O idoso como dependente previdenciário

I- Notas preliminares – os direitos dos idosos

Por Primeiro, cumpre ressaltar que o idoso, independente do seu Estatuto, já era possuidor de direitos sociais, dentre os quais alguns benefícios previdenciários. Embora a legislação ordinária seja detalhista quanto aos benefícios a serem auferidos por uma ou outra pessoa, uma interpretação constitucional, tanto principiológica quanto teleológica, em matéria de seguridade social possibilita ao interprete aplicar as disposições infraconstitucionais de acordo com o real critério de criação das normas.

Assim, destacam-se alguns artigos da Constituição da República de 1988 referente ao assunto, como:

Art. 230: A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito a vida.

Art. 203: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: inciso I: a proteção à família, à maternidade; à infância, à adolescência e à velhice.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei, a: inciso v: pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Art. 193: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social.

Dentre outros artigos, ainda merecem destaques os princípios fundamentais da República federativa como a dignidade da pessoa humana, a soberania, a cidadania, a democracia, a liberdade e a igualdade.

Ora, a interpretação simples da leitura dos dispositivos indicados estampados na carta Constitucional não deixa dúvida de que o Idoso, independente da idade e de suas condições, merece a proteção do Estado e da Sociedade, pois o papel social dos idosos é de fundamental importância para o desenvolvimento da sociedade, bem como para base das futuras gerações.

Ato contínuo verifica-se que os idosos não podem ficar a mercê da própria sorte, principalmente, quando mais precisam de um amparo estatal, ou seja, numa doença, num problema de saúde, na falta de mesmas condições de trabalho de um jovem, no combate ao desemprego, à discriminação, ao preconceito dentre outros.

II- O Estatuto do Idoso

A função da lei, pelo menos a do Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741, de 1º de outubro de 2003), outra não foi se não a proteção específica para essa classe de pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Toda a gama de princípios e disposições do referido estatuto não deixam dúvida de que o Estado visou, definitivamente, proteger e amparar os idosos, ainda mais quando a taxa de envelhecimento populacional cresce em índices alarmantes, ocasionando um envelhecimento do pais.[1]

Nesse sentido o artigo 36 do Estatuto prevê: “o acolhimento de idosos em situação de risco social, por adulto ou núcleo familiar, caracteriza a dependência econômica, para efeitos legais.”

Dissecando o referido artigo, observa-se que:

– “O acolhimento de idosos em situação de risco social”: Há aqui a previsão e limitação da abrangência do instituto, ou seja, somente serão beneficiados por qualquer estado de dependência àqueles idosos que estiverem em situação de risco social, sendo a conceituação deste abrangente, mas sucintamente pode-se concebê-los como aqueles que necessitam de saúde, assistência, dignidade, cidadania e outros;

– “por adulto ou núcleo familiar”: somente haverá aplicação do dispositivo, quando por sujeito ativo da ação estiver um adulto (pessoa maior de 18 anos) ou um núcleo familiar (equiparação à família ‘strictu sensu”, conceituação de entidade familiar). Observa-se que não se tratou de concepção restritiva do conceito familiar, mas a abordagem de qualquer núcleo familiar gerou uma concepção ampla de qualquer espécie de família e a qualquer grau, talvez muito mais próxima do art. 226 da CF que menciona que “a família é a base da sociedade”;

– “caracterização de dependência econômica”: novamente há uma limitação à espécie de dependência, excluindo assim a dependência psíquica, emocional, alimentícia, jurídica e outras, até porque outras limitações e aplicações do conceito de dependência são utilizados pelas demais legislações, como o Código Civil, ao tratar dos alimentos (arts. 1694 e ss) prevê a proteção a todos os parentes, conforme nova orientação jurisprudencial acerca do assunto, já que pela Constituição há ampliação do conceito de família.

– “para efeitos legais” – a dependência retro caracterizada será aplicada, quando em consonância com as limitações subjetivas do artigo (somente para efeitos legais, dispensando os sociais, p.ex.). E mais, não há limitação de qualquer forma legislativa, sendo assim, a todas as leis haverá aplicação da concepção de dependência econômica trabalhada neste artigo, ainda mais que a Constituição da República não fez qualquer limitação legal aos conceitos e princípios por ela abordados referentes ao recorte temático (muito menos o legislador ordinário).

III – Lei de planos de benefícios

Visto tal abrangência do instituto “in questio’, não há dúvidas de a aplicação do conceito de dependência econômica, no caso de família ou núcleo familiar que acolhe idosos em situação de risco social, ser abrangente e extensiva a todas as demais leis que utilizam o conceito de dependência, incluindo no caso a lei nº. 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Nesta referida lei, que é objeto central desta questão, está disposto no seu artigo 16 que:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II – os pais;

III – o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Observa-se que a atual redação deste artigo foi dada pelas leis nºs lei 9032/95 e lei 9528/97, sendo que antes da edição dessas leis, a redação primária permitia a extensão explicita dos benefícios legais a um rol de dependentes maior, inclusiva ao idoso e ao menor.

Nos parágrafos do art. 16 da referida lei de Planos de Benefícios, tem-se limitações aos conceitos trabalhados no caput, como o de que existindo beneficiário de uma classe os das seguintes estarão excluídos (§1º) e a de que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I (tidos como primeira classe) é presumida, enquanto as dos demais, deve ser comprovada. (§ 4º)

IV- Dependência econômica

Ora, assim há uma delineação legislativa para demonstrar que a concepção de dependência que se trabalhará para efeitos legais é o da DEPENDENCIA ECONÕMICA, além de prever a presunção relativa de estado de dependência para o cônjuge, a companheira e o filho (na lei dos Planos de Benefícios).

Porém, cabe destacar que não se está trabalhando com um rol fechado e taxativo neste art. 16 da lei 8.213/91, primeiro por a lei não mencionar, p.ex., que “somente são beneficiadas” as pessoas ali indicadas; segundo por ser norma infraconstitucional e não poder infringir ou limitar os conceitos e princípios trazidos pela constituição quando trata da Família no art. 226, bem como o de Seguridade Social e outros; terceiro, o critério de lei especial e posterior poderá resolver qualquer antinomia legislativa, sendo que o Estatuto do Idoso é norma especial sobre o idoso e posterior as alterações do referido art. 16.

Não obstante, o art. 36 do Estatuto do Idoso trouxe ao mundo jurídico a mesma presunção relativa contida no art. 16, § 4º, pois equipara o idoso acolhido por adulto ou o núcleo familiar àquelas pessoas que tem a sua dependência econômica existente faticamente.

V – O menor sob guarda

Cabe destacar que a proteção do Estatuto do Idoso se assemelha ao caso do menor sob guarda, e para com este os E. tribunais, a jurisprudência e a doutrina já apresentaram solução concreta, qual seja:

“ao menor em situação de guarda pode ser deferida o gozo da pensão por morte, mesmo concorrendo com pessoas de classes inferiores à primeira, mesmo após a edição das leis que modificaram o art. 16, em 1997.”

Nesse sentido destaca-se: (grifos nossos)

PODER JUDICIÁRIO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DAS DECISÕES DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

E ainda:

Todos os referidos julgados apresentados retro indicam que a concepção de dependência é abrangente; que a previsão constitucional de proteção ao menor, como ao trabalho à previdência, contidos no art. 227 da CR/88, é aplicável “inconteste” na prática interpretativa do Poder Judiciário; e mais, que lei especial, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata de menores e adolescentes, prevalece sobre a norma geral, que é o art. 16 da Lei nº. 8.213.

Toda a construção realizada anteriormente não deixa dúvida de que o caráter protecionista da norma, do Estado, e da Sociedade, vem sendo aplicado, principalmente nos casos de omissão do legislador, como no caso do idoso.

VI – Questão familiar

Nesse sentido se poderia ainda argumentar que: como uma norma que prevê situação a mais de 13 anos atrás, sendo reeditada a mais de 7 anos, poderia prever condições excludentes para uma proteção que o legislador criou passados todos esses anos, que é a do idoso.

Ainda, não se poderia acatar o rol apresentado pelo art. 16 da lei nº. 8213/91 como sendo “numeros clausus”, já que nem todos àqueles abrangidos pelo conceito de família na Constituição estão abrangidos e abrigados pela norma infraconstitucional, e a que tudo indica, não é possível a limitação de conceito ser realizada pela norma infraconstitucional, uma vez que o legislador constituinte originário deixou evidente sua intenção de ampliar os benefícios legais também à família mono parental e à sociedade de fato.

Utilizando estes dois conceitos apresentados, pode-se ainda caracterizar a criação ou mesmo ampliação do conceito de família mono parental, ou seja, deixa-se de ficar restrita à previsão constitucional de ser formada por um adulto um descendente, quer adotivo quer legítimo, passando a abrigar a idéia de família também para àqueles que estão sob guarda de outrem, quer por se tratar da idéia social de família, quer por ser o núcleo familiar (como se demonstra do Código Civil ao tratar de adoção, de poder familiar e em seguida do direito patrimonial familiar e o ECA[2]).

VII – Dependência do idoso para outros efeitos legais

A – Tributários

“Ad argumentandum tantum”, não se poderia ignorar que para efeitos tributários, àquele que abriga idoso poderá deduzir do Imposto de renda Anual os gastos que efetuou, sendo assim considerado dependente econômico para fins tributários, como também acontece com o menor, com o companheiro e outros.

Isso ocorre porque o Estado entende que aquele que supre as necessidades de outrem, merece uma beneficie ao menos para fins de tributação, já que não deixou ao encargo estatal alguém com necessidades, reduzindo o custo da máquina pública.

B – Civis

Não obstante toda a gama de artigos e legislações civis, destaca-se a contida no art. 948, inciso II do Código Civil, que prevê que haverá indenização àqueles dependentes de outrem no caso de homicídio, consistindo esta “na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”

Ora, o idoso acolhido nos termos do art. 36 do Estatuto, poderá gozar da indenização prevista neste artigo, sem limitações, pois além da dependência econômica, da subordinação econômica , há a questão da sobrevivência daqueles que não foram vítimas diretas do homicídio.

VIII – Questão principiológica

Tal conduta postura, ou seja, a de considerar o idoso como dependente para efeitos previdenciários, se aproxima da idéia dos direitos sociais indisponíveis, bem como com os princípios basilares dos Direitos Humanos, dos Direitos Sociais e até dos Direitos Individuais.

Em matéria de seguridade Social, não há que olvidar os princípios, pois ao menos aqueles considerados pela maior parte da doutrina estão presentes no fundamento desta resposta, desta feita alguns princípios são:

– princípio da universalidade;

– princípio da uniformidade;

– princípio da solidariedade;

– princípio da automaticidade;

– princípio da seletividade e distributividade;

– princípio da irredutibilidade.

De todos, destacam-se os princípios da seletividade e o da distributividade, que em harmonia com os demais princípios (supra mencionados), possibilita a inserção dos idosos em situação de risco, que tem dependência econômica, no sistema da Seguridade, e assim, os aproxima (e aproxima a legislação) do real fim da existência do conjunto de conceitos e normas que abrangem a Seguridade Social (previdência, saúde e assistência social).

Bem como, a separação desse grupo de idosos, inserindo-os como dependentes de segurados falecidos, os coloca em igualdade com os demais, evitando que vivam em situação de miserabilidade, ou até mesmo mendicância, podendo a norma ser encarada como forma de uma “ação afirmativa”, ou ainda, para aqueles que assim consideram, “uma discriminação positiva”.

Primeira conclusão

Portanto, fugindo de uma interpretação pobre e limitativa, que é a legalista restrita, e transcendendo a leitura dos artigos, repousando na interpretação, na validade e na recepção das normas no sistema jurídico, conclui-se que a previsão de dependência econômica, para o idoso que foi acolhido pela família, quando ocorrer a pensão por morte daquele que exercia o acolhimento, será aplicada incontestavelmente, fazendo “jus” ao referido benefício.

IX – Enquadramento do idoso na classe das pessoas dependentes

Superada a questão de dependência, resta saber em qual das classes do art. 16 da Lei nº. 8.213/91 o idoso será contemplado.

Pois bem, uma vez reconhecida a dependência econômica do idoso para com aquele que o acolheu, não resta dúvida de que ele integrará o quadro de beneficiários do Regime Geral de previdência social na condição de dependente do segurado junto àqueles da 1ª classe, ou seja, do inciso nº. I, do art. 16, da lei nº. 8.213/91.

Algumas razões para tal classificação são:

a) A dependência econômica existente para com os dependentes da 1ª classe (pessoa do inciso I, do art. 16 da lei nº. 8.213/91) é presumida (“iuris tantum”), bem como a prevista no art. 36 do Estatuto do Idoso. Trata-se de presunção criada e fixada por lei que embora tida como verdade por lei, pode ser elidida pelas provas que lhe oponham. Com isso a lei criou presunção para ambos os casos, sendo aplicados genericamente, dentro de seus alcances;

b) eventual discordância com tal argumento retro apresentado importaria em criar uma classe concomitante à primeira, em que todos concorreriam por cabeça, em igualdade de condições, sem exclusão entre si, mas excluindo as demais classes, assim, não se justifica tal criação, sendo apenas suficiente a inclusão do idoso acolhido junto aos dependentes da primeira classe (já que alei designou os dependentes);

c) O idoso acolhido, por determinação legal, foi levado ao núcleo familiar, ao seio da família, ou mesmo, passou a integrar com àquele que lhe deu acolhida, uma família equiparando-se (guardada as proporções) a criança que se tem a guarda, pois enquanto perdurar tal situação fática, para todos os efeitos, há a relação familiar, e não a de lei previdenciária ou civil, mas a relação conceitual constitucional (usufruindo, inclusive, de mesmos direitos outorgados a outro membro familiar);

d) Importante destacar a intenção daquele que dá guarida e acolhe o idoso, pois o sentimento deste é proteger o próximo, acolher como se fosse de sua família, ofertando condições mínimas para viver com dignidade, com cidadania. O legislador atento a tal sentimento humano, legislou de forma a atender aos anseios sociais, fixando que o idoso ou o menor acolhido, integraram para todos os efeitos a família; Há aplicação analógica com o conceito de filiação facultativa, que é permitida a certas pessoas, que se filiam quando e como quiserem, sendo a volição o elemento principal deste conceito. E, para a filiação facultativa, há a proteção jurídica da previdência social, inclusive para efeitos de pensão por morte.

e) A determinação de que “para fins legais”, constante no art. 36 do Estatuto do Idoso é ampliativa e abrangente, diversa da do art. 33 do ECA, que é limitativa e restritiva, pois nesta há a previsão de tutela dos interesses trabalhistas e previdenciários do menor, e naquela, há aplicação da dependência para todos os efeitos legais ordinários, não importa quais sejam;

f) O princípio da igualdade confere a todos os mesmos direitos e evita que situações iguais sejam tratadas de formas diferentes, assim sendo, a condição do idoso ou do menor que integram o seio (núcleo) familiar, por aquiescência ou da família ou daquele que lhe acolheu, equipara-se a qualquer outro membro da família inserido no inciso I do art. 16 da Lei nº. 8.213/91, pois neste referido inciso há a mantença da família (restrita e próxima) ali prevista, pelo valor, salário, verbas destinadas à manutenção daqueles membros, que integram um conceito de família “strictu senso”. Isso porque quando em vida, àquele que sustentava a família tinha a intenção e a vontade de sustentar a todos da mesma forma, sem diferenças, assim, o princípio da isonomia, que baliza o da justiça, deve ser aplicado irrestritivamente, elevando os iguais ao mesmo patamar;

g) pelo próprio conceito de dependente, que v.g. “dependente é pessoa economicamente subordinada a segurado.” Ou seja, há subordinação, por simples desejo do segurado, em ter como seu dependente o idoso, e tal situação deve ser respeitada quando de seu falecimento, e sobrevida da pensão por morte;

h) o rol dos beneficiários do sistema, do art. 16, não é um rol taxativo, mas apenas exemplificativo, pois nada impede que outros casos, como o menor sob guarda e o idoso, sejam acrescidos e reconhecidos, ou ainda, netos, bisnetos, sobrinhos,primos, e outros, desde que presentes a relação de dependência econômica, como os próprios E. tribunais já vem decidindo sobre esses exemplos elencados.

X – Notas conclusivas

Diante dos argumentos apresentados, dentre outros que poderiam ser apresentados, por fiel cumprimento e interpretação dos direitos sociais, dos direitos humanos, do sistema de Seguridade Social, primeiro se reconhece o direito do Idoso em situação de risco gozar do benefício da pensão por morte daquele que exerceu sua acolhida, em virtude sobretudo da dependência econômica existente, e em segundo lugar, equipara-se o Idoso dependente econômico àqueles que estão elencados no inciso I, do art. 16, da Lei nº. 8.213/91.

Notas:

[1] RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 1996, p.167

[2] “ECA- Artigo 33: A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.