Resumo: A nova visão do Direito Privado[1] e mesmo o tão afamado Direito Civil Constitucionalizado traduziu nova perspectiva do direito das obrigações na sistemática brasileira realizando a retirada do radical patrimonialismo para um neohumanismo centrado na dignidade da pessoa humana e na maior solvência das execuções (repersonalização do Direito Civil).
Palavras-chaves: Direito das obrigações. Direito Civil Brasileiro. Dignidade Humana. Patrimonialismo. Classificação das Obrigações.
Abstract: The new vision of Private Law and even the much famed Civil translated constitutionalized new perspective on the law of obligations Brazilian conducting systematic removal of patrimonialism to a radical neohumanismo concentrated on human dignity and greater solvency of executions (repersonalization of Civil Law ).
Keywords: law of obligations. Brazilian Civil Law. Human Dignity. Patrimonialism. Classification of Obligations.
Tanto a obrigação quanto o contrato assumem atualmente o ponto crucial do Direito Privado, sendo considerado por muitos renomados doutrinadores como os institutos mais importantes de toda ciência jurídica.
É indispensável que se compreenda os conceitos básicos da relação jurídica obrigacional[2], a teoria geral das obrigações é o primeiro tema disciplina na parte especial da codificação civil vigente (precisamente entre os arts. 233 ao 240).
Sem dúvida, o Direito das obrigações é o mais lógico de todos os ramos do Direito Civil, e também o mais refratário às mudanças. Objetivamente o Direito das Obrigações é definido como conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre credor e um devedor a quem cabe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
Observa-se que a evolução desse instituto jurídico está nitidamente relacionada com o desenvolvimento das relações relacionado com o desenvolvimento das relações econômicas, o que corrobora o ensinamento de Orlando Gomes que destaca que é por meio das “relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, sob as formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens”. (In GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p.3).
Um conceito mais contemporâneo[3] de Álvaro Villaça Azevedo ensina que a obrigação é relação jurídica transitória de natureza econômica, pela qual o devedor cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja ao credor executar o patrimônio do devedor para a satisfação de seu interesse.
É evidente a ênfase dada ao inadimplemento. A relação obrigacional não é integrada a nenhum direito subjetivo. Somente aqueles de conteúdo econômico (direitos de crédito), passíveis de circulação jurídica, poderão participar de relações obrigacionais, o que descarta, de plano, os direitos da personalidade.
Apesar dos direitos da personalidade possuir como marcante característica a extrapatrimonialidade existem expressões pecuniárias de algumas espécies desses direitos, como os direitos autorais que se dividem em direitos morais (próprios da personalidade) e os patrimoniais (direitos de usar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica, perfeitamente apreciável economicamente).
O direito de crédito corresponde ao dever de prestar, sendo de natureza essencialmente pessoal e, não se confunde, portanto, com os direitos reais em geral.
Portanto, conclui-se enquanto que os direitos reais são disciplinados pelo Direito das Coisas; os direitos de crédito (pessoais) integram o estudo do Direito das obrigações.
Apesar da grande distinção entre os direitos reais e os direitos pessoais existem ainda as figuras híbridas, tal como ocorre com as obrigações propter rem que se transmitem automaticamente para o novo titular a que se relacionam Tais obrigações mistas constituem limitações de fruição e disposição da propriedade, sendo oponível erga omnes.
Cumpre ainda distinguir a obrigação propter rem das obrigações com eficácia real e que possui anotação preventiva no registro imobiliário, como por exemplo, o compromisso de compra e venda e os contratos de locação conforme dispõe o art. 8º da Lei 8.245/1991.
Em sentido amplo, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam a obrigação como sendo relação jurídica pessoal por meio da qual a parte devedora fica obrigada a cumprir (seja de forma espontânea ou coativa) uma prestação patrimonial em proveito da outra.
Entendemos, pois que a relação jurídica obrigacional é composta por três elementos fundamentais: a) subjetivo; b) objetivo ou material; c) ideal, imaterial ou espiritual (ou vínculo jurídico[4]).
Porém, note-se, outrossim, que existem relações mais complexas, na qual cada parte é, simultaneamente credora e devedora uma da outra. É o caso da obrigação decorrente do contrato de compra e venda: o vendedor é credor do preço e o devedor da coisa; ao passo que o comprador é credor da coisa e devedor do preço.
É interessante sublinhar as quatro características das obrigações retiradas da análise de seus elementos[5] componentes, a saber:
a) patrimonialidade[6] (posto que a obrigação deva ser avaliável em dinheiro ou em valor) – conteúdo econômico;
b) mediação ou colaboração devida vez que o credor não pode exigir de forma direta e imediata o seu direito necessitando da colaboração do devedor para obter a satisfação do seu interesse;
c) a relatividade (eis que a relação obrigacional é fixada e gera efeitos entre seus participantes);
d) autonomia – pela existência de uma disciplina própria dentro do Direito Civil, qual seja o Direito das Obrigações.
Sobre a patrimonialidade é conveniente respeitar a tendência vigente no Direito Civil contemporâneo flagrantemente constitucionalizado que associa o conteúdo patrimonial ao respeito da dignidade da pessoa humana. Desta forma, os contratos relacionados com a saúde e a moradia estão regiamente protegidos pela Constituição Brasileira.
Nesse sentido, veio o STF em 2008 afastar a possibilidade de prisão civil por dívida do depositário infiel, havendo depósito típico, atípico ou judicial. Por conta da Emenda Constitucional 45/2004 que deu aos tratados internacionais de direitos humanos o status constitucional, ou supralegal (Vide STF HC 87.585/TO, Rel. Ministro Marco Aurélio, 03.12.2008).
Em 03.12.2008 com RE 466.343-SP em novo horizonte surgiu, pois os novos votos proferidos reconheceram o fim da prisão civil do depositário civil pouco importando a natureza do depósito. Assim o posicionamento do STF despontou novo entendimento jurisprudencial voltado para a internalização dos direitos humanos. Num Estado Constitucional e humanista de direito descabe a prisão civil contra o depositário infiel, qualquer que seja esse depósito.
Concluímos que a única hipótese admissível de prisão civil é a relacionada com alimentos, seguindo a orientação já firmada pelo STJ (Resp 914.253. Recurso repetitivo. Rel. Min. Luiz Fux, j.02.12.2009).
Pela incidência da boa-fé objetiva Judith Martins-Costa há um redimensionamento das obrigações que deve ser tida como uma relação de cooperação entre o devedor e credor.
Nelson Rosenvald sintetizou bem como deve ser analisada a relação obrigacional principalmente em face da despatrimonialização, a superação do estrito formalismo e positivismo, justificando sua conceituação como processo.
É equívoco confundir a patrimonialidade[7] com a noção de patrimonialização das obrigações, posto que essa signifique os bens do devedor sujeitam-se à garantia do débito (sejam presentes ou futuros).·.
Cumpre destacar segundo a tese da obrigação como processo que reafirma que os credores e devedores não estabelecem relações de subordinação e, sim de cooperação, a fim de que o adimplemento verifique-se como forma mais satisfatória que possível e de maneira menos onerosa ao devedor.
A lógica da obrigação como processo é bem ilustrada por um caso concreto na Justiça do Trabalho no qual foi realizado acordo entre o reclamante o reclamado onde este se comprometeu a pagar ao reclamante a quantia de mil reais em espécie na Secretaria da Vara de Trabalho em determinada data. E, assim procedeu o reclamado, efetuando o pagamento então valor avençado em moedas de cinquenta centavos. Diante do ocorrido, o reclamante ingressou com ação reclamando pela indenização por danos morais, e na qual fora firmado o acordo no valor de dois mil reais, que representou o dobro do valor avençado originariamente.
Eis que o correto processamento da relação impõe a observância de deveres anexos oriundos do princípio da boa-fé objetiva posto que o caso concreto acima relatado que o credor descumpriu o dever de colaboração e cooperação.
Tal tese da obrigação como processo faz referência ao trabalho de Clóvis de Couto e Silva que se inspirou na fecunda doutrina alemã que leciona que a obrigação deve ser encarada como um processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes.
As obrigações pela ótica e disciplina do vigente Código Civil brasileiro há três paradigmas que redimensionaram o direito das obrigações bem como o direito privado como todo e, reforçaram a socialidade, a eticidade e a operabilidade.
A socialidade é conceito que informa que todo o direito, em particular o direito subjetivo corresponde ao poder de agir do indivíduo, concedido pelo ordenamento jurídico, a fim de satisfazer interesse próprio.
O individualismo desenfreado pregado pelo positivismo clássico, bem peculiar à ideologia liberal converteu-se em egoísmo, aprisionando o valor como o trabalho ao capital e, trazendo em seu bojo apenas a igualdade formal (bem traduzidas nas constituições do século XIX e início do século XX) que esculpiram sistema jurídico profundamente exclusivista onde só existem espaços para certos protagonistas como o proprietário, o contratante e o marido (e pai).
Mas, com as atrocidades particularmente sofridas na Segunda Grande Guerra Mundial, os ordenamentos jurídicos passaram a perceber que todo o direito subjetivo terá que necessariamente corresponder a uma função social[8], ou seja, deverá ter correspondência entre uma atividade e as necessidades do organismo social.
Assim, o Direito em sua essência passa a ter finalidade, o que importará impor limites ao exercício dos direitos subjetivos e, estes serão dados pela sociedade. Propõe-se assim, a harmonia entre a autonomia privada da pessoa e o princípio da solidariedade social, equilibrando uma desejável conciliação entre a liberdade e a igualdade material.
Nesse conceito evolutivo[9], todo poder é dado para satisfação do credor, instituindo-se o que denomina poder-dever e direito-função.
Em verdade, a função social[10] das obrigações corresponde a um limite interno e positivo (posto que atue dentro da estrutura do direito subjetivo que lhe concede dinamismo e finalidade e, sendo positivo posto que não vise inibir a atuação do indivíduo).
Dessa forma, o bem como categoria jurídica é pautada por um fim, assim como a relação jurídica será pautada por uma finalidade comum. Rosenvald aponta que o Código Civil vigente considera a obrigação como processo que nasce, transforma-se e extingue-se, a partir de uma série de atos coordenados que possuem uma finalidade: o adimplemento.
A socialidade ou função social do direito obrigacional consiste exatamente na manutenção de uma relação de cooperação entre os seus partícipes – bem como entre estes e a sociedade, a fim de que seja possível, ao seu término a consecução do bem (fim) comum da relação jurídica, que é o adimplemento.
Este se verificará da forma mais satisfativa ao credor – em favor de quem se constituiu a prestação – e de forma menos onerosa ao devedor, afinal ele quer resgatar a sua liberdade, que fora cedida em razão da relação obrigacional.
Analisando as fontes obrigacionais[11] do direito brasileiro que correspondem às instâncias normativas como: a lei, costume, analogia, jurisprudência, os princípios gerais do direito, a doutrina e a equidade.
Na doutrina destacam como fonte a lei (apesar da discordância de alguns doutrinadores) sendo esta fonte primária e direta de todas as obrigações (não obstante ser também a principal fonte de nosso Direito).
Para Orlando Gomes só pode a lei ser considerada como fonte de obrigações quando acompanhada de um fato jurídico. Já para Fernando Noronha enfatiza que a lei sozinha não é fonte obrigacional, sendo indispensável a presença da autonomia privada da vontade. Por outro lado, sozinha também não gera obrigação.
Pelo Direito civil contemporâneo, a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar seus próprios interesses, o que é decorrente dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana.
Flávio Tartuce advoga a tese de que isoladamente a lei pode positivamente gerar obrigação, é o caso dos alimentos. Mas, modestamente advogo que é o parentesco e o direito de família prestigiado pelos laços de solidariedade é que realmente geram a obrigação alimentícia.
De sorte que, a lei apenas serviu de instrumento a constituir o dever de prestar alimentos, aliado aos fatos jurídicos que tramam a necessidade do alimentando e endossam a possibilidade do alimentante.
Mesmo no caso dos alimentos oriundos do ato ilícito, também não é a lei isoladamente a gerar a obrigação, mas a violação do neminem laedere que existe como regra fundamental de convivência humana e que justifica a responsabilização civil e o dever de indenizar[12].
Os contratos representem a principal fonte do direito obrigacional. Principalmente as figuras típicas do Direito Civil tais como compra e venda, permuta, contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, a prestação de serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, a comissão e, etc. Havendo ainda as figuras atípicas como factoring, know-how, leasing e, etc.
Para fins didáticos, é bom frisar que não se confunde contrato com a obrigação, o contrato na visão clássica é negócio[13] jurídico bilateral ou plurilateral que objetiva a criação, modificação e extinção de direitos e deveres como conteúdo patrimonial.
Os atos ilícitos e abuso de direito igualmente são relevantes fontes de obrigações com enorme aplicação prática, posto que gerem a obrigação de indenizar.
Para melhor caracterizar o abuso de direito faço a ilação metafórica com o filhote urubu que nasce branco, bonito como quase todos os filhotes em geral, mas com o crescimento se transforma numa ave de rapina de penugem negra e que se alimenta de dejetos putrefatos.
Explicando mais adequadamente: quem comete o abuso de direito inicialmente exerce um direito que é seu e legítimo, e de caráter lícito, mas extrapola sua esfera jurídica e a razoabilidade, vindo realmente afetar de forma danosa a esfera jurídica de outrem (por vezes de forma culposa ou dolosa).
Em razão dos contratos são aplicáveis todos os seus princípios do direito obrigacional tais como: a autonomia privada, sua força obrigatória (pacta sunt servanda[14]), o consensualismo[15], a relatividade de seus efeitos, a função social dos contratos e a boa-fé objetiva.
É conveniente sublinhar que vigem os limites à autonomia privada impostos pela ordem pública e nos bons costumes que variam conforme o contexto geográfico e histórico.
Por consensualismo devemos entender que basta o simples consentimento para que o contrato se forme. É a superação do rigor formal ou do formalismo tão prevalente no passado recente quando então o contrato só obtinha força obrigatória quando cumprida a solenidade[16].
Em regra o contrato terá a forma livre, salvo que a lei expressamente impuser certo requisito formal, como é clássico exemplo previsto no art.108 do Código Civil que determina ser a escritura pública essencial para a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre bens imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no país.
Já outros contratos apesar de não necessitarem de escritura pública para seu aperfeiçoamento podem requerer a forma escrita como a fiança e o seguro (arts. 819 e 758 do C.C.).
Outra fonte dos direitos obrigacionais refere-se aos atos unilaterais que são declarações unilaterais de vontade previstas no Código Civil, como é o caso da promessa de recompensa[17], gestão de negócios[18], o pagamento indevido e do enriquecimento sem causa.
Por fim, os títulos de crédito são os documentos essencialmente autônomos e atestam a existência da relação obrigacional de natureza privada. O estudo dos títulos de crédito interesse mais propriamente ao direito empresarial.
Os atos unilaterais (estão regulados do art. 854 ao art. 886 do C.C.). O mais interessante é a gestão de negócios que caracteriza um quase contrato, pois há a atuação do indivíduo, sem autorização do interessado, na administração de negócio alheio, assumindo a responsabilidade civil perante este e as pessoas com que tratar. Trata-se de gestão sem poderes, onde o gestor atua diretamente sem mandato, mas resta responsável pelo dono do negócio e perante terceiros com quem contratou.
É bastante delicada a posição do gestor pois além de não ter direito de ser remunerado, deve agir conforme a vontade presumida do dono do negócio sob pena de responsabilização civil (art. 861 do C.C.).
Caso a gestão for iniciada contra a manifesta vontade do dono ou presumível vontade, o gestor responderá mesmo ante o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (fenômeno embora presumível, porém inevitável) conforme informa o art. 862 do Código Civil. E, se os prejuízos da gestão[19] excederem ao seu proveito, poderá o dono do negócio[20] exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou que indenize o valor correspondente à diferença (vide art. 863 do C.C.).
Consoante ao princípio da boa-fé objetiva (que tanto prestigia o dever anexo de informação) deverá o gestor de negócios comunicar ao dono do negócio a respeito de sua atuação, aguardando a resposta, se essa espera não resultar perigo (art. 864 do C.C.) e caso faleça o dono, as informações devem ser repassadas e dirigidas aos seus sucessores, deve ainda o gestor atuar com máxima diligência conforme o caso concreto ( art. 865 do C.C.).
A estrutura da obrigação comporta elementos, o elemento subjetivo ou pessoal (credor, devedor); elemento material ou objetivo: a prestação; e, o elemento ideal, material ou espiritual: o vínculo jurídico.
O elemento subjetivo pode ser pessoa física ou jurídica e deve ser determinados ou pelo menos determináveis. Entretanto, pode haver indeterminação subjetiva da relação obrigacional (por exemplo, um devedor que assina um cheque ao portador, não sabendo quem irá sacá-lo no banco; há então, momentânea indeterminação).
Tanto pode haver indeterminação subjetiva passiva e ativa. Pode ocorrer nas obrigações propter rem, prestações de natureza pessoal que acedem a um direito real, acompanhando-o religiosamente em todas as suas mutações de titularidade.
Cabe ainda ressaltar que quando as qualidades de credor e devedor fundirem-se numa só pessoa operar-se-á a extinção da obrigação por meio da confusão (art. 381 do C.C.).
O elemento objetivo que corresponde ao coração obrigacional é a prestação. É o objeto imediato da obrigação e por consequência do direito de crédito[21]. Pode ser a própria atividade positiva (ação) ou negativa (omissão) do devedor, satisfativa do interesse do credor.
Prestação tecnicamente será sempre de conteúdo patrimonial. Podem ser positivas quando for de dar (coisa certa ou incerta) e a de fazer. Já serão obrigações de não-fazer que correspondem à abstenção juridicamente relevantes.
O elemento ideal da obrigação corresponde ao vínculo jurídico que une o credor ao devedor. A obrigação em todos seus aspectos deve ser compreendida como verdadeira relação pessoal originada de fato jurídico (fonte) por meio do qual o devedor fica vinculado a cumprir a prestação patrimonial de interesse do credor.
Abordaremos as principais classificações das obrigações e, percebe-se que o vigente Código Civil brasileiro não disciplina explicitamente todas as modalidades de obrigação, mas somente a obrigação de dar, de fazer e de não-fazer, as alternativas, divisíveis, indivisíveis e as solidárias.
A obrigação positiva de dar ou obligatio ad dandum é aquela em que o devedor compromete-se a entregar alguma coisa, seja certa ou incerta. Há na maioria das vezes há a intenção de transmissão de propriedade de coisa móvel ou imóvel.
Ocorre esse tipo de obrigação, por exemplo, no contrato de compra e venda. Em nossa codificação civil vigente[22] há a obrigação de dar que é subclassificada em duas modalidades: a de dar coisa certa ou obrigação específica (regulada nos arts. 233 a 242 do C.C.) e a obrigação de dar coisa incerta (regulada nos arts. 243 a 246 do C.C.).
Na obrigação de dar coisa certa o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa conforme expressa o art. 313 do Código Civil vigente.
Nesse sentido, o julgado publicado no Informativo n. 465 do STJ destaca-se o exemplo a respeito de entrega de grãos, com conteúdo bem interessante, in litteris:
“Consignatória. Dinheiro. Coisa devida. Trata-se de Resp em que se discute a possibilidade de, em contrato para entregar de coisa certa (no caso, sacos de soja) utilizar-se a via consignatória para depósito em dinheiro com força liberatória de pagamento. A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento de que somente a entrega do que faltou das sacas de soja seria eficaz na hipótese, visto que o depósito em numerário, estimado inclusive pelo recorrente quanto que ele entende devido, não pode compelir o recorrido a recebê-lo em lugar da obrigação pactuada. Vale ressaltar que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Destarte, a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa ou da quantia devida. Assim não é possível ao recorrente pretender fazê-lo por objeto diverso daquele a que se obrigou.” (STJ, 1.194.264PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01/03/2011).
A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios exceto se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso é relevante se reconhecer que vige o princípio que prevê a regra que o acessório segue o principal (accessorium sequitur principale) – princípio da gravitação jurídica[23]. Como acessórios devem ser incluídos os frutos, os produtos, as benfeitorias, as pertenças[24] que tenham natureza essencial.
Havendo obrigação de dar coisa e perdendo-se essa sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolvem-se a obrigação e o respectivo contrato para ambas as partes, sem o pagamento[25] das perdas e danos. Isso porque a coisa perece para o dono (res perit domino) conforme consagrado desde o Direito Romano.·.
Registre-se que a expressão “resolver” aqui, significa que as parte voltarão à situação primitiva, que era anterior à celebração da obrigação, sem outras consequências jurídicas.
Na ausência de culpa teremos o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e a força maior (evento embora previsível, totalmente inevitável). A culpa é a concebida lato sensu, englobando o dolo.
E também a culpa em sentido estrito ou stricto sensu (descumprimento a dever preexistente por imprudência, negligência ou imperícia).
Convém ainda esclarecer o conceito de condição suspensiva, que é o evento futuro incerto a que fica subordinada a eficácia de um negócio jurídico, obrigação ou contrato.
Em algumas situações, o devedor responderá mesmo pelo caso fortuito e pela força maior, a saber:
a) devedor em mora, a não ser que prove a total ausência de culpa ou que a perda da coisa, objeto da obrigação, ocorreria mesmo e não havendo a mora (art. 399 do C.C.);
b) havendo previsão contratual quanto à responsabilização por tais eventos (art. 393 do C.C.); c) havendo previsão legal quanto à responsabilização por tais fatos em casos específicos.
Sob outro ângulo, havendo culpa do devedor (ou culpa lato sensu, que engloba o dolo e a culpa stricto sensu) este responderá pelo valor da obrigação, sem prejuízo das perdas e danos que devem ser acrescidas (art. 234 do C.C.), ou seja, a resolução será mais onerosa pela soma de perdas e danos.
No conceito de perdas e danos deve se incluir tanto os danos emergentes (os chamados danos positivos) bem como os lucros cessantes (ou chamados de danos negativos). Lembrando que os danos emergentes constituem àquilo que a pessoa efetivamente perdeu.
Enquanto que os lucros cessantes são relacionados com o que razoavelmente se deixou de lucrar. Desta forma, e seguindo a concepção civil-constitucional do Direito Privado, devem ser indenizados também os danos morais ou extrapatrimoniais conforme consta o art. 5º, incisos V e X da CF/1988 além de outros danos compatíveis (como por exemplo, danos estéticos, danos ambientais, e etc.).
Frise-se que é a melhor solução para se reparar os danos sofridos pelo credor no caso de responsabilidade contratual, apesar do art. 186 do Código Civil vigente mencionar expressamente o “dano exclusivamente moral”, deve ser aplicado nos casos de responsabilidade extracontratual ou aquiliana[26].
Na obrigação específica, se a coisa estiver deteriorada ou desvalorizada sem culpa do devedor, o credor terá duas opções: a) resolver a obrigação, sem o direito de receber perdas e danos; b) ficar com a coisa, abatendo do preço o valor correspondente ao perecimento parcial.
Já o art. 236 do C.C. prevê que quando existe culpa do devedor na deterioração da coisa, abre-se ao credor novamente duas opções:
a) exigir o valor equivalente à obrigação originalmente pactuada, como o preço pago anteriormente, sem prejuízo das perdas e danos (danos materiais e morais);
b) aceitar a coisa deteriorada ou desvalorizando, também sem prejuízo de perdas e danos.
Até a tradição da coisa certa esta pertence ao devedor, com seus melhoramentos e acréscimos, pelos quais poderá então exigir majoração no preço pactuado, e se o credor não anuir com este, poderá o devedor resolver a obrigação.
Assim, tendo em vista a manutenção do sinalagma obrigacional e a vedação do enriquecimento sem causa, conforme o art. 884 do C.C. deverá o devedor exigir a majoração do preço, em não sendo atendido, poderá resolver a obrigação, sem pleitear perdas e danos posto que ocorrera a inexecução voluntária sem culpa das partes.
Quanto aos frutos, aplica-se o art. 237 do Código Civil segundo o qual os frutos percebidos e já colhidos pertencem ao devedor enquanto os frutos pendentes pertencem ao credor.
A obrigação de restituir coisa certa é modalidade de obrigação específica, disciplinada pelos arts. 238 ao art. 242 do C.C., o que inclui as consequências do seu inadimplemento.
O devedor assume o dever de devolver coisa que não lhe pertence; no caso de perda ou perecimento da coisa sem culpa do devedor e antes da tradição, aplica-se a remota regra pela qual a coisa perece para o dono (res perit domino), suportando o credor o prejuízo, conforme determina o art. 238 do C.C.
Assim, poderá o credor na qualidade de proprietário da coisa que se perdeu, poderá exigir os direitos que já existiam até o dia da referida perda.
Para concretizar, imaginemos a locação onde há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato. Ocorrendo o incêndio causado por causo fortuito e força maior e que destrói o bem locado, o locador (credor da coisa) não poderá pleitear novo imóvel do locatário (devedor da coisa) que estava na posse direta do bem, ou seu valor correspondente, mas terá direito aos alugueres vencidos e não pagos até a ocorrência do evento danoso.
Outro exemplo, no comodato de um automóvel, que venha ser roubado à mão armada, estando na posse direta do comodatário (devedor da coisa). A coisa perece para seu dono (comodante) não respondendo o comodatário sequer pelo valor do automóvel.
A regra res perit domino compreende certa complexidade e, considerada por alguns doutrinadores como injusta. Porém permanece em vigência desde os primórdios do Direito Civil.
Já, o art. 239 do C.C. aponta que se a coisa perecer por culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, acrescido das perdas e danos. Deve ser interpretado em complemento ao dispositivo antecedente (art. 238).
Para a obrigação de restituir, vigem regras específicas para eventuais deteriorações ou desvalorizações da coisa, previstas no art. 240 do C.C.
Com a culpa pela perda total ou parcial da coisa a ser restituída, o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa mais as perdas e danos que o caso determinar.
Sem culpa do devedor, o credor receberá a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer indenização, como ocorre nas hipóteses que envolvem as excludentes de responsabilidade (caso fortuito e força maior).
O enunciado 15 do CJF aprovado na I Jornada de Direito Civil informa que: “as disposições do art. 236 do C.C. também são aplicáveis à hipótese do art. 240 in fine”. É de se concordar integralmente com o referido enunciado sendo certo que as opções previstas no art. 236 do C.C. a favor do prejudicado também podem ser exercidas se a obrigação for de restituir, modalidade de obrigação de dar e havendo culpa do devedor.
É possível se o credor quiser, poderá permanecer com a coisa no estado em que se encontra (abatendo proporcionalmente seu desvalor), ou exigir o seu equivalente, somada as perdas e danos, conforme dispõe o art. 236 do C.C.
Como a coisa perece para o dono e, pelos mesmos fundamentos, lidos em sentido contrário, havendo melhoramentos, essas vantagens também serão acrescidas ao patrimônio do proprietário da coisa, no caso o credor da obrigação.
Notando-se que se o devedor gastou dispêndio com a coisa, aplicar-se-ão as regras referentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa e má-fé (art. 242 do C.C.). Verifica-se, portanto, está sincronizada com a vedação de enriquecimento sem causa e com eticidade, prevê que o devedor deverá ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, conforme dispõem os arts. 1.219 e 1.222 da atual codificação civil vigente.
Apesar de ser nesse caso, a boa-fé subjetiva ou intencional (art. 1.201 do C.C.) deve-se compreender que o art. 242 também valoriza a boa-fé objetiva, entendida como o dever de conduta leal dos sujeitos obrigacionais (arts. 113 e 422 do C.C.).
O art. 242 do C.C. disciplina os frutos, e referente aos frutos percebidos, que são acolhidos pelo proprietário, no caso de terem sido colhidos pelo devedor, deverão ser observadas as regras que constam nos arts. 1.214 e 1.216 do C.C.
Sendo o devedor, possuidor com justo título, com boa-fé[27] (presumida) terá direito aos frutos referidos. Mas, em caso contrário, de má-fé, não haverá qualquer direito, além de responder por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como aqueles que por culpa sua, deixou de perecer (art. 1.216 do C.C.).
A Lei 10.444/2002 inovou pois trouxe ao credor a possibilidade de o credor pleitear a fixação de um preceito cominatório, via tutela específica, para fazer cumprir a obrigação de dar ( multa ou astreintes) ou com a determinação de busca e apreensão da coisa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e outras medidas no art. 461, §5º do CPC. Em todos os casos, ora apresentados, portanto, é possível, antes da conversão da obrigação de dar em perdas e danos.
Quanto à possibilidade de fixação de astreintes na obrigação de dar a coisa incerta, surge uma controvérsia. Flávio Tartuce com a devida vênia ao entendimento contrário esclarece que não é possível e, sustenta seu entendimento na interpretação do §1º do art. 461-A do CPC pelo qual “tratando-se da entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha, cabendo ao devedor escolher, este entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
Ora, como em ambos os casos, a coisa acabou seja pelo credor ou pelo devedor a perecer, resta clara que o preceito cominatório é fixado na obrigação de dar coisa certa, não na obrigação de dar coisa incerta.
Esclarece o Enunciado 160 do CJF/STF aprovado na III Jornada de Direito Civil que a “obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990”.
A obrigação de dar coisa incerta que é disciplinada pelos arts. 243 ao art. 246 do C.C. (é também chamada de obrigação genérica), cujo objeto é indicado pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que, em regra, cabe ao devedor. De qualquer forma, é curial saber que o objeto dessa obrigação é determinável (e não indeterminada).
Frise-se ainda que coisa incerta, não significa qualquer coisa, porém provisoriamente indeterminada e passível de futura determinação. A escolha é chamada de concentração que constitui um ato jurídico unilateral. É cabível ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação.
O art. 244 do CC em sua segunda parte apresenta o princípio da equivalência das prestações, pelo qual a escolha do devedor não pode recair sobre a coisa que seja menos valiosa.
Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é convertida em obrigação específica, e desta forma, aplicam-se as regras atinentes à obrigação de dar coisa certa (art. 233 ao art. 242 do C.C.). Antes de ocorrida a concentração, não se cogita em inadimplemento da obrigação genérica, em regra. Assim, também é aplicável o disposto no art. 313 do C.C.
O art. 246 do C.C. consagra a regra genus nunquam perit, ou seja, o gênero nunca perece, ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar a perda ou deterioração da coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento imprevisível) ou força maior (fator ou evento irresistível ou inevitável). Isso porque não ocorrer ainda a individualização da coisa, devendo o art. 246 ser lido em sintonia com o art. 245, ambos do Código Civil vigente.
Essa máxima que gênero nunca perece é aplicável na às coisas pertencentes ao gênero ilimitado (tais como: dinheiro, café, açúcar, e, etc). Se a coisa pertencer ao gênero limitado, o perecimento de todas as espécies que a componham acarretará a extinção da obrigação, responsabilizando-se o devedor pelas perdas e danos apenas na hipótese de ter atuado com culpa.
Obrigação de fazer ou obligatio ad faciendum pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.
Por vezes, a obrigação de fazer pode ser confundida com a obrigação de dar, sendo certo, porém que seus conteúdos são diferentes.
A obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma: a) obrigação de fazer fungível que pode ser cumprida por outra pessoa, à custa do devedor originário, sendo procedimentos que constam dos arts. 633 e 634 do CPC que fora alterado pela Lei 11.382/2006); b) obrigação de fazer infungível que possui natureza personalíssima ou intuitu personae (se por determinação do instrumento obrigacional ou pela natureza da prestação).
O art. 247 do C.C. prevê a última modalidade de obrigação de fazer. Nesta, negando-se o devedor ao seu cumprimento, a obrigação de fazer converte-se em obrigação de dar, devendo o devedor arcar com as perdas e danos, incluídos os danos materiais (arts. 402 ao art. 404 do C.C.) e os danos morais (art. 5º, incisos V e X da CF/1988).
Mas, antes de pedir indenização, o credor poderá requerer o cumprimento da obrigação de fazer nas suas duas modalidades, por meio de ação específica, execução de obrigação de fazer, com a cominação de multa ou astreintes pelo juiz, conforme os arts. 461 do CPC e art. 84 do CDC.
Quanto à obrigação de fazer fungível, Flávio Tartuce entende só ser possível a aplicação de astreintes somente ao devedor originário, o que visa à conservação do negócio pactuado entre as partes.
Somente haverá a conversão em perdas e danos em casos excepcionais, para preservação da autonomia privada e a conservação do negócio jurídico celebrado.
Vide ainda o Enunciado 22 do CJF/STF que reconhece a possibilidade de fixação de astreintes em obrigação fungível, inclusive contra a Fazenda Pública transcreve-se julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Multa diária – Cominatória – Execução fundada em título judicial. Cabível a cominação de multa diária (astreintes) contra a Fazenda Pública como meio executivo para cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou de entregar a coisa certa. Precedentes do Colégio Superior Tribunal de Justiça. Prazo fixado de forma moderada a permitir o cumprimento da obrigação e razoabilidade do valor da multa estipulada. Recurso improvido (TJSP, Apelação 531.396-5/1, São Paulo, 9ª Câmara de Direito Público, Relator Décio Notarangeli, 23/08/2006, v.u., Voto 1.228).”
Nas duas modalidades de obrigação de fazer se torne impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos, tal como ocorre em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável).
Exceção feita, se o devedor estiver em mora que responderá integralmente mesmo ante tais fenômenos ou eventos, conforme o art. 399 da codificação civil vigente (salvo comprovada isenção total de culpa do devedor ou que comprove que o evento aconteceria mesmo se não estivesse em mora).
Na hipótese de obrigação de fazer fungível sendo possível a substituição e ser cumprida por terceiro à custa do devedor originário, resta ao credor ainda a opção, antes da conversão em perdas e danos, que é a exigência do cumprimento da obrigação nos exatos termos expressos conforme os procedimentos do Código Processo Civil.
As modificações introduzidas, notadamente pela Lei 11.232/2005, referente às execuções fundadas em títulos executivos judiciais fundados em títulos executivos judiciais, que passaram a ser processadas no mesmo processo (ex vi o art. 475-I, caput e art. 475-N, I, III, V, VII do CPC), sendo conhecida essa etapa como cumprimento da sentença. Poderá ainda o credor, nos mesmos autos requerer as perdas e danos, caso em que a obrigação se converte em indenização.
Também se deu alteração substancial no art. 637, parágrafo único do CPC, onde se instituiu in verbis:
“Art. 637 – Se o credor quiser executar ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualmente de condições de oferta ao terceiro. Parágrafo único: O direito de preferência será exercido no prazo de cinco dias contados da apresentação da proposta pelo terceiro. (art. 634, parágrafo único).”
Conta-se o prazo de cinco dias para o exercício do direito de preferência, por parte do credor, da apresentação da proposta pelo terceiro. Trata-se de prazo decadencial e, não sendo exercido pelo credor, a prestação ficará a cargo do terceiro que apresentou a proposta.
Lembremos que as últimas alterações do diploma processual diante dos fins sociais que guiam as recentes reformas processuais que são a celeridade e a desburocratização, havendo grande facilitação para melhor efetivação do cumprimento da obrigação de fazer fungível.
Mesmo cumprida a obrigação por terceiro, poderá o credor pedir perdas e danos, desde que comprovados os prejuízos, mas somente diante dano efetivo (art. 403 do C.C.).
É possível também a fixação de astreintes. Traz uma novidade, se comparado à codificação anterior o art. 249 do C.C. pois em caso de urgência, poderá o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o feito, sendo depois ressarcido. Promove assim, espécie de autotutela[28] cível ou justiça com as próprias mãos, mas somente nos casos de urgência (sendo definidas pela jurisprudência, havendo doutrinadores favoráveis e contrários á essas mudanças).
Silvio Salvo Venosa elogia a inovação principalmente no sentido de se evitar prejuízo de difícil reparação. No futuro, porém, poder surgir posicionamento apontando sua aplicação para a obrigação de fazer infungível, por haver regra semelhante para a obrigação de não-fazer que tem natureza personalíssima. (art. 251, parágrafo único do Código Civil).
Quem é contrário a essa autotutela cível acusa de ser prejudicial, devido ao alto teor genérico da disposição legal. Sendo que se defende que esta só seria aplicável à obrigação de fazer fungível.
Convém registrar que há a tendência da pós-modernidade jurídica diante da desjudicialização dos conflitos e contendas que de certa forma confere prestígio ao exercício da autotutela[29] prevista no art. 249, parágrafo único do Código Civil.
Já a obrigação de não-fazer ou obligatio ad non faciendum corresponde a única obrigação negativa no direito privado brasileiro e, seu objeto é a abstenção de certa conduta.
Assim, seu descumprimento ocorre quando o devedor realiza o ato que deveria se abster. Em sua natureza é indivisível (art. 258 do C.C.), se o inadimplemento ocorrer sem culpa, será resolvida, o mesmo ocorrendo diante do caso fortuito ou força maior (art. 250 do C.C.).
A origem da obrigação negativa pode ter origem legal ou convencional. Na primeira hipótese bem exemplifica os direitos de vizinhança. Também pode ter origem convencional, como o contrato de sigilo industrial (secret agreement).
Prevê ainda o art. 251 do C.C. que o credor poderá realizar o desfazimento, ou ainda, poderá exigir do devedor ou realizá-lo por si, mediante ressarcimento e com face da culpa, ainda exigir perdas e danos.
Poderá ingressar com ação de obrigação de não fazer, requerendo a fixação de preceito cominatório ou astreintes. É importante diferenciar a obrigação de não-fazer transeunte (ou instantânea) e permanente conforme seja irreversíveis ou não, respectivamente.
As obrigações transeuntes ou instantâneas são irreversíveis, só cabe ao credor exigir perdas e danos. Já as obrigações permanentes, podem ser desfeitas sendo aplicável o art. 637 do CPC.
Novamente no parágrafo único do art. 251 do C.C. poderá o credor exercer a autotutela cível podendo desfazer, ou mandar desfazer mesmo sem autorização judicial, sem prejuízo de ressarcimento.
Deverá, no entanto, o operador de Direito ao utilizar tal dispositivo legal, agir com cautela a fim de evitar abusos. Por exemplo, quando o ex-empregado revelar dados ou informações que se comprometera de não divulgar, o credor poderá utilizar-se de meios próprios para calar o primeiro…
De toda forma, havendo abuso de direito caberá a aplicação do art. 187 do C.C. imputando-se responsabilidade objetiva conforme endossa o Enunciado 37 do CJF/STF que preceitua in litteris: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”
E, ainda a Súmula 410 do STJ (de 2009) in litteris: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.
Porém, infelizmente não é clara a exposição do verbete pois não menciona a qual multa se refere, se as astreintes ou a cláusula penal. Tendo sido feita a construção pelo vizinho, o proprietário prejudicado, independente da permissão judicial, estará autorizado pela lei a demolir o prédio construído irregularmente.
A classificação quanto à presença de elementos obrigacionais, há obrigação simples que é aquela que se apresenta com um credor, um devedor e uma única prestação. Tal obrigação possui o menor número de elementos ou componentes, é a chamada obrigação mínima.
Já a obrigação composta há pluralidade de objetos[30] (obrigação composta objetiva cumulativa) ou pluralidade de sujeitos obrigação composta subjetiva ativa e passiva que podem assumir as formas de obrigação solidária ativa, passiva ou mista.
As obrigações pecuniárias ou de dar dinheiro merecem destaque, devendo ser cumprido o modo de pagamento avençado, em princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento da obrigação e segundo prevê o art. 315 do C.C.
Conveniente é ressaltar o Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil que considerou a obrigação de creditar numerário na conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, sendo portanto, obrigação pecuniária (…)
Ocorre que em 27/11/1933 através do Decreto 23.501 se proibiram as estipulações de pagamento em ouro, ou qualquer moeda estrangeira, em detrimento da moeda nacional. Tal comando legislativo refletiu um nacionalismo crescente bem peculiar da década de 30, em razão da inflação e do desequilíbrio cambial.
Mais tarde, o Decreto-Lei 857/69 apesar de manter a obrigatoriedade de pagamento em moeda nacional, passou extraordinariamente admitir o pagamento em moeda estrangeira nos contratos internacionais tais como a importação ou exportação.
Com o Plano Real instituído pela Lei 9.069/95 admitiu que as operações e contratos regulados pelo Decreto-Lei 857/69 e o art. 6º da Lei 8,880 de 27/05/94 não estão sujeitos à obrigatoriedade de serem corrigidos pelo IPC r – índice de preços ao consumidor, o que dá entender que, nas hipóteses previstas em nossas leis, a correção monetária da obrigação pode ser feita em moeda estrangeira.
De toda forma, permanece a regra geral que prevê a obrigatoriedade de pagamento em moeda nacional, que tem curso forçado, para as obrigações exequíveis no Brasil, ressalvadas apenas aquelas relações contratuais de natureza internacional.
Lembrando-se ainda que se deva observar o valor nominal da moeda, significando que vige como regra geral o princípio do nominalismo que regula as chamadas dívidas de dinheiro.
Porém, em face da instabilidade de nossa economia, a doutrina elaborou o conceito de dívida de valor, muito importante a distinção uma vez que a Lei 6.899/81 generalizou a correção monetária para as dívidas em dinheiro em geral.
As dívidas de valor não teriam como objeto o dinheiro em si, mas o próprio valor aquisitivo expresso pela moeda.
Na obrigação de prestar alimentos, por exemplo, o devedor alimentante é obrigado não a fornecer certa quantia em dinheiro, mas sim, o que seja necessário para a mantença do credor alimentando. Portanto, se o valor estiver defasado, é possível haver revisão judicial.
Outro exemplo de dívida de valor é referente ao valor indenizatório referente às desapropriações, onde o Poder Público expropriante por exigência constitucional (art. 5º, inciso XXIV) há de pagar ao expropriado previa e justa indenização baseada no valor do bem expropriado, obtido mediante avaliação.
Devido a galopante inflação monetária que existiu e persistiu durante décadas no Brasil, a correção monetária fez-se necessária com base na criação de índices de atualização econômica, criando as chamadas cláusulas de escala móvel que poderiam ser escolhidas pelas partes pactuantes.
A Lei 6.205 de 1975 vedou a estipulação em salário mínimo como cláusula de atualização econômica de dívidas. E, em 1977, pela Lei 6.423 estabeleceu a ORTN – Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, posteriormente substituída de OTN criada pelo Decreto 2.284/86 apenas para obrigações ajustadas com prazo igual ou superior a doze meses.
Três anos mais tarde, a Medida Provisória 57/89 criaria o BTN, também disciplinado pela Lei 7.777/1989. Algum tempo depois, apesar da diminuição da inflação, houve ainda adoção de índices oficiais de atualização, surgiu então a TR – Taxa referencial criada pela Lei 8.177/1991 cuja fixação foi feita pelo Banco Central do Brasil.
Percebe-se, pois o constante esforço do governo federal em buscar eficientes mecanismos para correção da equação econômica dos contratos e obrigações exequíveis a médio e longo prazo.
Ao lado da TR[31] ainda existem outros índices, o que forma uma autêntica babel[32], o que nos exprime que nossa economia[33] não é tão estável quanto comentavam.
Cabe a advertência que a teoria da imprevisão não poderá ser confundida com a cláusula de escala móvel que decorre de prévia estipulação das partes contratantes a fim de corrigir eventuais distorções econômicas em contratos exequíveis a médio e longo prazo.
Já a teoria da imprevisão calcada na cláusula rebus sic stantibus consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos supervenientes e não imputáveis às partes com reflexos sobre a economia do contrato, poderá autorizar sua revisão, ou até mesmo seu desfazimento, por princípio de equidade.
O art. 317 do C.C. traz explícita aplicação da teoria da imprevisão, pois dá poderes ao juiz para corrigir o valor econômico do contrato se motivos imprevisíveis supervenientes, tornarem manifestamente desproporcional o valor da prestação devida, em cotejo com aquele pactuado ao tempo da celebração do negócio.
Assim poderá o juiz atualizar monetariamente a prestação contratual conforme os arts. 478 ao art. 480 do Código Civil, autorizando a revisão ou resolução do contrato.
É relevante sublinhar o disposto no art. 318 do C.C. que considera nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira bem como para compensar a diferença entre o valor desta e a moeda nacional, ressalvados os casos regulados em legislação especial, a exemplo de contratos internacionais de importação e exportação.
Com base no elemento subjetivo (ou sujeitos) as obrigações poderão ser: fracionárias, conjuntas, disjuntivas ou solidárias.
As obrigações fracionárias ou parciais, de certo ponto de vista pode ser decomposta em tantas obrigações quanto credores ou devedores, pois encaradas pela ótica ativa, não formam um crédito coletivo e, sob o prisma passivo, coligam-se tantas obrigações distintas quando os devedores, dividindo-se, o cumprimento da prestação entre estes.
As dívidas de dinheiro, por exemplo, em princípio são fracionárias: se Aurélia, Berenice e Carla adquiriram conjuntamente um automóvel, obrigando-se a pagar trezentos reais, não havendo estipulação contratual em sentido contrário, cada um deles, responderá por cem reais. Tais obrigações, obviamente, pressupõem a divisibilidade da prestação.
É verdade que a tese pluralista não é pacífica pois que para alguns doutrinadores há a unidade de obrigação e de prestação já para outros, há a unidade da origem e fracionamento posterior.
Prevalece, no entanto, na doutrina de que constituem diversas obrigações conexas entre si. Tal doutrina nega, porém, a pluralidade de sujeitos nas obrigações parciais, ao admitir que haverá tantas quantos os devedores.
Desta forma, cada obrigação parcial tem apenas um sujeito (seja ativo ou passivo). Ressalte-se, pois a regra geral de que a solidariedade não se presume, posto que resulte sempre da lei ou do contrato (acordo de vontades).
As obrigações conjuntas também chamadas de unitárias ou em mão comum conforme o direito germânico. Nesse caso, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos os pagamentos conjuntos de toda a dívida, não se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.
As obrigações conjuntas pressupõem a existência de patrimônio separado. Podemos imaginar a hipótese de três devedores obrigarem-se conjuntamente a entregar ao credor um caminhão carregado de soja. Em tal hipótese, nenhum dos devedores poderá pretender o pagamento isolado de sua quota, para se eximir da obrigação, nem o credor poderá exigir o pagamento parcial da dívida, buscando-se um adimplemento parcial. Apenas, desobrigam-se em conjunto, entregando toda a mercadoria prometida.
As obrigações disjuntivas onde existem devedores que se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida. Assim havendo, uma dívida contraída poderá ser cumprida por qualquer devedor. Observe-se que a conjunção “ou” vincula alternativamente os sujeitos passivos entre si.
Diferem as obrigações disjuntivas das obrigações solidárias, pois lhe faltar a relação interna (que é o mecanismo próprio da solidariedade), justificando, neste último, o direito regressivo do devedor que paga.
Obrigações solidárias são sem dúvida, uma das mais importantes do Direito obrigacional. Existe a solidariedade quando, na mesma obrigação concorre uma pluralidade de credores, cada um direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de devedores, cada um é obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva).
Nada impede existir solidariedade mista constituída pela vontade das partes submetida, intuitivamente, às regras que regulam a solidariedade ativa e passiva.
Existe nesse caso a unidade objetiva da obrigação, desta forma, o objeto é único, embora concorra mais de um credor ou devedor, cada um deles com direito ou sendo obrigado, respectivamente, a toda a dívida.
Apesar da pluralidade dos sujeitos vige a verdadeira unidade da obrigação, conforme informa o art. 264 do C.C.
Convém repisar que não havendo norma legal e nem estipulação negocial expressa que estabeleça a solidariedade, o juiz não poderá presumi-la da simples análise das circunstâncias negociais.
Cumpre apontar a hipótese de solidariedade que resulte de lei, é o que acontece com os pais, tutores, curadores, donos de hotéis, que são solidariamente responsáveis pelos causadores de dano (sejam os filhos, pupilos, tutelados, curatelados, hóspedes, educandos ou discentes) nos termos dos arts. 932 e 942 e parágrafo único do C.C. de 2002. E também prevista no segundo parágrafo do art. 2º do CLT.
Não confundir obrigações solidárias com obrigações in solidum (esta apesar de concorrem vários devedores, os liames que os unem ao credor são totalmente distintos), embora decorram de um único fato.
Desta forma, se o proprietário de um veículo empresta-o a um amigo bêbado, e este vem a causar um acidente, surgirão obrigações distintas para ambos os agentes (o proprietário do bem e do condutor) sem que haja solidariedade entre estes.
É muito raro encontrar solidariedade ativa mas a jurisprudência reconheceu a existência desta entre os titulares de conta bancária conjunta, que passam a movimentá-la livremente.
Sobre a seara trabalhista convém mencionar a súmula 129 do TST que afirma que a prestação de serviços a mais de uma empresa de grupo de serviços a mais de uma empresa de grupo econômico durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de vários contratos de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Cabe o alerta que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atingirá aos demais credores. Convém ainda lembrar que a solidariedade ativa, extingue-se, além do pagamento da dívida, pelas outras formas especiais de extinção das obrigações (novação, compensação, remissão e, etc…).
É muito comum a solidariedade passiva, onde ocorre a pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida. Note-se, porém, que o devedor que pagou toda a soma de dívida ou parte desta; terá direito a ação regressiva contra os demais coobrigados para haver a quota-parte de cada um.
O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções (defesas) que lhe forem pessoais (como, por exemplo: haver sido induzido em erro, coagido) e, bem como, as defesas que forem comuns a todos os devedores (valor cobrado excessivo, por exemplo).
Porém, não lhe aproveitam, contudo, as exceções ou defesas pessoais à outra devedor, assim se o devedor A fora induzido em erro ao assumir a obrigação, não poderá o coobrigado B, se demandado, utilizar contra o credor essa defesa, que não lhe diz respeito (art. 281 do C.C/2002).
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente obrigados ao pagamento do valor equivalente. Porém, pelas perdas e danos só responderá o devedor culpado (art. 279 do C.C/2002).
Convém distinguir a responsabilidade solidária da responsabilidade subsidiária (quando uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito). Por isso, existe uma preferência dada por lei e na fila (ou ordem) de excussão (execução) no mesmo processo; onde primeiro serão demandados os bens do devedor; não os encontrando ou sendo insuficientes, inicia-se a excussão de bens do responsável subsidiário por toda a dívida.
A expressão “subsidiária” refere-se em reforço de, ou, em substituição de, não sendo possível executar o efetivo devedor – sujeito passivo direto – da relação jurídica obrigacional devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída.
Não existe, a priori, uma obrigação subsidiária[34]. Nem sempre quem tem responsabilidade por um débito se vinculou originariamente a ele por causa de uma relação jurídica principal, como é o exemplo dos fiadores e dos sócios.
Obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que não têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma destas.
Como exemplo: “A” é devedor de “B” e se libera pagando um touro reprodutor ou um carro. Nada impede que a prestação tenha natureza diversa.
Interessante observar que o C.C. de 2002 seguindo a orientação anterior, não estabeleceu prazo para o exercício do direito de escolha, conforme seu capítulo dedicado às obrigações alternativas (art. 252 a 256 do C.C. de 2002), porém isso não significa que o optante pode fazer a qualquer tempo e nem pender para sempre, nesse caso deve-se aplicar-se o art. 571 do C.C. que prevê o prazo de dez dias.
Diante da impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas, sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Exemplificando: uma enchente destruiu o carro e matou o touro reprodutor que compunham o núcleo da obrigação alternativa (art. 256 do C.C. de 2002).
Porém, se ocorrer a impossibilidade de todas as prestações alternativas, por culpa do devedor, e não competindo a escolha ao credor, ficará obrigado a pagar o valor equivalente mais perdas e danos ( art. 254 C.C. de 2002).
Se a impossibilidade das prestações alternativas ocorrer por culpa do devedor e a escolha couber ao credor, poderá reclamar o valor de qualquer das prestações, mais perdas e danos ( art.255, 2ª parte do C.C. de 2002).
Se a impossibilidade da prestação alternativa ocorrer sem culpa do devedor, concentra-se na prestação remanescente (art. 253 do C.C. de 2002).
Da mesma forma, se a prestação se impossibilitar por culpa do devedor não competindo à escolha ao credor, poderá o débito ser concentrado na prestação remanescente (art. 253 do C.C. de 2002).
Em resumo:
a) Impossibilidade total sem culpa do devedor extingue-se a obrigação (art. 256 do C.C.);
b) Com culpa do devedor, se a escolha couber ao próprio devedor, deverá pagar o valor da prestação que impossibilitou mais perdas e danos (art. 254 do C.C.);
c) Havendo impossibilidade parcial (de uma das prestações alternativas) temos sem culpa do devedor, acarreta a concentração na prestação remanescente (art. 253 do C.C.) com culpa do devedor se a escolha couber ao devedor, o débito concentra-se na prestação remanescente ou o calor da que se impossibilitou mais as perdas e danos (art. 235 do C.C. do 2002).
Se o devedor ignorando que a obrigação era a alternativa, isto é, que tinha o direito de escolha, efetua o pagamento. Poderá retratar-se? Só se provar que houve vício de consentimento (dolo, coação e, etc…) ou outra hipótese ensejadora de nulidade.
Obrigações facultativas ou com faculdade alternativa[35] (ou de substituição) apesar de ter um único objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente.
Exemplo[36]: o devedor “A” obriga-se ao pagamento de dez mil reais facultando-lhe, todavia, a possibilidade de substituir a prestação originária por um automóvel usado.
Mas, se a prestação se impossibilitar sem culpa, a obrigação extingue-se, não tendo o credor o direito de exigir a proteção subsidiária.
Não se deve confundir as obrigações facultativas com as alternativas pois essa tem por objeto duas ou mais prestações que se excluem alternativamente. Trata-se de obrigações com objeto múltiplo.
Orlando Gomes destacou três efeitos das obrigações facultativas:
1. O credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;
2. A impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a obrigação;
3. Somente a existência de defeito na prestação devida poderá invalidar a obrigação.
Há um exemplo histórico de obrigação in facultate solutionis no Brasil que ocorreu por volta de 1990, quando se proibiram consórcios de carros. As administradoras de consórcio, a fim de burlar tal proibição, passaram a elaborar contratos cujo objeto consistia em motocicleta, tendo o consorciado a faculdade de fazê-la substituir por certo automóvel.
O objeto da prestação contratual era apenas um, entregar motocicleta. Facultativamente, porém, o credor, no caso o consorciado, poderia optar por um carro no lugar do moto. Observe-se que o objeto do contrato é a motocicleta, e não os dois, esta e o carro.
Tanto é verdade, que é em torno desta, da moto, que giram todas as vicissitudes do contrato, tais como o valor das prestações, os reajustes. Fosse o carro também o objeto do contrato, a situação seria bem diversa. Aliás, naquela ocasião específica nem era permitido consórcio de carro. Este aparecia in facultate solutionis, como faculdade do consorciado, quando fosse sorteado, ou ao fim do contrato.
No leasing, arrenda-se um bem, como por exemplo, um automóvel e, ao fim do contrato, surgem para o arrendatário três opções facultativas: renovar o arrendamento, comprar o bem, descontados os aluguéis já pagos, ou pôr fim ao arrendamento, restituindo o bem. Essas três opções surgem ao final do contrato de leasing, com faculdade do arrendatário.
Nas obrigações facultativas, a faculdade de substituir o objeto da obrigação por outro pode ser tanto do devedor quanto do credor, e não só do devedor, como se poderia pensar.
O equívoco, às vezes, repercute na própria legislação, como ocorre na Argentina, em que se define a obrigação facultativa, quando o devedor possuir a faculdade de substituir o objeto da prestação por outro.
Talvez esse engano tenha originado a ideia que se faz à faculdade de substituir o objeto do pagamento, esteja se referindo ao devedor, afinal este é quem paga, e não o credor.
Obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto a pluralidade de prestações que devem ser cumpridas conjuntamente. Mesmo que as prestações sejam diversas devem ser cumpridas, como se fosse uma só.
Obrigações divisíveis são as que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestação; já as obrigações indivisíveis, só podem ser cumpridas por inteiro. São disciplinadas pelos arts. 257 ao art. 258 do C.C.
As obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis ao passo que as obrigações de fazer só serão consideradas divisíveis quando a atividade puder ser fracionada (o que pode não ocorrer, por exemplo, se contratamos a pintura de um quadro, mas pode se dar na construção de muro. Também as obrigações de “não-fazer” são, em regra, indivisíveis.
De acordo com a boa doutrina, a indivisibilidade pode ser: natural (ou material) quando decorre da própria natureza da prestação; ou ainda poder ocorrer a indivisibilidade legal (ou jurídica) é o caso do módulo rural, as servidões prediais (art. 1386 do C.C. de 2002).
Normalmente, o imóvel pode ser pode ser dividido, mas por restrições de zoneamento, a lei pode proibir o fracionamento em determinada área.
Há ainda a indivisibilidade convencional decorrente do acordo entre as partes, presente no próprio título da obrigação. Também, segundo art. 258 do Código Civil vigente a indivisibilidade pode ocorrer por motivo de ordem econômica ou por razão determinante do negócio jurídico.
Nota-se ainda que o dever imposto a cada devedor de pagar toda a dívida não significa necessariamente que exista solidariedade entre estes, pois poderá o próprio objeto da obrigação determinar integral cumprimento do débito.
Dessa forma, o efeito é semelhante à solidariedade, embora a obrigação possa ser excepcionalmente, disjuntiva, lembrando-se da regra do art. 259 do C.C. que alude que quem paga integralmente a dívida, sub-roga-se (substitui-se) nos direitos do credor em relação aos demais coobrigados.
Pelas mesmas razões, havendo a pluralidade de credores, qualquer um destes poderá exigir a dívida integral (vide art. 260 do C.C.). Caio Mário da Silva Pereira, magistralmente explica sobre a distinção entre indivisibilidade e a solidariedade, a saber:
a) A causa da solidariedade é o título, sendo expediente técnico, ao passo que a individualidade é, normalmente, a causa é a natureza da obrigação;
b) Na solidariedade, cada devedor paga por inteiro porque seu dever é integral, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de se repartir em quotas a coisa devida;
c) A solidariedade é uma relação subjetiva, já a indivisibilidade é uma relação objetiva, enquanto que a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facultar a satisfação do crédito;
d) A solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto que a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar;
e) A indivisibilidade justifica-se com a própria natureza da prestação, sendo o objeto da prestação insuscetível de fracionamento; já a solidariedade tem origem técnica posto que resulte da lei ou do acordo das partes;
f) A indivisibilidade termina quando a prestação se converte em perdas e danos enquanto que a solidariedade conserva esse atributo.
Obrigações líquidas e ilíquidas
A líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Assim a prestação é individualizada. Por outro lado, a ilíquida carece de especificação de seu quantum para que possa enfim ser cumprida utiliza-se o procedimento de liquidação.
É bastante comum nas ações indenizatórias por violação da honra, da imagem onde não se formule pedido determinado. Aliás, a liquidação visa apenas individualizar o objeto da condenação, tornando certo e definido o valor da condenação à título indenizatório.
Obrigações condicionais posto que relacionadas aos eventos futuros e incertos, conforme ocorre quando alguém se obriga a dar a outrem um veículo quando este se casar. É relevante recordar que a condição é determinação acessória que faz a eficácia da vontade declarada depender de algum acontecimento futuro e incerto.
Cuida-se, portanto, de elemento acidental que subordina ou resolve os efeitos jurídicos de certo negócio. A existência da condição subordina não apenas a eficácia mais principalmente os direitos e obrigações decorrentes. Caso o devedor antecipe o pagamento, poderá exigir a repetição de indébito, por meio da actio in rem verso. Portanto, enquanto não ocorrida a condição, não se poderá haver direito ao crédito, de sorte que o pagamento antecipado é espúrio revelando o enriquecimento sem causa do credor.
Obrigações a termo se subordinam a evento futuro e certo. O termo é acontecimento futuro e certo que subordina o início e o término da eficácia jurídica de certo ato negocial.
O evento termo não subordina a aquisição de direitos e deveres decorrentes do negócio apenas seu exercício. Realizado ato, já existem o crédito e o débito, estando apenas com exigibilidade suspensa.
Assim, em caso de antecipação de pagamento não há enriquecimento sem causa. A antecipação ante tempus é mera faculdade, e não uma obrigação do devedor.
Obrigações modais são aquelas oneradas com um encargo, também chamado de ônus que imposto a uma das partes, que experimentará benefício maior.
O encargo é cláusula acessória que impõe ônus à pessoa física ou jurídica contemplada na relação creditória. Tal determinação acessória não suspende a aquisição e nem o exercício do direito, ressalvada a hipótese de haver sido fixado como condição suspensiva.
Geralmente é identificável pelas expressões “para que”, “com obrigação de”, “com o encargo de”. O não cumprimento do encargo não gera invalidade da avença e, sim a possibilidade de sua cobrança ou, eventual revogação conforme ocorre com a doação (art. 562 CC de 2002).
Classificação conforme o conteúdo das obrigações
Obrigações de meio é aquela em que o devedor se obriga empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. Exemplos: obrigações de médico, as dos advogados, posto que esses profissionais, a despeito de atuar com as regras técnicas e científicas, mas não podem garantir o resultado de sua atuação (a cura do paciente, o êxito no processo).
Obrigações de resultados onde o devedor não apenas vai empreender a sua atividade, mas, principalmente, vai produzir o resultado esperado pelo credor. É o caso do contrato de transporte em que o devedor se obriga a levar o passageiro, com segurança ao seu destino (transporte). Se não cumprir a obrigação, ressalvadas as hipóteses de quebra do nexo causal por eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo indenizar o outro contratante.
É relevante a questão do cirurgião plástico sendo estética, haverá segundo a melhor doutrina, a obrigação de resultado.
Porém, se for cirurgia plástica reparadora (decorrente de queimaduras, por exemplo), a obrigação do médico será reputada de meio, e a sua responsabilidade excluída, se não conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver utilizado as melhores técnicas disponíveis.
A doutrina e jurisprudência brasileiras são unânimes, até o presente momento, em considerar a cirurgia plástica estética como obrigação de resultado. Assim, há presunção de culpa, se o médico cirurgião plástico não adimplir integralmente a sua obrigação (o adimplemento parcial é considerado uma não execução da obrigação pela qual se comprometeu com o paciente contratante).
Obrigações de garantia possuem como escopo eliminar riscos que pesem sobre o credor, reparando suas consequências. A eliminação d risco que pertencia ao credor, representa bem suscetível de aferição econômica.
O exemplo típico de obrigações de garantia são os contratos de seguro, em que embora o bem pereça em face de comportamento de terceiro (como incêndio provocado) a seguradora deve responder. O fiador também assume obrigação de garantia.
Mora é mais frequente do devedor, é a chamada mora solvendi ou debendi, mas poderá haver mora do credor ou accipiendi ou credendi. Este retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação ainda realizável caracteriza a mora.
O Código Civil vigente aprimorou a redação legal, fazendo referência ao fato de que também incorrerá em mora o credor, caso se recuse a receber a prestação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
O art. 394 do C.C. trata da mora do devedor opera por conta do retardo culposo da obrigação. São os requisitos para a caracterização da mora do devedor:
a) A existência de dívida líquida e certa. Não é possível retardar culposamente o cumprimento da prestação incerta, ilíquida ou indeterminada;
b) O vencimento (exigibilidade) da dívida se a obrigação venceu, tornou-se exigível. Vencimento com termo certo ultrapassado o dia de vencimento, automaticamente constitui de pleno direito a mora.
Trata-se da mora ex re, onde o dies interpellat pro homine. Porém, não havendo termo definido, o credor deverá interpelar o devedor seja judicial ou extrajudicialmente, para finalmente constituí-lo em mora, e nesse caso, da mora ex persona (art. 397 do C.C.).
Cumpre apontar o precioso ensinamento de Arruda Alvim que expõe: “A citação inicial válida produz os seguintes efeitos: a) completa a formação do processo, agora em relação ao réu, pois o mesmo já existia entre o autor e o juiz, com relação bilateral (art. 263 do C.C.); e, especificamente, produz os efeitos discriminados no art. 219 do CPC, que entre outros, há o de constituir em mora e interromper a prescrição”.
Não há mora sem a concorrência da atuação culposa do devedor. Só o atraso já firma a presunção juris tantum de culpa, mas se ausente a culpa não poderá o credor responsabilizar o devedor (art. 396 do C.C.).
Responde o devedor pelos prejuízos a que mora der causa, mais juros, atualização monetária, seguindo os índices oficialmente e estabelecidos e ainda os honorários do advogado.
O segundo efeito da mora refere-se à responsabilização pelo risco de destruição da coisa devida, durante o período da mora do devedor. É a chamada perpetuatio obligationis conforme estatui o art. 399 do C.C.
A mora do credor apesar de menos frequente ocorre quando o credor se recusa injustificadamente a receber a prestação no tempo, no lugar e na forma convencionada. Trata-se da mora objetiva e independe da atuação culposa do sujeito da relação obrigacional.
Mesmo diante de motivo de força maior, há a caracterização da mora accipiendi. Mas na opinião de Pablo Gagliano Stolze e Rodolfo Pamplona Filho a mora do credor prescinde da aferição de culpa.
Não se deve confundir, outrossim, a mora accipiendi com situações em que a ausência da colaboração necessária do credor produz a definitiva desoneração do devedor.
Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400 do C.C. dispõe que o devedor resta isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga ainda o credor a ressarcir as despesas com a manutenção e conservação da coisa.
Em suma, a mora accipiendi traz os seguintes efeitos: a) subtrai do devedor o ônus pela guarda da coisa, salvo se agiu com dolo; b) obriga o credor a ressarcir o devedor, se houver oscilação entre o dia estabelecido para o pagamento (vencimento) e o dia de sua efetivação.
Purgação de mora efetiva-se com a oferta real da prestação acrescida dos valores referentes aos prejuízos causados pela mora (juros de mora, cláusula penal, despesas realizadas para a cobrança da dívida).
Tratando-se de prestação pecuniária esta deverá ser corrigida monetariamente se necessário (art. 401, I do C.C.). Pelo credor, dá-se a emenda da mora quando se oferece a receber, sujeitando-se aos efeitos da mora (art. 401, II do C.C.). A eficácia da purgação da mora é ex nunc, portanto, são devidos os juros até o dia da emenda.
Vale a pena registrar, porém, o entendimento da Súmula 173 do STF, na parte da purgação, explicitando a possibilidade de purgar a mora sem extinguir a obrigação principal ao afirmar que em caso de obstáculo judicial admite-se a purga da mora pelo locatário, além do prazo legal.
Juros é o rendimento do capital, preço por seu uso, preço locativo, prêmio pelo risco decorrente de empréstimo, cabendo aos economistas o estudo de sua incidência, da taxa normal em determinada situação, e suas repercussões na vida do país.
Os juros, em sua natureza jurídica, são em verdade, frutos civis correspondentes à remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital.
Podem ser classificados como juros legais ou convencionais e subdividem-se em compensatórios e moratórios. Serão compensatórios e visam remunerar o credor pelo simples fato de ter desfalcado seu patrimônio, concedendo o numerário solicitado pelo devedor.
Já os moratórios, traduzem a devida indenização do credor por força do retardamento culposo no cumprimento da obrigação. É normal com o mútuo feneratício onde o devedor pagará juros compensatórios devidos pela utilização do capital.
Se os moratórios serão devidos quando o adimplemento não obedecer ao dia do vencimento.
O Decreto-Lei 22.626, de 1933 (Lei da Usura), por sua vez, em seu art. 1º, vedou qualquer espécie de juros fosse estipulada com taxa superior ao dobro da taxa legal, perfazendo o teto máximo de 12% ao ano.
Todavia, infelizmente com a aprovação da EC 43/2003, o art. 192 da CF/1988 passou a ter a seguinte redação:
“O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro, nas instituições que o integram”.
Tal dicção conferiu maior flexibilidade ao mercado financeiro nacional bem como maior autonomia ao Banco Central.
Na prática, as atividades bancárias continuarão regidas por normas administrativas, até que se cuide de implementar as referidas leis complementares, a lamentavelmente cabe sentir a insegurança quanto à taxa de juros aplicável.
O legislador civil não mais estipula o percentual máximo e emprega como base a taxa que estiver em vigor para mora dos impostos devidos à Fazenda Nacional (SELIC).
Acirrado debate doutrinário e jurisprudencial sobre a taxa Selic surgida como índice de remuneração dos títulos da dívida federal corresponde à média ajustada dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais. E é ficada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM) do Banco Central do Brasil. Seu cálculo foi disposto pela Lei 8.961/1995 e complementada pela Lei 9.065/95 determinando serem os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). Tal índice é destinado a ter utilização subsidiária somente quando a lei não dispuser de modo diverso.
Há uma divergência no STJ, sendo a 1ª Turma favorável ao uso dessa taxa enquanto a 2ª Turma mostra-se contrária, vendo-a como inconstitucional e ilegal.
A utilização da taxa SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BaCen e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração.
A taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. A taxa Selic cria anômala figura do tributo rentável. Os títulos podem gerar renda; os tributos, per se, não.
Juros e atividade bancária
O STF editou a Súmula 596 que dispôs: “as disposições do Decreto-Lei 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional”.
E, mais uma vez, os bancos e as demais instituições financeiras não se sujeitam ao império da lei para conter a prática abusiva dos juros no Brasil.
Arnoldo Wald aponta que não é possível para a Constituição federal regular a matéria tipicamente conjuntural e que só deve fixar os princípios gerais sobre a matéria, abordando a existência e competência do Banco Central e o Conselho Monetário Nacional.
Tal argumento bastante simplista tem amparado inúmeros abusos cometidos no mercado financeiro principalmente em razão da rarefeita legislação bancária.
Pablo Stolze discorda e afirma que existem razões sociais e de caráter emocional que têm levado determinados tribunais e juízes, alguns até inspirados no direito alternativo, a julgar normal ou sistematicamente, contra os bancos, esquecendo que a solidez dos mesmos constitui um dos pressupostos do desenvolvimento nacional.
Porém, há de ser um desenvolvimento equilibrado calcado nos valores sociais indisponíveis e que respeite os princípios de isonomia e da dignidade da pessoa humana.
Efetivamente temos uma política de juros arbitrária e uma prática constante de cláusulas abusivas nos financiamentos, e uma pífia remuneração dos depósitos bancários, que afinal é consumidor, e muitas vezes, não tem respeitada sua hipossuficiência.
Por isso, os bons julgadores, não por arroubos de emoção, e nem por mero sentimentalismo ou afinidade com o direito alternativo, mas empossados dos mais nobres sentimentos de justiça, têm invocado o Código de Defesa ao Consumidor, a Lei 8.078/1990 para fazer a justiça no caso concreto, julgando sempre quando tiverem de fazê-lo, contra o mais forte e a favor do mais fraco.
Se a legislação civil contemporânea, incluindo-se o CDC e o Código Civil de 2002 não reconhecessem a desigualdade as partes pactuantes em um contrato bancário, ignorando o princípio da boa-fé e a função social do contrato, não poderia alcançar o objetivo máximo de qualquer ordenamento jurídico, que é a pacificação justa dos litígios sociais.
Cumpre ainda asseverar que não existe superioridade formal entre as leis complementares e as leis ordinárias posto que cada uma atue em campos jurídicos distintos, não existindo interpenetração de competências legislativas.
Aliás, o CDC não pretende obviamente não pretende “estruturar o Sistema Financeiro Nacional”, mas colocar sob a égide de suas normas assim, como fez em face dos comerciantes, industriais e qualquer outro fornecedor, o que forçosamente inclui o banqueiro.
O fato de o CDC haver considerado a atividade bancária como serviço de consumo não significa que reestruturou normativamente o SFN, apenas impôs saudáveis limites, capazes de coibir os abusos que sempre cometeram.
Convém citar a Súmula 283 que preceitua que as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por estas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.
Ratificando ainda a Súmula do STJ 297 que preceitua a aplicação do CDC às instituições financeiras.
Os juros podem ser conceituados como sendo frutos civis ou rendimentos devidos pela utilização de capital alheio.
Informações Sobre o Autor
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
