O controle judicial das políticas públicas no Brasil: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Resumo: O presente trabalho tem como fito o estudo do controle judicial das políticas públicas, analisando o entendimento e aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É cristalina, a importância dos direitos sociais e direitos fundamentais cristalizados na Constituição Federal de 1988 num Estado Democrático de Direito. Dessa forma, quando o Estado não ampara e oportuniza tais direitos, o Poder Judiciário deve intervir para concretizá-los. Este estudo adota a pesquisa bibliográfica como metodologia, vem a dissecar os pontos de aplicação do controle judicial das políticas públicas e a análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, além de colacionar exemplos práticos de aplicação. Por fim, é com o objetivo de proporcionar e concretizar os direitos fundamentais e sociais, que o Poder Judiciário intervém nas funções típicas dos outros poderes, na efetivação do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Controle judicial das políticas públicas. Poder Judiciário. Direitos fundamentais e sociais. Constituição Federal de 1988.

Abstrat: This paper has as aim the study of judicial control of public policies, analyzing the understanding and application of the jurisprudence of the Supreme Court. It is crystal clear, the importance of social rights and fundamental rights crystallized in the Constitution of 1988 in a democratic state. Thus, when the State fails supports and provides opportunities such rights, the judiciary should intervene to achieve them. This study adopts literature as a methodology, is to dissect the points of application of judicial control of public policies and the analysis of the jurisprudence of the Supreme Court, and collate practical examples. Finally, it is aiming to provide and achieve the fundamental and social rights, the judiciary intervenes in the typical functions of other powers in the execution of the democratic state.

Keywords: Judicial control of public policies. Judiciary. Fundamental and social rights. Federal Constitution of 1988.

Sumário: Introdução; 1. A função do Poder Judiciário; 2. A discricionariedade administrativa; 3. Políticas públicas no Brasil; 4. Controle judicial das políticas públicas e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 é caracterizada como uma constituição analítica, por garantir diversos ramos do direito, alguns como: econômico, seguridade social e ambiental. Contudo, é na efetivação de direitos fundamentais sociais que o Estado enfrenta seus maiores problemas.

O controle judicial das políticas públicas surge nesse ponto: Na omissão dos Poderes Executivo e Legislativo em garantir direitos sociais e direitos fundamentais presentes na Constituição Federal de 1988.

Fora dissecado a partir dos seguintes pontos: A função do Poder Judiciário; Discricionariedade Administrativa; Políticas Públicas no Brasil; Controle Judicial das Políticas Públicas e análise da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A partir de tais premissas, é que este trabalho irá buscar analisar a efetivação das políticas públicas pelo Poder Judiciário e o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

2 A FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Os poderes do Estado são divididos em Legislativo, Executivo e o Judiciário. Tais poderes exercem uma função típica e outras atípicas. O poder Judiciário preponderantemente realiza a função de julgar e, de maneira secundaria atividades administrativas.

O ilustre constitucionalista MICHEL Temer, em sua obra Elementos de Direito Constitucional, Editora Malheiros, 22ª Edição, 2ª Tiragem, página 87, para definir o Poder Judiciário, cita Geraldo Ataliba, “ VI Curso de Especialização em Direto Tributário” em sua obra :

“Por ato jurisdicional entende-se aquele capaz de produzir a coisa julgada (art.5º, XXXVI). É uma função, prevalecente, do Poder Judiciário exercer a jurisdição. Esta, por sua vez, consiste no poder de dizer o direito (juris dicere) aplicável a uma controvérsia, deduzida processualmente em caráter definitivo e com a força institucional do Estado”.

Dessa forma, o Poder Judiciário exerce importante papel na sociedade de solução dos conflitos que lhe são submetidos.

E como forma de proporcionar uma espécie de proteção ao magistrado ao aplicar a lei no caso concreto em caráter definitivo, seja para particulares, ou em face do próprio Estado é que a constituição em vigor garante a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

A vitaliciedade garante ao magistrado a segurança que somente perderá o cargo em decorrência de sentença transitada em julgado.

A inamovibilidade garante que o juiz não será removido do cargo ex officio, mas, poderá sim, se houver interesse público em casos de disponibilidade ou aposentadoria, mediante votação da maioria absoluta do tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, conforme artigo 93, VIII da Constituição Federal.

Senão Veja-se:

“O ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa”.

Possui ainda, autonomia financeira, assim pode estabelecer a criação de seus próprios cargos, evitando pressões de outros poderes e fortalecendo a imparcialidade de suas decisões.

Consoante GILMAR Ferreira Mendes em sua obra Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 8 Ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2013, página 938:

“A autonomia administrativa e financeira materializa-se também na outorga aos tribunais do poder de elaborar suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. O encaminhamento das propostas deverá ser feito, no âmbito da União, pelos presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores e, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pelos Presidentes dos Tribunais de Justiça…”

Aduz ainda GILMAR Ferreira Mendes:

“ A autonomia administrativa e financeira do Judiciário é corolário da indispensável independência desse Poder e, portanto, deverá ser respeitada pelo Executivo e pelo Legislativo. O Conselho Nacional de Justiça, atualmente, é o órgão que procura acompanhar e fiscalizar a execução do orçamento do Poder Judiciário, bem como a implementação de ações aptas a aumentar a eficiência da prestação jurisdicional e a controlar os gastos da justiça brasileira, de modo a otimizar o custo relativo do Poder Judiciário.”

Ressalte-se que nos últimos anos, o Poder Judiciário além de apreciar conflito entre partes distintas, tem apreciado e controlado decisões dos outros poderes, e ainda concretizado a aplicação de diretos fundamentais.

3 A DISCRICIONARIDADE ADMINISTRATIVA

A discricionariedade administrativa trata-se de um poder da Administração Pública, a qual a lei confere possibilidade de escolha para o administrador e este deverá escolher o que for melhor para o interesse público.

Diferencia-se dos atos vinculados, os quais a lei não coloca margem de escolha para o administrado, ou seja, este deverá fazer absolutamente o que a lei manda.

Contudo tal poder não deve ser utilizado de maneira absoluta e arbitrária, segundo JOSÉ dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 23 ed. Ver., ampl. E atualizada até 31.12.2009. – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, página 54.:

“Trata-se, sem dúvida, de significativo poder para a Administração. Mas não pode ser exercido arbitrariamente. Conforme tem assinalado autorizada doutrina, o Poder Público há de sujeitar-se á devida contrapartida, esta representada pelos direitos fundamentais à boa administração, assim considerada a administração transparente, imparcial dialógica, eficiente e respeitadora da legalidade temperada. Portanto, não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocável, mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados. Fora daí, haverá arbítrio e justa impugnação por parte da coletividade e também do Judiciário.”

Dessa forma, quando o administrador atua fora dos limites da lei e da discricionariedade, comete arbitrariedade que pode ser suscetível de controle de legalidade pelo Poder Judiciário. As arbitrariedade cometidas podem ser abuso ou desvio de poder.

Uma ação de impugnação de um ato administrativo por exemplo, o autor deverá comprovar como o ato administrativo é abusivo ou quando o administrador aplicou de forma diversa sua finalidade.

Grande parte da doutrina se posiciona que controle judicial não poderá substituir o administrador na discricionariedade, ou seja, quando o critério de escolha for conveniente ou oportuno.

Todavia, é nessa discussão que o controle judicial das políticas se insere. Mesmo um ato administrativo com aparência de legalidade, o Poder Judiciário poderá intervir se este retratar, por exemplo, abuso de poder, amparados pelos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.

Nas tintas de JOSÉ dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 23. Ed. ver., ampl e atualizada até 31.12.2009. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010 :

“Neste passo, é oportuno ressaltar a bem constante discussão sobre o controle de políticas públicas, como resultado do desenvolvimento das ideias de “ judicialização da política” (ou “politização da justiça”), segundo as quais se admite o que se tem denominado de “ativismo judicial”, propiciando a intervenção do Judiciário em áreas típicas de gestão administrativas em virtude da reconhecida ineficiência da Administração.”

Ao implementar uma política pública prevista em lei, o juiz está controlando a discricionariedade de um ato administrativo, analisando de forma técnica a escolha feita pelo administrador.

4 POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL

Afinal, o que são políticas públicas? Antes de iniciar as discussões e soluções sobre o controle judicial destas, é necessário conceitua-las. Nas palavras de APPIO, Eduardo Fernando, Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil, página 214, apud Dias, Jean Carlos em sua obra Políticas Públicas e questão ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8. nº 31, página 117-135, jul/set. 2003, p.121: “sistematizações de ações do Estado voltadas para a consecução de determinados fins setoriais ou gerais, baseadas na articulação entre a sociedade, o próprio Estado e o mercado”.

E ainda por APPIO, Eduardo Fernando, Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil, página 217:

“ As políticas públicas podem ser conceituadas, portanto, como instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade com a finalidade de assegurar igualdade de oportunidades aos cidadãos, tendo por escopo assegurar as condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos.”

A partir da Revolução Industrial do Século XVIII, surgem muitos avanços com a máquina à serviço e controle do homem, assim como diversos problemas sociais, quais sejam as condições indignas de trabalho, exploração de mulheres e crianças, num momento em que não havia leis que regulamentassem tais fatos.

Após a Segunda Guerra Mundial, as constituições passaram a garantir direitos sociais.

No Brasil, na década de 1970, em decorrência do aumento populacional nas áreas urbanas das cidades, muitos problemas sociais vieram à tona, como moradia, saúde, educação, desemprego e transporte.

Frise-se que a partir da Constituição de 1988 foram estabelecidas formas efetivas de direitos fundamentais e a implementação de políticas públicas.

A constituição de 1988 é classificada em Constituição – garantia e Programática. Conforme Gilmar Mendes na obra Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 8.Ed. ver e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013, página 63:

“ Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutária) às constituições programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem. As primeira, as constituições- garantia, tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho.

Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica. As segundas, as constituições dirigentes, não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e econômico.

Essa disjunção de modelos de constituição para efeitos taxinômicos não deve levar o observador a perder de vista que todas as constituições fazem opções ideológicas sobre o papel do Estado nos planos social e econômico. Até quando não o expressam, assumem, nesse silêncio mesmo, uma opção política, vinculada a uma dada ideia sobre o que deve incumbir aos poderes públicos. De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política, enquanto a constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito. A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente.”

Segundo RIBEIRO, Vanessa dos Santos Aguiar em Controle Judicial de Políticas Públicas, página 41:

“ O conceito de políticas públicas vem do campo das ciências sociais e da política, sendo que, em parte, conforme se muda o modelo de Estado em que elas surgem, varia também o conceito. Num Estado Social de Direito, pode-se dizer as políticas públicas são um meio de efetivação dos direitos sociais, constituindo uma forma de ação de um Estado dirigente, intervencionista.”

Num Estado Social de Direito, as políticas públicas seriam exatamente os direitos sociais.

Consoante RIBEIRO, Vanessa dos Santos Aguiar, Controle Judicial de Políticas Públicas, 2010, página 42, apud Duran (apud Massa- Arzabe, 2006, p.62) afirma que “uma política pública é a busca explícita e racional de um objetivo graças à colocação adequada de meios onde a utilização razoável deve produzir consequências positivas”

 Ainda nos ensinamentos de RIBEIRO, Vanessa dos Santos Aguiar, Controle Judicial de Políticas Públicas, 2010, página 42, apud Bucci, Maria Paula Dallari.( org.) Política Pública – Reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, página 39:

“ Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados- processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição de Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como o tipo ideal, a política pública deve visar à realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários á sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.”

A autora define ainda política pública baseando-se em três palavras chave: programa, ação coordenação e processo.

RIBEIRO, Vanessa dos Santos Aguiar, Controle Judicial de Políticas Públicas, 2010, página 42, apud Knoepfel (1998, p.67) apud Bucci ( 2006, p.40) definiu o termo programa:

“ Programa administrativo – desenho de política ( policy design) – conjunto de normas e das diretivas federais e cantonais que os governos e os parlamentos consideram necessárias para aplicar a concepção da política pública por intermédio dos planos de ação e por uma regulamentação administrativa dos grupos-alvo. Esse programa administrativo deve respeitar o princípio da legalidade. As políticas públicas dispõem de programas administrativos mais ou menos detalhados ( densidade regulamentar), mais ou menos centralizados (alta ou baixa densidade regulamentar da parte do programa administrativo gerado ao nível federal), e mais ou menos coerentes ( adequação dos elementos constitutivos dos programas administrativos. Esses últimos correspondem a definição dos objetivos, os elementos de avaliação e operacionais (instrumentos de intervenção), as decisões sobre o arranjo político-administrativo, sobre os recursos, bem como sobre o procedimento e sobre as modalidades de intervenção administrativa.”

Destaque-se que as políticas públicas devem ser criadas e implementadas com qualidade, pois, dessa forma, se obtém progresso econômico e social para qualquer estado.

Na constituição Federal, o artigo 6º demonstra claramente políticas públicas através dos direitos sociais, senão veja-se: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição”; Assim como o artigo 182, que trata da Política de desenvolvimento urbano.

Além da Constituição Federal, podemos encontrá-las também em arcabouços legais, como a Lei 6.938/81, que instituiu A política Nacional do Meio Ambiente, conforme transcrição:

“A política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (…).”

E ainda nas Leis 11.096/95, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni) e a Lei 10.172/2001, que cria Plano nacional de Educação ( PNE).

A Administração pública concretiza e implementa as normas e comandos pertencentes ao ordenamento jurídico, como serviços e políticas públicas.

Consoante Ana Paula de Barcellos em seu trabalho BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle de Políticas Públicas. Revista Diálogo Jurídico. N15. P 09. Salvador. Jan/Fev/Março 07:

“Como é amplamente corrente, a promoção e a proteção dos direitos fundamentais exigem omissões e ações estatais. A liberdade de expressão, e.g. será substancialmente protegida na medida em que o Poder Público não procure cerceá-la ou submetê-la de alguma forma. A omissão, nesse caso, será fundamental. Quando se trate de direitos relacionados, e.g, com a aquisição de educação formal, prestações de saúde ou condições habitacionais, a situação é bastante diversa, já que a promoção de tais diretos depende de ações por parte do Poder Público. O ponto é demasiado conhecido e não há necessidade de discorrer sobre ele, salvo por um aspecto fundamental: as ações estatais capazes de realizar os direitos fundamentais em questão envolvem, em última análise, decisões acerca do dispêndio de recursos públicos.”

Todos os dias o Estado deve implementar ou oferecer de alguma maneira as políticas públicas. E tais políticas públicas, apesar de necessariamente ter que se dispender recursos públicos, não são motivos preponderantes para não oferecê-las.

5 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Tendo como paradigma a constituição de 1988, em que políticas sociais e direitos fundamentais sólidos foram cristalizados. Passemos a analisar o controle judicial das políticas públicas e seu entendimento hodierno pelo Supremo Tribunal Federal.

O Poder Executivo através de atos administrativos materializa as políticas públicas; seja de educação, saúde ou moradia. Este quando omisso em seu dever legal, notadamente as impregnadas ao interesse público, tais políticas públicas são levadas ao Poder Judiciário, ou seja, quando o Poder que deveria fazê-lo (Executivo) não faz seu papel constitucional, para assim, substituí-los e torna-las efetivas.

Nos debrucemos sobre decisões hodiernas do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento ao recorrido, paciente destituído de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento. Desse modo, o usuário dos serviços de saúde, no caso, possui direito de exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento da referida obrigação. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 765198 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014)

O precedente supracitado mostra a negativa do Estado em fornecer medicamentos a um usuário destituído de recursos materiais. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela intervenção do Poder Judiciário e assim concretizar o direito à saúde, notadamente o fornecimento de medicamento.

O Supremo Tribunal Federal demonstra ainda seu entendimento no sentido do dever de garantir o direito à saúde aos usuários ser uma obrigação solidária dos entes políticos da federação.

“Ementa: AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. POLÍTICAS PÚBLICAS. DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte entende ser possível ao Poder Judiciário determinar ao Estado a implementação, ainda que em situações excepcionais, de políticas públicas previstas na Constituição, sem que isso acarrete contrariedade ao princípio da separação dos poderes. II – Importa, ainda, acentuar, quanto aos alegados limites orçamentários aos quais estão vinculados os recorrentes, que o Estado, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. III – Agravos regimentais a que se nega provimento.” (RE 595129 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

Neste precedente o Supremo Tribunal Federal sinaliza o entendimento de que na ausência do Estado na garantia das políticas públicas, o Poder Judiciário deverá concretizá-los, sem que isso seja considerado uma violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Demonstra ainda, que os entes políticos não poderão se escusar de seus deveres constitucionais com argumentos da impossibilidade de superar os limites orçamentários.

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Insuficiência orçamentária. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte Suprema já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. 2. Assim, pode o Poder Judiciário, em situações excepcionais, determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias desse direito, reputado essencial pela Constituição Federal, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República sob o fundamento da insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido”. (RE 658171 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 25-04-2014 PUBLIC 28-04-2014)

No mesmo caminho do precedente anterior, o julgado acima mostra o entendimento da impossibilidade de alegação dos ententes políticos (União, Estado, Município e Distrito Federal) de ultrapassar o limite orçamentário para que não sejam assegurados os diretos previstos na Constituição Federal.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal entende que o Poder Judiciário poderá garantir tais direitos em razão da omissão do Estado, sem que seja considerado qualquer descumprimento ao Princípio da Separação dos Poderes.

CONCLUSÃO

Um dos mecanismos de implementação das políticas públicas pelo Poder Judiciário dá-se por meio do controle judicial. Este trabalho enfrentou o tema, discutiu o controle judicial das políticas públicas e analisou como o Supremo Tribunal Federal está tratando do assunto, o qual tem se manifestado na concessão e implementação das políticas públicas, afastando teorias da violação dos poderes e Teoria da reserva do Possível, no sentido de concretizar o que está previsto na Constituição Federal de 1988.