúde e Assistência Social, independem de contribuição.

III- pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsada pela Previdência Social.

Os benefícios, em regra, são pagos diretamente ao segurado pelo INSS por meio da rede bancária. Em certos casos, para proporcionar alguma comodidade aos beneficiários, a empresa responsabiliza-se pela operação, sendo ressarcida desse pagamento nas posteriores contribuições.”

Para finalizar, observamos que na apropriação indébita comum isso é diferente, posto que o agente age com dolo somado a um especial fim de agir.

7. Consumação e Tentativa

A apropriação indébita previdenciária é um crime material, pois o resultado é o prejuízo aos cofres fazendários com o não ingresso dos valores devidos à Previdência.

“(HC 209.712/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013) HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALOR SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU QUE SE IMPÕE.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça dirimiu a controvérsia existente em relação ao crime de APELADO: Justiça Publica NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : ALBERTO PISANI NETO DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 06/06/2013 14/1674 descaminho e firmou compreensão segundo a qual os débitos tributários que não ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), ex vi do art. 20 da Lei 10.522/02, são alcançados pelo princípio da insignificância. 2. A Lei 11.457/2007 considerou também como dívida ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento similar aos débitos tributários.

3. O objeto material do crime de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, e não o valor do débito tributário após inscrição em dívida ativa, já que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.

4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributário material somente se tipifica com a constituição definitiva do débito tributário, que ocorre no lançamento do tributo, ou seja, quando não há mais discussão administrativa acerca da dívida tributária, é nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal não se confunde com o da inscrição do débito em dívida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o débito tributário (quantum debeatur) todos os consectários legais do seu inadimplemento, objeto de execução fiscal.

5. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

6. Hipótese de apropriação de contribuições previdenciárias recolhidas e não repassadas à Previdência Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), inferior, portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002, demonstrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico, ou seja, a lesão produzida mostra-se absolutamente irrelevante.

7. Embora a conduta do paciente se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

8. Ordem concedida para cassar o acórdão combatido, absolvendo-se o paciente, com fundamento no art. 386, III, do CPP, em razão da atipicidade material da conduta a ele imputada.” (HC 195.372/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012 -g.n.)

Portanto, o STJ entende que o delito só se consuma com a realização do lançamento tributário definitivo, porque é um crime material.

Logo em seguida a consumação, que exige o da via administrativa, começa a contagem do prazo prescricional do delito.

É pacífico na jurisprudência que é necessário aguardar a constituição definitiva do crédito tributário, caso contrário a ação penal não pode ser ajuizada e a prescrição não começa a correr.

No entanto, há entendimento contrário de que o crime de apropriação indébita previdenciária se consuma quando o agente deixa de recolher as contribuições.

A constituição definitiva será apenas uma condição para o ajuizamento da denúncia, isto é “condição objetiva de punibilidade”.

No que tange a tentativa, não se pode falar nesse instituto porque Não existe tentativa de crime omissivo puro.

Isto acontece porque o delito é praticado em um único ato, isto é, ou o agente deixa de repassar ou não deixa. Não se tem como imaginar uma tentativa de não repassar:

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA – CONSUMAÇÃO. A apropriação indébita é crime de caráter instantâneo e a sua consumação ocorre no exato instante em que o agente inverte a posse da res ou a detenha com animus de transformá-la de alheia em própria” (TJGO – Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim. julg. em 29-5-2003 – Ap. 23739-0/213-Capital – Rel. Des. Paulo Teles; in ADCOAS 8220964).

Diante do exposto acima, se concluí que a tentativa só é admitida na apropriação indébita comum, quando o agente é interrompido no momento em que se desfaz do bem.

8. Constituição Definitiva do Crédito Tributário

Para a caracterização de crime tributário é indispensável que tenha havido a constituição definitiva do crédito tributário. Inclusive, há uma conhecida súmula vinculante:

“Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Assim, enquanto a dívida estiver sendo impugnada administrativamente, diz-se que ainda não houve constituição definitiva do crédito tributário. Não é permitido o ajuizamento de ação penal.

Isto ocorre porque não se sabe se esse crédito vai ser mantido ou não pela Fazenda, podendo entender que não há crédito tributário, por conta de recurso administrativo.

Portanto, seria temerário ajuizar ação penal por conta de um crédito que ainda não está definitivamente constituído na esfera administrativa.

A apropriação indébita previdenciária é um crime tributário, embora se encontre, topograficamente, no capítulo destinado aos crimes patrimoniais,

Isto se dá, porque ela protege o interesse estatal no recebimento das contribuições previdenciárias, visa a proteger a arrecadação de um tributo.

O STJ entende que a apropriação indébita previdenciária é um crime tributário material. Logo, aplica-se o entendimento da súmula vinculante 24-STF à apropriação indébita previdenciária.

Em outras palavras, não havendo o repasse das contribuições previdenciárias, a Receita Federal deverá iniciar uma ação fiscal e o lançamento definitivo do tributo:

“(…) Enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e no artigo 168-A do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada.

3. Não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo de decisum administrativo, no qual se constitui o lançamento definitivo dos créditos. (…)” (HC 163.603/SC, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/08/2013)

Após se encerrar o procedimento administrativo-fiscal, estará caracterizado o crime, cabendo ao MPF propor a denúncia.

9. Continuidade Delitiva

Para que ocorra o crime é suficiente que não haja o repasse de uma única contribuição previdenciária, já que se trata de crime instantâneo e unissubsistente, veja:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. APROPRIAÇAO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP). INÉPCIA DA DENÚNCIA. NAO OCORRÊNCIA. ACUSAÇAO DE NATUREZA GERAL. PACIENTE QUE NAO PARTICIPARIA DA ADMINISTRAÇAO. CONCLUSAO DIVERSA DA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE INCURSAO AO CAMPO PROBATÓRIO. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. CRIME INSTANTÂNEO E UNISSUBSISTENTE. CONSUMAÇAO PROLONGADA NO TEMPO. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. A peça acusatória narra as condutas praticadas pelo acusado, bem como indica a função de comando por ele exercida na administração da pessoa jurídica. Embora impute as mesmas ações, ou melhor, omissões a ele e ao corréu, não se trata de peça com caráter genérico, mas cuida-se de denúncia geral, ou seja, aquela que informa terem os corréus praticado as mesmas condutas, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.

2. A alegação de que o paciente não participaria, de fato, da administração da empresa não é passível de análise em habeas corpus, mormente quando diversa a conclusão das instâncias ordinárias, pois demandaria incursão no acervo probatório, descabida nesse instrumento processual

3. O crime de apropriação indébita previdenciária é instantâneo e unissubsistente. A cada vez que é ultrapassado in albis o prazo para o recolhimento dos tributos, há a ocorrência de um novo delito. Assim, não prospera a tese de que a omissão no pagamento de contribuições referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um só crime – cuja consumação de prolongou no tempo -, e não como vários delitos em continuidade, como reconheceram a sentença condenatória e o acórdão que a manteve, em apelação.

4. Ordem denegada, cassada a liminar deferida. “

Nesses crimes o autor direito é quem infringe o dever de agir a agente deve ser quem de fato praticou o tipo penal e não aquele que tenha poder a faculdade de cometê-lo.

Assim, não é cabível ação penal contra os presidentes, diretores, sócios e outros tão somente por serem administradores. Podemos dar como exemplo a dona de casa que não recolhe a contribuição.

Porém, na prática o mais comum é se ver o não repasse de vário meses relacionados com inúmeros funcionários da empresa ou grupo econômico.

Todavia, é possível que haja a absolvição do agente caso este consiga provar que não efetuou o repasse das contribuições em virtude de dificuldades financeiras:

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO- EXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas “a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária” (AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11).

2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11.

3. Deveras, a análise da precariedade, ou não, da condição econômica da empresa demanda o revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do habeas corpus. Destarte a ausência de comprovação nas instâncias ordinárias das dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa impede a exclusão da culpabilidade do agente em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes: HC 98.272, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 16.10.09; RHC 86.072, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28.10.05)

4. In casu, o paciente deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados no período compreendido entre março de 1999 e janeiro de 2000. Destarte, foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) e a pena privativa de liberdade foi substituída por duas reprimendas restritivas de direito.

5. A defesa, ao não comprovar que empresa administrada pelo paciente passava por dificuldades financeiras que a impossibilitavam de cumprir a obrigação de repassar à Previdência Social os valores referentes às contribuições descontadas de seus empregados, não se desincumbiu de conjugar do quadro fático-jurídico o dolo específico.

6. Ordem denegada”. (HC 113418, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013)

No entanto, que tais dificuldades devem ser extremas ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa ao agente do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias.

10. Princípio da Insignificância

Quanto à aplicabilidade do princípio da insignificância, existem divergências no STF e STJ.

Para o STF não se aplica o princípio porque não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido:

“PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, D, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal,

4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.” (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011)

Para o STJ a posição é a seguinte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇAO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA.

1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento desta Corte ao reconhecer a aplicabilidade do princípio da insignificância em se tratando do crime de apropriação indébita previdenciária nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princípio nos casos do delito de descaminho.

2. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1214866/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/02/2012)

Observamos que o tribunal admite a aplicação do princípio nos casos em que o valor não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar nos casos do delito de descaminho.

11. Extinção da Punibilidade

Nos crimes contra a ordem tributária, sonegação previdenciária e apropriação indébita previdenciária existe a previsão de específica de extinção da punibilidade pelo pagamento.

Para Damásio a extinção de punibilidade cabe[15]:

“São elementos que devem estar presentes ao mesmo tempo para que haja o benefício:

1º) pessoalidade;

2º) espontaneidade nas condutas de declarar e confessar;

3º) realização do pagamento;

4º) prestações de informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento (caso de norma penal em branco);

5º) antes do início da ação fiscal, que ocorre com a notificação do contribuinte”.

O § 2o do art. 168-A do CP previa:

“É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.” (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Este dispositivo foi revogado pelo art. 9º, da Lei n.º 10.684/2003 e demais leis que a sucederam, nos seguintes termos:

“Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. (…)

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Atualmente vigora o art. 83 da Lei n.º 9.430/96, com redação dada pela Lei n.º 12.382/2011:

“Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350/2010)

(…)

§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei 12.382/2011)

§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei 12.382/2011)

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”. (Incluído pela Lei 12.382/2011)

De tal modo, se o agente ingressa no regime de parcelamento dos débitos tributários fica suspensa a pretensão punitiva penal do Estado, ou seja, o processo criminal fica suspenso.

Haverá extinção da punibilidade do agente, caso ele pague integralmente os débitos.

12. Perdão Judicial

O perdão judicial esta previsto nos seguintes termos:

“§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou  (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Lecionam Castro e Lazzari[16]

“A outra causa de extinção de punibilidade deste delito ocorre por meio do perdão judicial, conforme previsão do § 3º do art. 168-A do Código Penal, que admite a não –aplicação da pena, ou a sanção meramente pecuniária, ao réu primário e de bons antecedentes […] Com isso, o Juiz está autorizado, no caso do inciso I, a deixar de punir o infrator, caso este, após a expedição de notificação de débitos, mas antes do oferecimento da denúncia pelo órgão do Ministério Público Federal- não mais até antes do recebimento pelo juiz-, realizar o pagamento das contribuições à Seguridade Social, que foram objeto de apropriação, com os acréscimos moratórios. Quanto ao inciso II, a concessão do perdão judicial poderá ocorrer até a sentença, pois não há a limitação temporal na norma legal. Em ambos os casos, poderá o juiz aplicar somente a pena de multa.A faculdade conferida ao julgador, no sentido de deixar de aplicar a pena, em verdade, é um dever, quando o agente preenche os requisitos exigidos em lei.Além da primariedade e dos bons antecedentes, o infrator deverá preencher, pelo menos, um dos requisitos dos incisos referidos. O pagamento da contribuição e acessórios deve ocorrer antes de oferecida a denúncia, e não antes do recebimento da denúncia como previsto no art. 34 da Lei n. 9.249/95.O princípio da insignificância […] não deixa de ter aplicação em face da norma que institui o perdão judicial. Presente a insignificância dos valores envolvidos no ilícito penal, o Ministério Público poderá requerer o arquivamento do inquérito policial ou, se oferecida a denúncia, o juiz poderá rejeitá-la, com base no art. 43, I, do Código de Processo Penal.”

Quanto ao momento de aplicação do perdão judicial, leciona Dias a cerca da apropriação indébita previdenciária:

Acerca do momento da aplicação do perdão judicial para o delito de apropriação indébita previdenciária, leciona Dias[17]:

“[…] ao verificar que é possível a aplicação do perdão judicial, o juiz deverá reconhecê-lo prontamente, independentemente da fase processual em que isso ocorra, rejeitando a denúncia, se for o caso. Na prática, porém tal preceito praticamente não é mais aplicado, uma vez que, no caso do inc. I do §3º do art. 168-A, no qual o agente realiza o pagamento do valor devido a título de contribuição previdenciária, tem sido reconhecida a extinção da punibilidade pelo pagamento, por meio da aplicação do art. 9º ,§2º da Lei 10.684/03 ou do art. 69 da Lei 11.941/09, […]. Já no caso do inc. II, no qual o valor das contribuições devidas encontram-se dentro do limite de não ajuizamento, a posição majoritária sustenta que é caso de aplicação do princípio da insignificância […]”

O inciso I foi revogado tacitamente por conta do §2º do art. 9º, da Lei n.º 10.684/2003.sendo o tema, atualmente, é regulado pelo art. 83 da Lei n.º 9.430/96, nos moldes da extinção.

O inciso II continua vigente, porém sem utilidade, pois o STJ considera que se o valor for inferior ao parâmetro para ajuizar as execuções fiscais, aplicar-se-á o princípio da insignificância.

Contudo, se o magistrado não aplicar a teoria acima adotando a entendimento do STF, este inciso se tornará importante para se conceder o perdão judicial, quando preenchidos os requisitos legais.

CONCLUSÃO

Os índices de criminalidade nas sociedades modernas atuais são alarmantes e a impunidade é um dos maiores problema sociais.

O que se tem observado é que o Poder Público tem optado por colocar o Direito Penal como o maior responsável pelo controle social,

O Poder Publico vem criando mais leis, mais penas, e mais presídio, o que não tem alcançado o resultado esperado e está gerando uma forma de exclusão social.

Isso ocorre, porque o sistema penal funciona de forma seletiva, já que é inviável ao Poder Público a plena satisfação do que é imposto pela norma penal e se torna impossível julgar e sancionar todos os crimes praticados

A consequência é que o sistema penal deve selecionar quais são os delitos que devem aparecer nas estatísticas criminais.

Infelizmente, o critério não é baseado na gravidade do crime, mas sim pela posição do indivíduo na pirâmide social.

O resultado é que existem delitos que não passarão pelas estatísticas penais, gerando o que se convencionou denominar no Direito de “cifra negra” da criminalidade,

Tudo isso, faz com que controle ocorra de maneira opressora sobre as camadas pobres e muito poucas – ou quase nada – sobre as camadas mais ricas.

Diante deste quadro acima, o estudo desse tema buscou como premissa explorar uma conduta típica que não é praticada com habitualmente pela camada mais pobre da sociedade.

Buscamos estabelecer um diálogo entre a teoria e o problema a ser investigado, indagando as noções gerais que consiste o crime de apropriação indébita previdenciária.

Na introdução buscamos colocar de maneira geral, mais não aprofundada, do que trataríamos sobre as noções gerais sobre a apropriação indébita previdenciária.

Falamos sobre a apresentação do tema, a abordagem do título, as questões norteadoras, os objetivos, a justificativa da  escolha do tema e a metodologia.

No desenvolvimento estudamos o histórico, o conceito do crime, o bem jurídico tutelado, os sujeitos, da classificação, do elemento subjetivo, a consumação e a tentativa.

Vimos, também, a constituição definitiva do crédito tributário a continuidade delitiva, a aplicação do princípio da insignificância, a extinção da punibilidade pelo pagamento e o perdão judicial.

Nos aspectos históricos, observamos o surgimento do tipo penal independente da apropriação indébita previdenciária ao longo do tempo, atrelado a política Estadual de arrecadação.

A critica que se faz no aspecto histórico é que o crime foi criado, porém os dispositivos de efetividade não avançaram muito, já que a parcela que comete os crimes de grande vulto não são punidos.

No conceito podemos definir sua incidência e apresentar sua estrutura típica dentro do ordenamento jurídico, questionando se a sua topografia está correta dentro dos crimes patrimoniais.

A crítica nesse ponto é de que realmente se trata de crime tributário, tendo em vista o bem jurídico tutelado.

No tópico do bem jurídico tutelado observamos o posicionamento da doutrina e da jurisprudência se posicionando que a melhor localização do crime era na estrutura dos crimes tributários.

Quanto aos sujeitos do crime observamos o sujeito passivo é a União, cabendo a Justiça Federal competência para julgar a matéria.

No tocante ao sujeito ativo observamos que a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, inclusive o Chefe do Poder Executivo nas hipóteses de sonegação dos funcionários geridos pela CLT.

Cabe aqui o ponto principal do interesse sobre o tema em questão, o que se vê comumente é o crime sendo praticado por empresário que não repassam vários meses e inúmeros funcionários da empresa.

No tocante a Classificação do Crime, vimos que é um crime omissivo próprio, inclusive com acento na jurisprudência do STF. A conduta típica é mista.

O elemento subjetivo é o dolo, já que é impossível a conduta na modalidade culposa, isto é, não se apropria indebitamente recursos previdenciários pela ausência do dever de cuidado.

Concordamos com o posicionamento majoritário de que mesmo que o agente não se valeu de fraude, ainda assim poderá ser consumado o crime.

A consumação com a realização do lançamento tributário definitivo, porque é um crime material, ocorrendo logo assim que ocorrer o exaurimento do processo administrativo tributário.

A constituição definitiva do crédito tributário está pacificada inclusive com súmula vinculante do Corte Suprema.

A continuidade delitiva, já que se trata de crime instantâneo e unissubsistente, é suficiente que não haja o repasse de uma única contribuição previdenciária.

Todavia, na prática o mais comum é se ver no judiciário, o não repasse de vário meses relacionados com inúmeros funcionários da empresa ou grupo econômico.

O princípio da insignificância foi explorada a divergência dos Tribunais especiais, sendo que o STF não admite a sua aplicabilidade por questão de política criminal.

O STJ, no entanto, admite a sua aplicabilidade por uma questão de economia processual, na qual nós nos filiamos porque o interessante criminalizar os grandes infratores.

Quanto a extinção da punibilidade pelo pagamento vimos os tipos admitidos e fazemos um questionamento, que tal instituto é de grande valia pois o objetivo arrecadar.

Por fim, vimos o perdão judicial e observamos que o objetivo da norma, se enquadra a ideia moderna de utilização da norma penal como norma de efetividade social.

Assim sendo, sem a pretensão de esgotar tema tão rico e com inúmeros questionamentos ainda em aberto, esperamos ter atingido o objetivo principal contribuindo assim, para o aprimoramento do direito.