O Acordo de Não Persecução Penal: Noções Gerais e Constitucionalidade

NON-CRIMINAL PERSECUTION AGREEMENT: GENERAL NOTIONS AND CONSTITUTIONALITY

Andressa Cecon Bidutti Souza – Bacharel em Direito e Assessora Jurídica do Ministério Público Estadual de Mato Grosso do Sul

RESUMO: Em razão da necessidade de buscar soluções alternativas no Processo Penal, visando à celeridade na resolução de casos menos graves, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Resolução 181/2017, que foi alterada pela Resolução 183/2018, a qual prevê a possibilidade de o Ministério Público propor ao investigado o denominado acordo de não persecução penal. A referida resolução estabelece as hipóteses de cabimento e de não cabimento do acordo, como também prevê as consequências em caso de seu descumprimento. Caso o acordo seja cumprido, o procedimento de investigação será arquivado, impedindo-se a instauração de uma ação penal em desfavor do investigado, o que representa uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Embora haja, no ordenamento jurídico brasileiro, diversos exemplos de justiça consensual, haja vista a edição de leis, ao longo dos anos, prevendo a possibilidade de consenso entre as partes para a solução de conflitos penais, é certo que, atualmente, inexiste previsão legal para o acordo de não persecução penal. Nessa esteira, surge a discussão acerca da constitucionalidade e da legalidade do acordo previsto, unicamente, na resolução do CNMP. Contudo, tratando-se a resolução de ato normativo primário, pois equiparada às resoluções editadas pelo Conselho Nacional de Justiça, perfeitamente cabível e aplicável o acordo de não persecução penal.

Palavras-chave: acordo de não persecução penal; princípio da obrigatoriedade; justiça consensual.

ABSTRACT: Targeting to the promptness on less severe cases solution and the necessity in finding alternative solutions in the Penal Process, the National Council of Prosecution Services – NCPS edited the 2017/181 Resolution, which was changed by the 2018/183 Resolution, which provides for the possibility of Public Prosecution Service proposes to whom is investigated, a so-called non-criminal persecution agreement. This resolution establishes the acceptance and non-acceptance agreement hypotheses, as well as provides for the consequences in case of its noncompliance. If the agreement is accomplished, the investigation procedure will be shelved, preventing a criminal prosecution action to the detriment of whom is investigated, representing a mitigation to the criminal principle of mandatory. Although there is, on Brazilian system of laws, plenty of examples of consensual justice, considering the editions of the laws over the years, providing for the consensus possibility between the parts for the criminal conflicts solution, it’s true that, nowadays, there is no legal provision to the non-criminal persecution agreement. On that, it comes up with a discussion about constitution and the envisaged agreement lawfulness, but only on NCPS resolution. However, since the resolution is a primary regulatory act, because it is compared to the resolutions issued by the National Council of Justice, it is the non-criminal persecution agreement perfectly plausible and applicable.

Keywords: non-criminal persecution agreement, principle of mandatory, consensual justice.

SUMÁRIO: Introdução. 1 O Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal. 1.1 Mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal. 2 A Justiça Consensual na Esfera Criminal 2.1 Histórico Nacional da Justiça Consensual. 3 Acordo de Não Persecução Penal: A Resolução Nº 181, DE 07 de Agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, alterada pela Resolução 183, de 24 de Janeiro de 2018. 3.1 Hipóteses de Cabimento do Acordo de Não Persecução Penal. 3.2 Hipóteses de Não Cabimento do Acordo de Não Persecução Penal. 3.3 Da Formalização do Acordo de Não Persecução Penal. 3.4 Do Descumprimento do Acordo de Não Persecução Penal. 4 Discussão Crítica: Da Legalidade e da Constitucionalidade do Acordo de Não Persecução Penal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Diante de experiências estrangeiras, que buscam o consenso entre as partes para a solução de conflitos penais, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Resolução nº 181/2017, que prevê o acordo de não persecução penal.

O referido acordo representa uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, uma vez que permite que o membro do Ministério Público proponha ao investigado, caso presentes os requisitos legais, o acordo de não persecução penal, o qual, devidamente cumprido, impedirá a propositura da ação penal.

Nessa esteira, surgiram muitos questionamentos acerca da possibilidade de aplicação do referido acordo, uma vez que o mesmo não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro, estando amparado, única e exclusivamente, na resolução do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

Portanto, no primeiro capítulo deste trabalho, será realizada uma breve conceituação do Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal, apresentando-se o entendimento doutrinário acerca da mitigação ao referido princípio.

Prosseguindo, o segundo capítulo abordará a Justiça Consensual na Esfera Criminal, demonstrando os seus submodelos e apresentando um histórico nacional da política de barganha.

Adiante, o terceiro capitulo ingressará no cerne da pesquisa, trazendo informações acerca das resoluções 181/2017 e 183/2018, editadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público, as quais trouxeram a previsão do acordo de não persecução penal. Nesse capítulo, serão demonstradas as hipóteses de cabimento e de não cabimento do referido acordo, o momento de sua formalização e as consequências de seu descumprimento.

O quarto e derradeiro capítulo trará uma discussão crítica acerca da constitucionalidade e da legalidade do acordo de não persecução penal, em razão de estar previsto, unicamente, em resolução editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público.

Assim, o presente trabalho pretende demonstrar que a Resolução em epígrafe foi expedida dentro da estrita legalidade e da constitucionalidade, baseada em um histórico de política de barganha já existente em nosso país e inserida dentro de um contexto de política criminal.

A importância da discussão aqui apresentada se dá, precipuamente, em razão da necessidade de observância aos princípios constitucionais da celeridade e da eficiência no âmbito processual penal, visando, desta forma, solucionar com rapidez os casos de menor gravidade postos à análise do judiciário, permitindo que a máquina jurisdicional solucione, por pertinente, os casos mais graves de forma mais célere e eficiente.

1 O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL

Um dos princípios atinentes à ação penal pública é o denominado Princípio da Obrigatoriedade, também chamado de Princípio da Legalidade. Este princípio foi adotado com o objetivo de garantir a punição dos delitos praticados, tendo em vista que o poder/dever de punir deixou de ser privado e passou a pertencer ao Estado.

Segundo o princípio em comento, havendo indícios de autoria e provas da materialidade do fato típico delitivo, o titular da ação penal não dispõe da opção de oferecer ou não a denúncia.

Em outras palavras, o Ministério Público não poderá escolher em quais casos irá oferecer a denúncia, possuindo a obrigação de propor a ação penal sempre que presentes os critérios necessários para oferecê-la, como a justa causa.

Neste sentido, Alexis Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti e Marco Antônio Ferreira Lima (2015, p.97) lecionam que “o parquet não atua discricionariamente na presença evidente de materialidade e indícios de autoria, avaliando a conveniência e a oportunidade de se propor a ação penal: presentes as condições legais, ele é obrigado a fazê-lo.”

Entende-se, assim, que, presentes as condições para o oferecimento da denúncia, o Princípio da Obrigatoriedade retira do órgão ministerial a possibilidade de apreciar se é conveniente instaurar a ação penal para apuração dos delitos de que venha a ter conhecimento, visando não mantê-los impune.

Entrementes, Aury Lopes Jr (2018, p.129) explica que:

O dever de agir faz com que não exista margem de atuação entre denunciar, pedir diligências complementares ou postular arquivamento. Ou denuncia, se presentes as condições da ação; ou pede diligências complementares, nos termos do art. 16; ou postula de forma fundamentada o arquivamento.

Nesse contexto, é certo que o princípio da obrigatoriedade evidencia o dever de agir do órgão ministerial, sendo incorreto dizer que o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia em qualquer situação.

Não havendo as condições necessárias para a propositura da ação penal e sendo postulado o arquivamento do Inquérito Policial, o membro do Ministério Público não estará dispondo, por conveniência, da ação penal, mas estará agindo dentro daquilo que lhe é legalmente permitido.

Com efeito, torna-se importante ter em mente que a obrigatoriedade da ação penal não se traduz em imposição de oferecer denúncia a qualquer custo, mas apresenta uma ideia de dever de atuação, da qual se extrai que o Ministério Público não pode, sem justa causa, deixar de dar uma resposta aos fatos que lhe foram apresentados após a investigação.

Frise-se, nesse ponto, que a obrigatoriedade incide apenas quando presentes os requisitos necessários à propositura da ação penal.

1.1 Mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que prevê, em seu artigo 98, inciso I, a possibilidade de transação nas infrações penais de menor potencial ofensivo, criando os Juizados Especiais, permitindo, excepcionalmente, a não propositura da ação penal, despertou-se uma discussão dentre a doutrina atual.

Neste contexto, discute-se acerca da mitigação do princípio da obrigatoriedade, que consiste na possibilidade de o Ministério Público avaliar se oferece ou deixa de oferecer a denúncia, optando por propor, de imediato, o instituto da transação penal ao autor dos fatos.

Tem-se, dessa forma, uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade.

Nessa esteira, Fernando da Costa Tourinho Filho (2017, p.174) sustenta que “hoje, contudo, esse princípio da legalidade, entre nós, foi amenizado com o instituto da transação de que trata o art. 76 da Lei n. 9099/95.”

Desta feita, parte do entendimento doutrinário afirma que o advento da oportunidade de o órgão ministerial oferecer ou não a denúncia, consagra o princípio da oportunidade ou discricionariedade moderada, atinente à ação penal, como segue o entendimento de Fernando Capez (2018, p.168), que afirma:

A possibilidade de transação (proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade) está regulamentada pelo art. 76 da Lei n. 9.099/95, substituindo, nestas infrações penais, o princípio da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministério Público passa a ter liberdade para dispor da ação penal, embora esta liberdade não seja absoluta, mas limitada às hipóteses legais).

Perfilhando do mesmo posicionamento, Aury Lopes Junior (2018, p.129) entende que a transação penal se trata de “relativização do princípio da obrigatoriedade, ou, ainda, de uma nova concepção a ser incorporada no sistema processual penal brasileiro: discricionariedade regrada”.

Entretanto, outra corrente doutrinária defende que não há mitigação ao princípio da obrigatoriedade, pois, diante de uma prática delitiva, a opção do Ministério Público não está em agir ou não agir, mas consubstancia-se na forma como o órgão ministerial agirá: propondo a transação penal, excepcionalmente, desde que presentes as hipóteses legais permissivas da aplicação do referido instituto ou oferecendo a denúncia.

Cabe expor o entendimento de Afrânio Silva Jardim, citado por Paulo Rangel (2004, p.212), que sustenta não existir mitigação ao princípio da obrigatoriedade:

Divergindo da doutrina majoritária, entendemos que a Lei nº 9.099/95 não mitigou o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública condenatória. Não aceitamos dizer que nos Juizados Especiais Criminais vigora o princípio da discricionariedade regulada ou controlada.

A título de conhecimento, vale mencionar que há doutrinadores atuais que entendem que a Constituição Federal de 1988 sequer adotou o Princípio da Obrigatoriedade, compreendendo que referido princípio só teve sua razão de ser durante o regime de Estado autoritário. Veja-se:

Contudo, afigura-se que o critério da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública não possui razão de ser na contemporânea ordem jurídica brasileira, notadamente em face das normas da atual Constituição Federal, regedoras da persecução penal. Nesse sentido, registra-se que a atual Constituição Federal não contempla qualquer nota da referida obrigatoriedade, aliás, sequer o código de Processo Penal de 1941 a prevê expressamente, nada obstante que certa doutrina a contemple na interpretação, a contrário senso, do artigo 42 do referido Código. (SILVA; URANI, 2017, p.91-92)

Em que pesem os posicionamentos supramencionados, acertada está a linha de entendimento da doutrina majoritária, uma vez que a possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em casos específicos, ainda que presente a justa causa, manifesta evidente mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal.

2 A JUSTIÇA CONSENSUAL NA ESFERA CRIMINAL

A Justiça Consensual, ao longo dos anos, no processo penal brasileiro, vem ganhando firmamento, precipuamente em razão da edição de leis prevendo a possibilidade de consenso entre as partes para a solução de conflitos penais.

Vale destacar que a Justiça Consensual se divide em submodelos e nem todos eles são aceitos no Brasil.

Jamil Chaim Alves (2018, p.218) distingue, com maestria, os submodelos de justiça consensual. Veja-se:

1. Modelo reparador – como o próprio nome diz, a reparação de danos é o objetivo maior. Ocorre, principalmente, por meio da conciliação;
2. Modelo pacificador ou restaurativo – busca a pacificação interpessoal e social do conflito, a reparação de danos à vítima, a satisfação das expectativas de paz social etc. Aqui insere-se a denominada justiça restaurativa;
3. Modelo de justiça negociada – tem por base a confissão do delito, existindo um acordo com a acusação quanto à sanção aplicada ao acusado. Realiza-se por meio do plea bargaining;
4. Modelo de justiça colaborativa – aqui, o consenso tem por escopo obter a colaboração do acusado. É o que se dá nas hipóteses de colaboração premiada.

Em nosso ordenamento jurídico, os modelos reparador, pacificador ou restaurativo e de justiça colaborativa são perfeitamente aceitos e aplicáveis. Já o modelo de justiça negociada inexiste no Brasil, sendo evidente no modelo norte-americano e é denominado de plea bargaining. Ocorre que, alguns institutos previstos em nosso ordenamento jurídico apresentam contornos de justiça negociada, como mais a frente será demonstrado.

Assim sendo, com a perfeita distinção dos submodelos em que a Justiça Consensual se divide, pode-se, agora, explanar acerca de sua evolução na legislação brasileira, demonstrando, brevemente, em quais submodelos os institutos já existentes em nosso ordenamento jurídico se enquadram.

2.1 Histórico nacional da justiça consensual

A regulamentação nacional da Justiça Consensual, em seus submodelos, evidencia-se pela edição de diversos diplomas normativos.

Nesse diapasão, impende destacar a Lei 9099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Nela estão previstos, em fase preliminar, isto é, antes do oferecimento de denúncia, os institutos da transação penal (artigo 76) e da composição dos danos civis (artigo 72).

Até mesmo após o oferecimento da denúncia, o diploma normativo em questão prevê, em seu artigo 89, a propositura de Suspensão Condicional do Processo, pelo Ministério Público, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal, que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Note-se que, tanto a transação penal quanto a composição dos danos civis são propostas antes do início da ação penal, muito se assemelhando ao acordo de não persecução penal, tendo em vista que a aplicação dos referidos institutos impede a instauração de uma ação penal.

Pode-se afirmar, ainda, que esses institutos representam o modelo reparador, sendo que tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo apresentam contornos do modelo de justiça negociada, já que se traduzem na celebração de um acordo entre acusação e autor do delito, onde a este último se incumbe o dever de cumprimento de determinadas obrigações em troca do benefício de se ver livre da instauração de uma ação penal ou suspendendo-a (ALVES, 2018).

Quanto à justiça restaurativa, a Lei 9.099/1995 trouxe ao ordenamento jurídico as penas alternativas e assim também ocorreu com a Lei 9.714/1998, que alterou dispositivos do Código Penal, no que tange às penas restritivas de direitos.

Prosseguindo na explanação acerca dos modelos de justiça consensual, é pertinente citar o instituto da colaboração premiada, que está previsto, detalhadamente, na Lei 12.850/2013, denominada Lei das Organizações Criminosas (artigo 3º, inciso I e artigos 4º, 5º e 6º) e se enquadra no modelo de justiça colaborativa.

Ainda, a justiça colaborativa, em nosso ordenamento jurídico, está contemplada nos seguintes diplomas normativos: Lei 7.492/86 (Crimes contra o sistema financeiro nacional – artigo 25, §2º, incluído pela Lei 9.080/1995); Lei 9.807/1999 (Lei de proteção às vítimas e testemunhas – artigos 13 e 14); Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Capitais – artigo 1º, §5º, redação dada pela Lei 12.683/2012); Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas – artigo 41); Lei 12.529/2001 (artigo 87).

Convém destacar, outrossim, o advento da Resolução 225/2016 do Conselho Nacional de Justiça, que estabelece a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário e a edição da Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (alterada pela Resolução 183 de 24 de janeiro de 2018), a qual prevê o acordo de não persecução penal.

Neste pormenor, é importante destacar, sem maiores delongas, conforme entendimento de Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2018, p.24-29), que o denominado acordo de não persecução penal se amparou em experiências estrangeiras, haja vista o excesso de trabalho que dificultava a efetividade da Justiça Criminal.

Com supedâneo em experiências estrangeiras, alguns projetos de lei tramitam no poder legislativo federal, com o fito de alterar o Código Penal e o Código de Processo Penal, instituindo novas modalidades de barganha e colaboração com a justiça em nosso ordenamento jurídico.

Destaca-se que está em tramitação o Projeto de Lei nº 9054/2017 do Senado, que busca, dentre outras providências, alterar o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), incluindo o artigo 394-B, o qual prevê que o Ministério Público poderá, antes de oferecida a denúncia, propor a aplicação imediata de pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma do art. 46 do Código Penal, nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça, o que trará regulamentação legal ao acordo de não persecução penal, caso aprovado.

No mesmo sentido, o Projeto de Lei do Senado nº 236/2012 pretende modificar o Código Penal, estabelecendo, na parte geral, o Título VII, denominado “Barganha e Colaboração com a Justiça”. Referido título tem início com o artigo 105, que dispõe:

Art. 105. Recebida definitivamente a denúncia ou a queixa, o advogado ou defensor público, de um lado, e o órgão do Ministério Público ou querelante responsável pela causa, de outro, no exercício da autonomia das suas vontades, poderão celebrar acordo para a aplicação imediata das penas, antes da audiência de instrução e julgamento.

• 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;

II – o requerimento de que a pena de prisão seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º a 4º deste artigo;

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.

• 2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena de prisão, nos termos do disposto no art. 61 deste Código.
• 3º Fica vedado o regime inicial fechado.
• 4º Mediante requerimento das partes, a pena prevista no § 1º poderá ser diminuída em até um terço do mínimo previsto na cominação legal.

Adiante, o artigo 106 do projeto prevê o perdão judicial, a redução de pena ou a aplicação somente de pena restritiva de direitos ao acusado que tenha colaborado, efetiva e voluntariamente, com a investigação e com o processo criminal, estabelecendo, em seus incisos, os resultados que devem ser obtidos com a colaboração. No parágrafo único, consta que a aplicação do disposto no artigo depende de acordo celebrado entre o órgão acusador e o acusado, com a participação de advogado ou defensor.

Há, ainda, o Projeto de Lei 8.045/2010 do Senado, que pretende alterar o Código de Processo Penal, dispondo, no artigo 283, a possibilidade de celebração de acordo entre o Ministério Público e o acusado, para crimes com pena máxima até 08 (oito) anos. Segue, abaixo, a transcrição do artigo:

Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.

• 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;

II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo;

III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.

Por fim, recentemente, conforme divulgado na mídia, o Ministro da Justiça Sérgio Fernando Moro apresentou um projeto anticrimes, propondo alterações em 14 (quatorze) leis (BARBIERI; CAGARO, 2019). Dentre essas alterações, foram propostas medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal, incluindo o artigo 28-A, com redação similar à do artigo 18, da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Veja-se:

Art. 28-A. Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

• 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
• 2º Não será admitida a proposta nos casos em que:

I – for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – for o investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

• 3º O acordo será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.
• 4º Para homologação do acordo, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua legalidade e voluntariedade, devendo, para este fim, ouvir o investigado na presença do seu defensor.
• 5º Se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, devolverá os autos ao Ministério Público para reformular a proposta de acordo de não persecução, com concordância do investigado e seu defensor.
• 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
• 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação, prevista no § 5º.
• 8º Recusada a homologação, o juiz fará remessa dos autos ao Ministério Público para análise da necessidade de complementação das investigações ou oferecimento de denúncia.
• 9º A vítima será intimada da homologação do acordo.
• 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo, o Ministério Público deverá comunicar o juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
• 11. O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
• 12. A celebração e o cumprimento do acordo tratado neste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no inciso III do §2º.
• 13. Cumprido integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
• 14. Não corre a prescrição durante a vigência de acordo de não-persecução.

A proposta apresentada também prevê a inclusão do artigo 395-A, no Código de Processo Penal, o qual dispõe que: “após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.”

Com efeito, diante do histórico apresentado, resta evidente que a justiça consensual, com o passar dos anos, veio ganhando espaço e as alterações legislativas que estão sendo estudadas caminham no sentido de introduzir, no ordenamento jurídico brasileiro, além de outras formas de justiça consensual, o acordo de não persecução penal, o qual, atualmente, já está previsto na Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público.

3 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: A RESOLUÇÃO Nº 181, DE 07 DE AGOSTO DE 2017, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, ALTERADA PELA RESOLUÇÃO 183, DE 24 DE JANEIRO DE 2018

O acordo de não persecução penal, no Brasil, surgiu por inciativa do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que editou a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, alterada pela resolução 183, de 24 de janeiro de 2018.

A Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, veio dispor sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público e, em seu artigo 18, estabeleceu a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal. Por sua vez, a Resolução 183/2018, editada também pelo CNMP, apenas alterou alguns artigos da resolução anteriormente citada.

A expedição da Resolução 181/2018, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, amparou-se na necessidade de buscar soluções alternativas no Processo Penal para proporcionar celeridade na resolução de casos menos graves, priorizando recursos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento de casos mais graves.

Isso porque, é de conhecimento comum a existência de inúmeros processos que se acumulam nas varas criminais de todo país, sem que qualquer solução seja dada ao caso, fazendo com que a sociedade experimente, cada vez mais, a sensação de impunidade e de injustiça, pois o fato criminoso colocado sob a análise do judiciário permanece inerte e, muitas vezes, acaba prescrevendo.

Neste pormenor, vale transcrever o entendimento de Renee do Ó Souza e Rogério Sanches Cunha (2018, p.130), os quais destacam a vantagem da celebração do acordo:

Em suma, não se vislumbra prejuízo à Justiça Pública/interesse público, porque sob a análise do custo-benefício trazido pelo instituto, fruto da onda consequencialista em que se encontra o direito atualmente, em que já se reconhece a incapacidade do Judiciário dirimir, tempestiva e satisfatoriamente, todos os conflitos que a ele são levados, é muito mais vantajoso uma imediata decisão negociada, que cumpra a função dirimente do conflito do que uma decisão proferida ao longo de anos, incapaz de cumprir com as funções da pena e nem de recompor o sentimento social de validade das normas.

No entanto, como se verifica, não há qualquer outra disposição no ordenamento jurídico brasileiro acerca do referido acordo, a não ser propostas que tramitam no legislativo e que apresentam similaridade com o mesmo.

3.1 Hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal

Merece atenção o artigo 18, da Resolução nº 181/2017, que estabelece que, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado, acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante condições descritas nos incisos do artigo, ajustadas cumulativamente ou não.

Por pertinente, vale a pena a transcrição do referido artigo e de seus incisos:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

Denota-se que o último inciso torna o rol exemplificativo, já que permite ao membro do Ministério Público propor outra condição, desde que seja proporcional e compatível com a infração penal praticada.

Ainda, é importante destacar que as condições previstas nos incisos do artigo 18 não se tratam de penas, pois as obrigações são estabelecidas em momento anterior à ação penal, que sequer existirá em caso de cumprimento do acordo. Não se trata, portanto, de uma resposta referente ao jus puniendi.

De outro norte, a confissão (formal e circunstancial) exigida busca garantir que o acordo será celebrado com o verdadeiro autor da infração penal.

Nesse diapasão, exigir que o investigado confesse circunstanciadamente a prática do fato delitivo, significa que a confissão deve ser detalhada, mantendo coerência com as provas colhidas, evitando-se confissões ardilosas e induzidas. Já a formalidade da confissão consiste em registrar a mesma por meio de sistema audiovisual, lembrando-se, também, da necessidade de o investigado estar acompanhado de seu defensor (§2º, artigo 18).

Desta feita, o acordo poderá ser proposto aos investigados que praticarem crimes de média lesividade, sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena mínima abstratamente cominada ao delito seja inferior a 4 (quatro) anos, exigindo-se, ainda, a confissão da prática delitiva, a fim de possibilitar que o acordo seja formulado com a pessoa que realmente cometeu a infração penal.

3.2 Hipóteses de não cabimento do acordo de não persecução penal

Nos termos do artigo 18, §1º, da Resolução 181, do CNMP, não poderá ser proposto o acordo de não persecução penal nos casos em que:

I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

Comentando a Resolução editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, Francisco Dirceu Barros e Jefson Romaniuc (2018, p.52) lecionam que:

Através da regulamentação restritiva dada ao instituto em comento pelo CNMP, pode-se perceber que o acordo de não-persecução penal, na prática, tem incidência seletiva, sendo aplicável apenas aos delitos de média lesividade, funcionando como mais um instrumento ligado à justiça restaurativa, ao lado da composição civil dos danos, da transação penal, dentre outros.

Nesse diapasão, é certo que o acordo de não persecução penal é aplicado somente em casos de delitos de média lesividade, já que deve atender suficientemente à reprovação e prevenção do crime.

Infere-se, também, que o acordo não poderá ser proposto no caso de crimes hediondos ou equiparados nem quando houver incidência da Lei Maria da Penha (11.340/06). Havendo dano, o acordo não poderá ser celebrado caso o valor do mesmo seja superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso legalmente definido.

Ainda, o acordo não poderá ser proposto quando se tratar de investigado reincidente (art. 76, §2º, inciso I, da Lei 9.099/95), que possua maus antecedentes (art. 76, §2º, inciso III, da Lei 9.099/95) ou que tenha sido beneficiado, anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa (art. 76, §2º, inciso II, da Lei 9.099/95).

Outrossim, quando for cabível a transação penal, não será cabível o acordo de não persecução penal.

Além disso, a sua propositura não pode dar azo à prescrição do delito, em razão do tempo necessário para o cumprimento integral das obrigações.

Extrai-se, desta forma, que o acordo não possui aplicação irrestrita e que possui natureza subsidiária ao instituto da transação penal.

3.3 Da formalização do acordo de não persecução penal

A Resolução 181, do CNMP, em seu artigo 18, §3º, estabelece que o acordo de não persecução penal será formalizado nos autos de procedimento investigativo. Veja-se:

• 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)

Extrai-se, portanto, que o acordo poderá ser formulado tanto nos autos de procedimento investigatório criminal – PIC, quanto nos autos de inquérito policial, pois ambos os procedimentos detêm a mesma natureza jurídica (BARROS; ROMANIUC, 2018).

Inobstante, o §7º, do artigo 18, estabelece que o acordo de não persecução penal poderá ser celebrado na audiência de custódia.

Ainda, verifica-se que o acordo deve ser homologado pelo juiz, uma vez que o §4º, do artigo 18, da referida resolução, estabelece que os autos serão submetidos à análise judicial e o §5º dispõe que, se o juiz considerar o acordo cabível, devolverá os autos ao Ministério Público para implementação do mesmo.

Assim sendo, o magistrado poderá verificar se o acordo foi celebrado de acordo com o que prevê a Resolução 181/17.

Considerando o acordo incabível, o magistrado fará remessa dos autos ao procurador-geral para apreciação (ou órgão superior interno), nos termos da legislação vigente, que poderá: oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la; reformular a proposta de acordo ou manter o acordo, que vinculará toda a instituição (§6º, artigo 18).

Note-se, por pertinente, que mesmo que o magistrado discorde do acordo de não persecução penal que lhe foi apresentado, não cabe a ele a decisão acerca da aplicação ou não do mesmo. A apreciação final, conforme acima demonstrado, ficará ainda a cargo do Ministério Público, por meio do Procurador-Geral de Justiça.

3.4 Do descumprimento do acordo de não persecução penal

A resolução em comento prevê, mais especificamente, em seu artigo 18, §8º, que, além das obrigações previstas no acordo de não persecução penal, o investigado tem o dever de comunicar ao Parquet eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições do acordo, independentemente de notificação ou aviso prévio. Havendo impossibilidade de cumprimento, o investigado deverá apresentar, por iniciativa própria, eventual justificativa, com a documentação pertinente.

Caso haja o descumprimento de condição estipulada no acordo ou não sejam observados os deveres supramencionados, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, oferecer denúncia (§9º, artigo 18).

É importante destacar que, caso haja Procedimento Investigatório Criminal ou Inquérito Policial, devidamente instruídos, a denúncia deverá ser oferecida imediatamente. Caso o acordo tenha sido proposto em audiência de custódia, poderá existir a necessidade de uma melhor elucidação dos fatos, podendo o membro do Ministério Público requisitar a instauração de inquérito policial ou instaurar um procedimento investigatório criminal para angariar elementos mínimos para a formação de sua opinio delicti e, posteriormente, oferecer a denúncia.

Infere-se, ademais, que o descumprimento do acordo poderá ser utilizado como fundamentação para, futuramente, não oferecer a suspensão condicional do processo (§10, artigo 18).

De outro norte, caso haja o adimplemento das obrigações constantes no acordo, o Ministério Público cumprirá a sua parte do acordo e promoverá o arquivamento do procedimento de investigação, em conformidade com a legislação vigente (§11, artigo 18).

4 DISCUSSÃO CRÍTICA: DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

É cediço que tanto o Conselho Nacional de Justiça quanto o Conselho Nacional do Ministério Público podem elaborar resoluções, no exercício de suas atribuições constitucionais e regimentais (LENZA, 2015).

Para o Supremo Tribunal Federal, algumas dessas resoluções possuem natureza jurídica de ato normativo primário, conforme se extrai do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 12, ajuizada em prol da Resolução nº 007, de 18 de outubro de 2005, editada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A resolução supramencionada disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário. Em síntese, a resolução proíbe o nepotismo, mas também dá outras providências.

De acordo com o entendimento daquela Corte, a resolução mencionada reveste-se de generalidade, impessoalidade e abstratividade, sendo dotada de caráter normativo primário, haja vista as disposições constantes no artigo 103-B, §4º, da Magna Carta. Entendeu, ainda, que a resolução densifica alguns dos princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal (impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade).

Logo, o Conselho Nacional de Justiça, ao expedir a Resolução 007/2005, fez uso da competência que lhe foi conferida pela própria Constituição Federal.

Sobre o assunto, Pedro Lenza (2016, p.387) afirma que:

Algumas dessas resoluções, segundo o STF, são dotadas da qualidade da generalidade, impessoalidade e abstração (cf., por exemplo, ambas do CNJ, a Res. n. 7/2005 — que proíbe o nepotismo — e a Res. n. 175/2013 — que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo).

Nessas situações, o STF vem reconhecendo a natureza jurídica de ato normativo primário dessas resoluções, que inovam a ordem jurídica a partir de parâmetros constitucionais e, assim, permitem o controle concentrado por meio de ADI genérica.

Nesse mesmo sentido, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que a Resolução 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, é ato normativo primário, uma vez que, ao prever o acordo de não persecução penal, visou à aplicação dos princípios constitucionais da eficiência, da proporcionalidade, da celeridade e do acusatório.

Impende destacar, que o artigo 130-A, §2º, inciso I, da Magna Carta, estabelece que compete ao Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, além de recomendar providências.

Não é outro o entendimento que se retira da doutrina atual, veja-se:

Na espécie, é possível afirmar que a Resolução 181/17 busca tão somente aplicar os princípios constitucionais da eficiência (CF, artigo 37, caput); da proporcionalidade (CF, artigo 5º LIV); da celeridade (CF, artigo 5º, LXXVIII) e do acusatório (CF, artigo 129, I, VI e VI). (CABRAL, 2017, p.31)

Ultrapassado o entendimento de que a resolução em comento é ato normativo primário, conclui-se, por pertinente, que a referida norma possui aplicabilidade imediata, já que, em nosso ordenamento jurídico, as normas infraconstitucionais nascem presumivelmente constitucionais.

Nesse sentido, Francisco Dirceu Barros e Jefson Romaniuc (2018, p.78) lecionam:

Sendo a resolução que trata do acordo de não-persecução penal ato normativo primário e, sendo esse documento presumivelmente constitucional, não resta outra conclusão senão pela sua aplicação imediata aos casos, em tese, cabíveis, de acordo com o entendimento do Promotor de Justiça atuante no procedimento.

Aqui, cabe abrir um parêntese para salientar que o acordo de não persecução penal não possui natureza processual, pois é proposto antes mesmo de que o processo penal seja iniciado.

O acordo de não persecução penal é realizado extrajudicialmente, em procedimento administrativo.

Também não se pode mencionar que o referido acordo possua natureza penal, pois inexiste aplicação de pena. O investigado somente cumprirá as obrigações se quiser, inexistindo a possibilidade de cumprimento coercitivo.

Assim, não bastasse toda a fundamentação constitucional que sustenta a resolução, também é possível concluir que está inserida dentro do contexto de política criminal, não possuindo o acordo natureza penal nem processual.

Lecionando sobre o assunto, Rodrigo Ferreira Leite Cabral (2017, p.38) assevera que:

Ademais, é de se ter claro que a natureza jurídica do acordo de não persecução penal, como já vimos, não é norma de natureza processual ou de norma penal. Trata-se de um negócio jurídico de natureza extrajudicial, que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública, do Ministério Público.

Renee do Ó Souza e Rogério Sanches Cunha (2018, p.127), ao dissertarem sobre o acordo de não persecução penal, entenderam que o mesmo pode ser classificado como uma “legítima manifestação do funcionalismo penal na medida em que previsto em norma editada dentro daquilo que se denomina de espaço de conformação dado pelo legislador às diretrizes possíveis de uma política criminal.”

Prosseguindo na explanação, os doutrinadores supramencionados destacaram outros exemplos de atos que manifestam política criminal, tais como:

1. I) o protagonismo do CNJ, que regulamentou, por meio da Resolução nº 213, as audiências de custódia;
2. II) a importante atuação do STF ao definir os parâmetros para se autorizar a execução provisória da pena após a condenação em segunda instância (ADCs 43 e 44), ou a que definiu os pressupostos para aplicação do princípio da insignificância (HC nº 84.412-0/SP); (SOUZA; CUNHA, 2018, p.128)

Diante desses exemplos, que são aceitos no âmbito jurídico, impossível que o Ministério Público não possa atuar, também, editando atos que manifestam política criminal e que evidenciam a aplicação de princípios constitucionais.

Evidencia-se, assim, que a resolução foi editada dentro da estrita legalidade e constitucionalidade, de acordo com o que a norma constitucional permite. Como sobredito, a resolução editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP é ato normativo primário, de aplicabilidade imediata.

Apenas a título de exemplo acerca do reconhecimento da constitucionalidade e da importância da aplicação do acordo, convém mencionar que a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul expediu a Recomendação nº 0003/2019/CGMP/MS, de 25 de fevereiro de 2019, que foi publicada no Diário Oficial do Ministério Público nº 1.919, de 27 de fevereiro de 2019, recomendando aos membros do Ministério Público, resguardado o princípio institucional da independência funcional, propor o acordo de não persecução penal nos casos permitidos pela Resolução nº 181/17, alterada pela Resolução 183/18, ambas do Conselho Nacional do Ministério Público.

Com efeito, vislumbra-se que a tendência do processo penal moderno é a formalização de acordos de não persecução penal, conforme regulamentação disposta na Resolução nº 181/17, do Conselho Nacional do Ministério Público.

CONCLUSÃO

Observou-se com o presente trabalho que, embora uma parcela da doutrina entenda que inexiste mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, a doutrina majoritária posiciona-se no sentido de existir a referida mitigação, diante da possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em casos específicos, ainda que presente a justa causa, como ocorre, por exemplo, quando da aplicação do instituto da transação penal, previsto na Lei 9.099/95.

Foi possível, outrossim, verificar o histórico nacional da política de barganha que permeia o sistema processual penal, detalhando-se os modelos de justiça consensual.

Ademais, realizou-se uma explanação acerca das Resoluções 181/2017 e 183/2018, ambas do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP e do acordo de não persecução penal nelas previsto, trazendo algumas noções sobre as hipóteses de cabimento e de não cabimento, momento de sua formalização e consequências de seu descumprimento.

Ressaltou-se, por fim, a legalidade e a constitucionalidade do acordo de não persecução penal, pois a resolução editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que prevê a possibilidade de aplicação do referido acordo, trata-se de ato normativo primário, assim como as resoluções expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça, que já foram objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, sendo, portanto, norma de aplicabilidade imediata. Nesse ínterim, destacou-se que o acordo não possui natureza processual nem penal.

Haja concordância ou não com o acordo de não persecução penal, é inegável que se trata de uma realidade próxima, já prevista em ato normativo primário, como amplamente esclarecido, e com iminente previsão na lei processual penal, haja vista os projetos de lei que tramitam no legislativo.

Por derradeiro, cumpre salientar que, desde já, o acordo pode ser implementado, pois, conforme amplamente esclarecido, está previsto em ato normativo primário, de execução imediata. A Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público, portanto, ampara a propositura do acordo de não persecução penal e já foi expedida, inclusive, Recomendação no âmbito do Ministério Público Estadual de Mato Grosso do Sul para que o referido acordo seja colocado em prática, nos casos em que seja possível aplicá-lo, respeitada a independência funcional dos membros.

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