O direito fundamental à saúde e sua limitação pela teoria da reserva do possível

Resumo: O presente trabalho tem como principal objetivo abordar a teoria da reserva do possível, analisando-a sob o enfoque do direito à saúde. Verificou-se que, atualmente, referida teoria é comumente utilizada pelo Poder Público como uma das justificativas para restringir direitos, entre eles o da saúde, ao argumento de escassez de recursos ou limitação orçamentária, como queiram. A fonte de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, mediante análise de artigos científicos, livros, leis, jurisprudências e outros. Conforme se concluiu, critérios de razoabilidade e proporcionalidade devem ser adotados para, no caso concreto, verificar se determinado direito poderá ou não ser restringido pela teoria da reserva do possível e em quais hipóteses o Poder Judiciário poderá atuar, de modo a resguardar direitos, intervindo, assim, na atuação do Poder Executivo. Todavia, como pôde ser observado, especificamente no caso do direito à saúde, normalmente este não poderá sofrer limitação, em respeito à garantia do mínimo existencial do cidadão e do princípio da dignidade humana, que se sobrepõe ao princípio da independência dos poderes.

Palvaras-chave: Teoria da reserva do possível. Direito fundamental à saúde. Conflito entre princípios

Sumário: 1. Introdução – 2. Fundamentação – 3. Conclusão – 4. Referências

1 – Introdução

Como se sabe, a saúde é um direito social, alçado à condição de direito fundamental, sendo que, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, incumbe ao Estado o dever de garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Porém, tal como ocorre com vários outros direitos sociais, o serviço público de saúde no Brasil é bastante deficitário, utilizando-se o Estado de vários argumentos para, em não raras vezes, negar ao usuário a prestação de integral assistência à saúde.

No que pese a existência de várias teses defensivas utilizadas pelo Poder Público, ater-se-á, no presente trabalho, à análise da teoria da reserva do possível, comumente suscitada pelo Estado em ações judiciais envolvendo a saúde, ou mesmo em requerimentos administrativos de usuários do Sistema Único de Saúde (SUS), para se furtar ao dever de prestar medicamentos, exames ou tratamentos médicos.

Assim, por se tratar a saúde de tema de extrema relevância e a fim de se verificar a plausibilidade da reserva do possível como limitação à efetivação de tal direito social, justifica-se a realização deste trabalho, no qual se pretende discorrer sobre o posicionamento de doutrinadores e, mediante uma abordagem sistemática da constituição, de leis infraconstitucionais e de princípios, tentar dirimir a problemática existente em torno da efetiva garantia do direito à saúde, contraposta às limitações orçamentárias do Poder Público.

Para melhor conhecimento do assunto, Barcellos nos traz o seguinte conceito sobre a reserva do possível:

“[…] a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre finitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em ultima análise da sociedade, já que é esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos.” (BARCELLOS, 2008, p. 261)

Há de se ressaltar, todavia, que a definição de tal teoria não apresenta unicidade entre os doutrinadores e, inclusive, conforme será demonstrado adiante, a reserva do possível, em sua origem, possuía uma dimensão diferente da que é concebida atualmente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como no Brasil, onde passou a ser entendida exclusivamente sob o enfoque da existência ou inexistência de recursos financeiros suficientes à efetivação de direitos sociais.

Certo é que a alegação do Poder Público de inexistência de recursos para efetivação de direitos sociais e fundamentais passou a receber críticas de diverso autores, entre eles Canotilho (2004, p. 481) e Krell (2002, p. 45).

Neste ponto, merece destaque a teoria oposicionista do “mínimo existencial” ou “mínimo necessário à existência condigna”, concebida como direito subjetivo público do titular do direito fundamental de receber prestações sociais dos poderes públicos que garantam a sua existência digna. Segundo Jorge Neto, “o mínimo existencial está em constante tensão com a reserva do possível, sendo difícil estabelecer, de modo abstrato, qual deles e em que situações deverá prevalecer”. (JORGE NETO, 2008, p. 151)

De toda forma, embora se saiba que o Estado (lato sensu) realmente possui limitações orçamentárias que impedem, de forma efetiva, a garantia dos direitos sociais, a invocação da reserva do possível, conforme se observou, deve ser admitida com parcimônia, levando-se em consideração, no caso concreto, critérios de razoabilidade e proporcionalidade para se permitir ou não que o Poder Público negue ao cidadão, usuário dos serviços públicos de saúde, a prestação de assistência médica, sob o fundamento, como dito, de falta de recurso financeiro ou mesmo de quebra do princípio da isonomia. 

2 – Fundamentação

A República Federativa do Brasil tem como alicerce o Estado Democrático de Direito, o qual se fundamenta no respeito inalienável à dignidade humana, sendo certo que é assegurado aos cidadãos brasileiros, entre outros, o direito à saúde.

Conforme prevê o art. 6º da Constituição Federal, a saúde e a assistência aos desamparados constituem direitos sociais, enquanto que o art. 196 do mesmo diploma legal identificou a responsabilidade do Poder Público por sua manutenção, ao prescrever o seguinte:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (BRASIL, 1988)

E mencionado dispositivo de lei, por estar intrinsecamente relacionado à inviolabilidade do direito à vida, previsto no artigo 5º, da Constituição Federal, e por se tratar de garantia fundamental, constitui norma de aplicação imediata e eficácia plena, que, segundo José Afonso da Silva:

“[…] são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis.” (DA SILVA, 1998, p. 262)

Logo, sendo a saúde um direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado, cuja efetivação constitui interesse primário, deve – ou deveria – tal direito ser satisfeito de modo integral, universal, igualitário e gratuito, inclusive com a adequada assistência terapêutica e farmacêutica, muito embora, na prática, a efetiva garantia não seja tão simples, sobretudo em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como no caso do Brasil.

Neste contexto, surge então a teoria da reserva do possível, segundo a qual a sociedade somente pode exigir o que razoavelmente se possa esperar do Estado.

A reserva do possível tem sua origem na Alemanha, no famoso caso denominado numerus clausus, no qual se pleiteava acesso irrestrito ao ensino superior em relação a determinados cursos de elevada procura, com base em dispositivo da Lei Fundamental germânica. De acordo com Ingo Sarlet, o Tribunal alemão entendeu que:

“[…] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.” (SARLET, 2003, p. 265)

Posteriormente, a teoria ou cláusula da reserva do possível, como queiram, expandiu-se para vários outros países, passando a receber críticas de diversos autores, entre os quais cita-se Canotilho, para quem:

“[…] rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.” (CANOTILHO, 2004, p. 481.)

Pode-se dizer que as críticas recebidas se devem ao fato, principalmente, da distorção da conceituação da “reserva do possível”, que originariamente se atinha à razoabilidade da pretensão deduzida, visando à efetivação de determinado direito social.

Porém, atualmente, tal como ocorre no Brasil, passou-se a conceber esta teoria como a “reserva do financeiramente possível”, sendo os recursos públicos e a previsão orçamentária considerados como limites absolutos à efetivação de direitos sociais. Segundo Ana Carolina Olsen, a proporcionalidade e a razoabilidade da pretensão “deu lugar para a questão da disponibilidade de recursos, e para os custos dos direitos”. (OLSEN, 2008, p. 221).

De tal modo, percebe-se que hodiernamente o principio da reserva do possível passou a ser uma das principais alegações de defesa do Poder Público nas ações destinadas a obrigá-lo a prestações de direitos sociais fundamentais ao cidadão, como o da saúde. Com efeito, como se constatou ao longo deste trabalho, o Estado vem alegando que devem ser consideradas suas limitações, principalmente orçamentárias, de forma a reduzir as determinações judiciais que o obriguem, de forma indiscriminada, às prestações positivas.

Como complemento e até conseqüência da reserva do possível, o Poder Executivo também vem reiteradamente aduzindo que o Poder Judiciário, quando determina que o Estado aja de uma forma ou de outra, sem considerar suas reais possibilidades, fere o princípio da separação dos poderes e, conseqüentemente, põe em risco o sistema de freios e contrapesos que sustenta um Estado Democrático de Direito. Contudo, como bem pontuado por Oliveira:

“Evidente que não se inclui na órbita da competência do Poder Judiciário a estipulação nem a fixação de políticas públicas. No entanto, não se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinação constitucional na forma fixada. A omissão do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferência do Judiciário, não para ditar política pública, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados.” (OLIVEIRA, 2006, p. 405)

Em todo caso, não se pode descurar que a reserva do possível deve sempre ser considerada com parcimônia, mormente quando confrontada com direitos fundamentais e sociais.

Nesses casos, faz-se necessário ponderar as aplicações dos valores/direitos em conflito e dos princípios a eles inerentes, e, atendendo às circunstâncias de cada caso concreto, eleger a sobreposição de um deles, mediante critérios de proporcionalidade e razoabilidade.  

Como se manifestou Marçal Justen Filho:

“[…] a proporcionalidade se relaciona com a ponderação de valores. Não há homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Ordenamento Jurídico, pois é inevitável atrito entre eles. Pretender a realização integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realização de outros. Não se trata de admitir a realização de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por exemplo, a tensão entre Justiça e Segurança é permanente em toso sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico, O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores.” (JUSTEN FILHO, 1998, p. 118)

Especificamente no caso do direito à saúde, que somente se efetiva com a garantia do direito à vida e, nesta esteira, compõe o princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que, em conflito com a reserva do financeiramente possível, que se apóia no princípio da independência dos poderes, este último tende a sucumbir, embora as circunstâncias do caso concreto possam indicar o contrário.

Para Krell, não há que se falar na possibilidade de relativização na aplicação dos direitos fundamentais, sobretudo em se tratando do direito à saúde, pois, segundo o referido autor:

“[…] ante a limitação de recursos financeiros, no confronto entre tratar milhares de doentes vítimas de moléstias comuns e tratar um grupo restrito de portadores de doenças raras ou de cura improvável, a decisão deve ser a de tratar todos, com utilização de recursos previstos na lei orçamentária para áreas menos essenciais, como os transportes ou o fomento.” (KRELL, 2002, p. 45)

Certo é que, não se nega a fundamentalidade e, conseqüentemente, a aplicabilidade imediata dos dois princípios supramencionados (dignidade da pessoa humana e independência dos poderes), no entanto, por vezes, ocorrem hipóteses fáticas nas quais a aplicação de ambos, em suas integralidades, representará contrariedades que comprometerão o próprio Estado Democrático de Direito.

Desse modo, a ponderação deve levar em consideração o fato de que as necessidades são ilimitadas e de que os recursos são insuficientes. Assim, se por um lado a reserva do possível justifica a impossibilidade de supremacia dos direitos fundamentais em toda e qualquer situação, por outro, a ausência de previsão orçamentária não pode servir de fundamento para a omissão do Estado e negativa, em qualquer caso, de implementação de direitos fundamentais e sociais.

Conseqüentemente, em algumas situações o Poder Judiciário poderá intervir para salvaguardar direitos sociais e fundamentais dos cidadãos, sobretudo quando fazem parte do “mínimo existencial”, que, no caso do Brasil:

“[…] embora não tenha havido uma previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, não se poderia deixar de enfatizar que a garantia de uma existência digna consta do elenco de princípios e objetivos da ordem constitucional econômica (art. 170, caput), no que a nossa Carta de 1988 resgatou o que já proclamava a Constituição de Weimar, de 1919.” (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 24).

Portanto, a solução para a manutenção da integralidade do sistema na hipótese de conflituosidade entre princípios fundamentais será, atendendo-se às especificidades do caso em concreto, a de se conferir primazia a um deles em detrimento do outro, muito embora, como dito, em situações de conflito onde esteja envolvido o direito à saúde, este tende a prevalecer, eis que corolário do próprio direito à vida.  

3 – Conclusão

Conforme se abordou, a saúde é um direito social, elevado à condição de direito fundamental, e incumbe ao Estado o dever de garanti-la.

Todavia, como visto, embora seja dever do Estado garantir os direitos à saúde, educação, segurança, etc., deve-se atentar para o fato de, como dito, os recursos são escassos e o Poder Público possui, até certo ponto, discricionariedade para alocá-los como bem lhe aprouver. Em outras palavras, pelo princípio da independência dos poderes, o Poder Judiciário não pode, em toda e qualquer situação, interferir nas tomadas de decisão do Poder Executivo, no que concerne à gestão pública e alocação dos recursos existentes.

Criou-se, então, a teoria da reserva do possível, de origem Alemã, que era concebida como um limite às pretensões deduzidas pelos cidadãos, ou seja, as prestações deveriam corresponder ao que os indivíduos podiam razoavelmente exigir da sociedade. Porém, referido conceito, conforme sustentado ao longo do trabalho, começou a sofrer transformações no decorrer do tempo, adequando-se à realidade fática de cada país e passando, no Brasil, a ser entendido como a “reserva do financeiramente possível”, utilizado como uma das principais justificativas do Poder Público para negar ou restringir direitos sociais e fundamentais.

Em alguns casos, mormente quando se trata de direitos relacionados ao mínimo existencial, tal como a saúde, consubstanciada no próprio direito à vida, pode-se dizer que a simples alegação de ausência de previsão orçamentária tende a sucumbir frente à necessidade do cidadão, permitindo, em tais hipóteses, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo.

Por outro lado, em outras situações, viu-se que a teoria da reserva do possível pode, sim, ser utilizada como restrição à efetivação de direitos, notadamente quando as prestações reclamadas superam o que o indivíduo razoavelmente pode exigir do Poder Público.

Conclui-se, pois, que como em toda e qualquer situação de conflito entre princípios – dignidade da pessoa humana e independência dos poderes -, deve-se utilizar a razoabilidade e proporcionalidade para se definir, no caso concreto, o que deve preponderar, não se perdendo de vista, repita-se, que os direitos que integram o mínimo existencial recebem guarida especial e devem, prioritariamente, ser satisfeitos de forma integral, universal, igualitária e gratuita.