O direito a convivência familiar e comunitária da criança e do adolescente: Uma análise a partir da Lei 12.010/09

Resumo: O artigo trata do conceito de criança e adolescente, tendo como marco a Constituição da República Federativa do Brasil, bem como a Lei n. 8.069 denominado Estatuto da Criança e do Adolescente.Descreve o direito a convivência familiar e comunitária de meninas e meninos,  a partir do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Observa as alterações advindas a partir da lei 12.010/09, bem como a relevância desta para a real efetivação dos direitos da criança e do adolescente. O método de abordagem é o dedutivo. A técnica de procedimento é o monográfico.

Palavras chave: Adolescente. Convivência. Criança. Lei 12.010/09.

Abstract: The article discusses the concept of child and adolescent, with the March Constitution of the Federative Republic of Brazil, as well as Law No 8069 called the Child and the Adolescente.Descreve the right to family and community life of girls and boys, from the principle of best interests of children and adolescents. Notes the changes arising from the law 12.010/09, as well as the relevance of this to the proper enforcement of the rights of children and adolescents. The method of approach is deductive. The technical procedure is the monograph.

Word-Key: Adolescent. Coexistence. Child. Law 12.010/09.

Introdução

Este artigo tem como objetivo analisar o conceito de criança e adolescente visando auxiliar na compreensão de que a infância e adolescência é uma fase de desenvolvimento que tanto deve ser desfrutada por todas as crianças e adolescentes quanto respeitada por todos.

Aborda o direito a convivência familiar e comunitária, bem como da relevância de se manter a criança e o adolescente na sua família, ou seja, junto das pessoas que estes possuem um vínculo de afeto e carinho.

Por fim, investiga as alterações advindas com a lei 12.010/ 09, denominada Nova Lei de Adoção, trazendo o conceito de família extensa pelo qual se deve esgotar as tentativas de a criança ou adolescente ser adotado por parentes próximos com os quais o mesmo convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

1. O conceito jurídico de criança e adolescente

Conforme artigo 2º da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade (BRASIL, 1990).

Logo, é nessa etapa que as crianças realizam suas fantasias, brincadeiras, aprendizados e os adolescentes suas descobertas e suas potencialidades ambos desfrutando de  seus direitos pela condição de cidadão.

Para Veronese, cidadão é, por definição,

“todo aquele que tem seus direitos fundamentais protegidos e aplicados, ou seja, aquele que tem condições de atender a todas as suas necessidades básicas, sem as quais seria impossível viver, desenvolver-se e atualizar suas potencialidades enquanto ser humano, isto posto, pode-se dizer que cidadão é quem tem plenas condições de manter a sua própria dignidade.” (1999, p.131).

Por esse motivo tanto a criança quanto o adolescente devem ser respeitados e, ainda considerados sujeitos de direitos, detentores de sua própria história, jamais sendo inferiorizados perante os adultos e consequentemente desrespeitados por sua condição.

Por conseguinte, a Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente considera criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo, (Art. 1º) (ONU, 2010),  ou seja, tal documento não utiliza o termo adolescente mas tão somente criança com até 18 anos de idade  incompletos e adulto aquele que tiver idade superior a esta.

Com base no acima referendado, que se rompe com o modelo menorista, onde a criança e o adolescente eram considerados meros objetos, sendo utilizados enquanto durassem suas curtas vidas.

Ramos explica que

“na Idade Média, entre os portugueses e outros povos da Europa, a mortalidade infantil era assustadora, verificando-se que a expectativa de vida das crianças rondava os 14 anos, fazendo com que estas fossem consideradas na época como animais, cuja força de trabalho deveria ser aproveitada enquanto durassem suas vidas.” (1999, p.20).

Dessa maneira, a partir do momento que se estabelece quem se pode considerar criança e adolescente, há a presença de uma avalanche de direitos. Pois além de meninas e meninos já possuírem àqueles destinados aos adultos, abre-se um leque de direitos reservados a eles próprios devido sua condição de pessoa em fase de desenvolvimento.

A importância de se estabelecer a idade para a criança e para o adolescente, encontra-se diretamente vinculada às violações de direitos ocorridas desde as invasões portuguesas até a contemporaneidade, onde o adulto por se considerar superior a tudo e a todos, acaba por vezes transgredindo os direitos da criança e do adolescente, usurpando sua fase de desenvolvimento.

Uma das práticas mais comuns em acontecer tais violações diz respeito ao trabalho infantil, em que não há a observância nenhuma das normas que definem a idade para se ingressar com tal atividade, e consequentemente muitas crianças e adolescentes acabam sendo desrespeitados.

Então

“não podemos mais achar que essa é uma situação “normal”. Meninos e meninas submetidos a qualquer trabalho estão sendo privados de um direito fundamental: o direito de ser criança. O direito de correr, pular, brincar de boneca, soltar pipa, jogar futebol, nadar. O direito de viver experiências lúdicas, tão importantes no processo do desenvolvimento físico, mental, social e emocional” ( GOMES, 2005, p.92). 

Apesar de o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente definir o que vem a ser criança e adolescente, muitas práticas cruéis continuam sendo realizadas, como foi exemplificado acima, porém a legislação por si só não é capaz de concretizar direitos. Devido a isso, que se faz necessário a participação de toda a sociedade na luta e fiscalização dos direitos de meninas e meninos para que se possam evitar tais violações.

Demo sintetiza que é preciso entender que “participação que dá certo, traz problemas. Pois este é seu sentido. Não se ocupa espaço de poder, sem tirá-lo de alguém. O que acarreta riscos, próprios do negócio” (2001, p.02).

Ora, é muito cômodo que a sociedade se cale perante as agressões de direitos inclusive constitucionais, do que sua presença ativa na vida política do Estado, pois participando, as pessoas acabarão descobrindo que elas mesmas acabam violando os direitos das crianças e dos adolescentes.

Assim, após definir-se o que vem a ser criança e adolescente, passa-se a análise de seus direitos fundamentais, ou seja, daqueles direitos inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil.

2. O direito a convivência familiar e comunitária no Brasil

A convivência familiar e comunitária é um direito reservado a toda criança e adolescente de ser criado e educado no seio de sua família original, e excepcionalmente se necessário, em família substituta, conforme artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990).

Desse modo, abandonando o antigo paradigma de que a família tinha total poder dominador sobre a criança, o direito da criança e do adolescente baseado no princípio do melhor interesse, insere que é direito de toda criança conviver em um ambiente familiar, sendo criada e educada, respeitando sua fase de desenvolvimento.

Dessa forma, se prioriza que a criança permaneça em sua família original, diferentemente de épocas antigas, onde ao perceber a família “desestruturada” que se encontrava tal criança, o estado remetia a instituições de caridade, não se preocupando com os traumas e possíveis conseqüências acarretados a elas (CUSTÓDIO, 2009, p.50).

Assim, excepcionalmente, quando necessário, a criança e o adolescente serão criados e educados por família substituta, sendo segundo Custódio, dever destas famílias concretizar todos os direitos previstos no artigo 227 da Constituição Federal (BRASIL, 2010-A).

A família sendo um dos sustentáculos para efetivação de direitos das crianças e adolescentes, quando não puder por seus próprios meios concretizar tais direitos, deve recorrer ao poder público, sendo dever deste disponibilizar todos recursos necessários para garantir a convivência digna de crianças e adolescentes junto à suas famílias.

Dessa forma, não trata-se de uma caridade ou ação “boazinha” do estado, mas de um dever de concretização de direitos da criança e do adolescentes que se violado deve ser comunicado ao Conselho Tutelar .O Conselho Tutelar, não tem a função de retirar a criança do âmbito familiar, prerrogativa esta do poder judiciário, mas de fiscalizar se seus direitos fundamentais não estão sendo violados (CUSTÓDIO, 2009, p. 52).

Logo, ocorrendo violações de direitos da criança e adolescente mencionadas na lei 8069/90, esta deve ser afastada de sua família, porém existem outros fatores que dificultam a permanência de meninos e meninas em casa, tais como a inexistência das políticas públicas, a falta de suporte à família no cuidado junto aos filhos, as dificuldades de gerara renda e de inserção no mercado de trabalho, a insuficiência de creches, escolas públicas de qualidade em horário integral, com que os pais possam contar enquanto trabalham (RIZZINI, 2007, p. 23).

Assim, buscando a preservação do direito a convivência familiar e comunitária, o artigo 101 do Estatuto estabelece oito medidas de proteção, sendo em última instância o abrigo uma medida provisória, cabendo primeiramente a reintegração familiar e na impossibilidade desta é proposto a colocação da criança e do adolescente em família substituta (BRASIL, 1990).

Enfim, para que crianças e adolescentes possam desfrutar da fase de desenvolvimento, nada mais sensato que permaneçam perto daqueles que estas possuem um vínculo de afetividade e carinho, onde cabe a família, sociedade e Estado proporcionar tal direito.

3. Análise das alterações da lei 12.010/ 09

A Nova Lei Nacional de Adoção alterou o conceito de família, dando preferência da criança e do adolescente na família de origem, e em caso de impossibilidade, com parentes próximos.

A adoção é considerada pela doutrina uma modalidade artificial de filiação, que busca imitar a filiação natural, exclusivamente jurídica, cuja pressuposição é sustentada por uma relação afetiva (VENOSA, 2008, p. 86), ou seja, está relacionado com a convivência familiar.

Desse modo, a Nova Lei de Adoção trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro, diversas alterações, modificando substancialmente o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 8.560/92, o Código Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho.

Uma mudança significativa foi em relação à redução do tempo de permanência da criança em abrigos, o que não poderá exceder 2 (dois) anos.

Há que se destacar como inovação a substituição da expressão “pátrio poder” pela expressão “poder familiar”, eis que mais técnica e condizente com a realidade do que a anterior, sendo esta inclusive, excluída de vez do ordenamento jurídico (DANTAS, 2010).

Referente à destituição, tem-se o prazo de conclusão, de 120 (cento e vinte) dias e a oitiva da criança ou adolescente respeitando-se seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão no que implica nas medidas.

Diante disso, se vislumbra que as mães e as gestantes serão remetidas para o juiz especializado, sendo que o juiz da Vara da Infância e Juventude, é o que está apto para julgar as causas decorrentes da aplicação do ECA.

O artigo 42, §2º, trata que:

“Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (…)

§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (…)”

Além disso, a Nova Lei de Adoção prevê a assistência psicológica às gestantes, por parte do Poder Público, no período pré e pós-natal, visando prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal (art. 8º, §4º, ECA) (BRASIL, 1990).

Referida assistência psicológica estende-se às mães ou gestantes que manifestarem interesse em entregar seus filhos à adoção (art. 8º §5º, ECA) (BRASIL, 1990).

O artigo 19 do ECA estabelece que toda criança ou adolescente que estiver inserido no programa de acolhimento familiar  no máximo a cada seis meses, terão sua situação reavaliada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, que através de relatório, informará a autoridade judiciária da situação do menor, devendo aquela, de forma fundamentada, decidir, colocando-o em família substituta ou reintegração familiar (BRASIL, 1990).

A criança ou adolescente colocada em família substituta, seja por guarda, tutela ou adoção, sempre que possível, terá sua opinião considerada com relação à sua adoção e, quando maior de 12 anos, será necessário seu consentimento, colhido em audiência (art. 28, §§ 1º. e 2º ECA) (BRASIL, 1990).

Conforme §4º do art. 28, ECA, os irmãos levados à guarda, tutela ou adoção, não poderão ser separados, devendo os mesmos permanecer juntamente com a família acolhedora, com a ressalva de comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique o rompimento definitivo dos vínculos fraternais (BRASIL, 1990).

Quando o acolhido for indígena ou proveniente de comunidade de quilombo, deverão ser respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, devendo estes serem compatíveis com os direitos fundamentais previstos no ECA e na Constituição Federal (art. 28, §6º, I, ECA) (BRASIL, 1990).

A criança ou adolescente deve ser acolhido no seio de sua comunidade ou junto aos membros da mesma etnia (art. 28, §6º., II, ECA) e, quando da avaliação do estado do acolhido, previsto no art. 19 do ECA, deve a equipe interprofissional ou multidisciplinar ser integrada por representante da FUNAI, em caso de acolhido indígena e de antropólogo, os quais deverão ser ouvidos em juízo. (art. 28, §6º. III, ECA) (BRASIL, 1990).

Outra alteração advinda com a Nova Lei de Adoção é a inclusão do §4º, no art. 33 do ECA, que dispõe que quando do deferimento da guarda da criança ou adolescente, os pais, naturais ou adotivos, terão direito a visitas aos filhos, salvo expressa e fundamentada determinação em contrário.

Os §§ 1º. e 3º do art. 42 do ECA dispõe  sobre a vedação da adoção por ascendentes e irmãos do adotando e por adotantes com menos de dezesseis anos de diferença do adotando, respectivamente (BRASIL, 1990).

De acordo com o art. 47 do ECA, o vínculo da adoção é constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão (BRASIL, 1990).

O § 6o do art. 47, com redação determinada pela Lei 12.010/09, aduz que caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 do ECA (BRASIL, 2010-B).

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente o cadastro de pretendentes à adoção trata-se de um registro de brasileiros, ou estrangeiros, residentes no Brasil, que se interessem na adoção de crianças e adolescentes a ser mantido por cada Juízo da Infância e da Juventude dos Estados Brasileiros (DANTAS, 2010).

O ECA estabelece que não será deferida a inscrição caso o interessado não satisfazer os requisitos legais exigidos, ou, ainda, verificada qualquer das hipóteses previstas no artigo 29. (BRASIL, 1990).

Assim, a falta de observância à ordem cronológica do cadastro de pessoas habilitadas à adoção,

“nos casos em que não há nada que recomende a relativização desse critério acaba incentivando e contribuindo para a colocação de crianças em famílias substitutas, de forma irregular, em prejuízo a todos os direitos e garantias legais de proteção integral à infância” (DANTAS, 2010).

Com relação ao cadastro de pretendentes à adoção, homossexuais, tem-se que o cadastro de pessoas homossexuais é permitido, não encontrando nenhuma vedação. Deve-se verificar, entre outros requisitos de ordem social e psicológica, se o pretendente oferece ambiente familiar adequado ou se revela qualquer incompatibilidade com a medida (DANTAS, 2010).

Por fim, quanto a adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o do art. 50 do ECA, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil (BRASIL, 1990).

Logo, percebe-se que a Nova Lei de Adoção trouxe um conjunto de ferramentas para efetivação dos direitos da criança e do adolescente, bem como considerou a relevância de manter a criança e o adolescente perto de quem eles realmente possuem vínculos de afetividade e afinidade, independente dos vínculos sanguíneos.

Considerações finais

No Brasil, existe a definição de criança e adolescente através de critérios de idade, onde considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Porém, apesar dessa clara conceituação, a sociedade continua violando os direitos de meninas e meninos que acabam por vezes substituindo suas brincadeiras, pelas responsabilidades do adulto.

O direito a convivência familiar e comunitária foi algo que o Estatuto da Criança e do Adolescente tratou de estabelecer com muito cuidado, pois muitas vezes meninas e meninos possuem maior vínculo de afinidade com pessoas alheias ao seu vínculo sanguíneo.

Porém sempre respeitando o princípio do melhor interesse da criança, deve-se manter a criança e o adolescente, conforme a própria Nova Lei de Adoção, com as pessoas que lhes tragam bem estar e felicidade, pois somente assim poderá se pensar realmente em gozar da fase de desenvolvimento.

Informações Sobre o Autor

Juliana Paganini

Acadêmica de Direito da UNESC, bolsista do Programa de Bolsas de Iniciação Científica da Universidade do Extremo Sul Catarinense (PIBIC/UNESC), integrante do Núcleo de Estudos em Estado, Política e Direito. (NUPED/UNESC)