Nova Lei Antitóxicos: anulação do processo em razão da não observância do procedimento novo

Sumário: 1. Abordagem do tema; 2. Primeiros acórdãos; 3.
Conclusão.

1. Abordagem do tema

Desde que a Lei 10.409/2002 (Nova
Lei Antitóxicos) entrou em vigor passamos a defender a aplicabilidade do
procedimento nela previsto, relativo a instrução
criminal, conforme regulado no Capítulo V, art. 38 e seguintes.[1]

Alguns doutrinadores se posicionaram
em sentido contrário[2],
e na mesma toada seguiu o entendimento firmado pela Egrégia 3ª Procuradoria de
Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, que elaborou a seguinte
ementa para orientação quanto a seu posicionamento: “Para as infrações penais
da Lei 6.368/76, continua em vigor o procedimento previsto no mesmo diploma
legal, tendo em vista a inaplicabilidade do procedimento da Lei 10.409/2002,
ressalvando-se que eventual reconhecimento de nulidade por adoção de rito
indevido estará sujeito a comprovação de efetivo prejuízo, nos termos do art.
563 do CPP.”

Acrescente-se que no material
produzido pela Egrégia 3ª Procuradoria anotou-se que a Lei 10.409/2002 entrou
em vigor em 11 de janeiro de 2002, entendimento com o qual não concordamos, por
concluirmos que a mesma entrou em vigor em 28 de fevereiro de 2002[3],
conforme já expusemos em outras ocasiões.[4]

2. Primeiros acórdãos

Julgando o habeas corpus n.º 206.389-4, de que foi Relator o Excelentíssimo
Dr. Lauro Augusto Fabrício de Melo,
em 05 de setembro de 2002 o Tribunal de Alçada do Paraná decidiu, por votação
unânime, que: “A inobservância da regra prevista no art. 38, da Lei
10.409/2002, que alterou disposições da Lei 6.368/76, impõe seja declarado nulo
ex radice o procedimento, por
importar óbvia violação do direito constitucional à ampla defesa”,
fundamentando e citando no V. Acórdão a posição por nós defendida no sentido de
que se a denúncia for recebida sem a observância do rito novo tal decisão deve
ser atacada pela via do habeas corpus.

Aliás, no citado HC, foi concedida
medida liminar parcial, que acabou confirmada no julgamento do mérito.

Comentando tal decisão, o notável Luiz Flávio Gomes consignou seu sempre
respeitável posicionamento no sentido de seu acerto.

Argumentou o Jurista: “A decisão
retro foi muito acertada. Toda lei vigente e válida deve ser observada
estritamente. Não pode o juiz negar vigência a uma lei adequadamente aprovada
pelo Parlamento e válida. Havia polêmica em torno da Lei 10.409/02 no que diz
respeito à sua eficácia jurídica. Mas ocorre que ela entrou em vigor no dia
28.02.02 e tem compatibilidade vertical com a Constituição (é válida, portanto,
como diz Ferrajoli)”.[5]

E complementou: “Discutia-se,
entretanto, sua eficácia jurídica em virtude do que dispõe o seu art. 27 (“Nos
crimes previstos nesta lei, será observado o procedimento…”). Pergunta-se:
quais crimes, se todos os que estavam previstos na Lei 10.409/02 foram vetados
pelo Presidente da República?. Apesar disso, como não existe a menor dúvida
sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei 10.409/02 (é evidente, óbvio e
ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei
6.368/76), segundo nosso ponto de vista – já externado no nosso curso pela
Internet sobre a nova lei de tóxicos: cf.www.ielf.com.br -, parece muito claro
que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena
de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal)”.

Temos conhecimento de que em 11 de
setembro de 2002 a
4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também
concedeu habeas corpus em processo
por crime de tráfico que tramita na comarca de Santa Isabel, anulando o
processo a partir da citação, determinando seja ele renovado com a adoção do
rito dos arts. 38 a
41 da Lei 10.409/2002, relaxando a prisão em flagrante por excesso de prazo no
término da instrução.

Referido acórdão ainda não foi
publicado[6],
mas por certo está a demonstrar o entendimento do mais Elevado Tribunal
Paulista, e é o que deve prevalecer.

3. Conclusão

A Lei posterior revoga a anterior
quando regula de forma diversa a matéria de que tratava a lei anterior,
conforme dispõe o art. 2º, § 1º, da LICC.

Nos precisos termos do art. 6º da
LICC, a lei em vigor terá efeito imediato e geral.

A Lei 10.409/2002 está em vigor e
não padece de inconstitucionalidade. É de rigor, portanto, a aplicação do
procedimento relativo a instrução
criminal nela previsto, sob pena de flagrante cerceamento de defesa e
quebra do procedimento, questão de ordem pública. Não observadas as regras, o
remédio jurídico é o habeas corpus.

Se adotado o procedimento da Nova
Lei, e não encontramos razão para não adotá-lo[7],
eventual posicionamento da Superior Instância no sentido de sua
inaplicabilidade não acarretará qualquer nulidade, visto tratar-se de
procedimento mais benéfico, que amplia as chances de defesa, notadamente em
razão da possibilidade de resposta escrita e dilação probatória antecedentes ao
recebimento da denúncia, para o efeito de apurar elementos para o acolhimento
desta ou não.

Por outro lado, a não adoção do
procedimento introduzido com a Lei 10.409/2002 sujeita o processo e a Justiça
Criminal aos transtornos decorrentes do reconhecimento de nulidade por violação
da ampla defesa e quebra do procedimento, podendo acarretar a soltura de
traficantes que não merecem ganhar a
liberdade.

Como se vê, ainda que se pense não
ser aplicável o procedimento novo, a prudência recomenda a sua adoção em
benefício da estabilidade das decisões do Poder Judiciário, e em prol da
sociedade que já não suporta a convivência com os “Senhores do Tráfico”, e nem
entenderá a soltura destes em razão de questiúnculas técnico-jurídicas.

Respeitado o Douto entendimento em
sentido contrário ao que defendemos desde sempre, estamos convictos de que é melhor não correr o risco a que se tem
exposto os processos envolvendo crimes relacionados com a Lei Antitóxicos.

 

Notas: