1. INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho é a ciência jurídica que se dedica, única e exclusivamente, ao conteúdo de carga trabalhista, embora, compreenda-se que o direito é uno e suas diversas divisões têm um cunho didático.
A principal norma regulamentadora das relações de trabalho nasceu em 1º de maio de 1973, em nosso país, como um compilado de normas, resultando no extinto Decreto-Lei nº 5.425. Hoje, pelo instituto da recepção, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 erigiu essa norma ao patamar de Lei Ordinária.
A CLT ao determinar a relação de trabalho definiu em seu artigo 2º, caput, o conceito de empregador, em seus parágrafos 1º e 2º os equiparados e no artigo 3º, caput, trouxe a definição de empregado. Assim, empregador é:
“Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
E em seu artigo 3º, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
A relação trabalhista, pelo que se depreende dos dois referidos artigos, é uma relação contraprestativa, em que o empregado, em troca do serviço prestado ao empregador, recebe dele um salário.
2. TEORIAS DA RELAÇÃO DE TABALHO
Por muito tempo, doutrinadores consideram a relação do trabalho como sendo uma relação contratual do direito civil. Assim, nas Teorias Contratualistas Tradicionais, difundiram-se quatro teorias principais, que seriam:
1. Teoria do Arrendamento, a mais antiga, era inspirada no Direito Romano, que distinguia a locatio operarum e a locatio operis. Nessa teoria, a relação de trabalho era compreendida como um arrendamento, isto é, uma locação de mão-de-obra.
2. Teoria da Compra e Venda, surgiu no final do século XIX, e não é preciso dizer que seu teor de direito proprietário vinha do crescimento da política capitalista. A relação do trabalho, tomado como compra e venda, não oferecia garantias aos trabalhadores e o contrato era regido pelo princípio da pacta sunt servanda, que forçava seu cumprimento, mesmo no surgimento de algum óbice.
3. Teoria do Mandato surgiu entre os doutrinadores franceses, acentuava o caráter de subordinação do trabalhador, pois a relação era fiduciária e o empregado atuaria como mandatário de seu empregador.
É de se recordar o que seria a relação fiduciária. Esta se origina do contrato de alienação fiduciária, prevista no Código Civil de 2002, nos artigos 1361 a 1368-A, correspondente à coisa móvel e Lei nº 9.514/1997, artigos 22 a 23, não só regulamenta o Sistema de Financiamento Imobiliário, mas, também, a alienação fiduciária de coisa imóvel.
A alienação fiduciária, resumidamente, é espécie de garantia da propriedade de direito real, em que, numa relação, por exemplo, de compra e venda da coisa, o devedor (fiduciante) dá a própria coisa alienada como garantia do pagamento ao credor (fiduciário).
4. E por fim, a Teoria da Sociedade. Esta Teoria baseaia-se na relação societária, aqui entendida como de constituição única, isto é, incomparável às outras espécies societária, no qual empregador e empregado estariam ligados a uma força associativa de interesse comum, caracterizada por atos coordenados, sucessivos e simultâneos.
No início do século XX, na efervescência do período político financeiro, construiu-se a Teoria do Contratualismo Moderno, que segundo Maurício Godinho Delgado (2008, p. 313), “foi construído a partir de supostos reunidos com a ruptura da sociedade servil do feudalismo europeu (notadamente o trabalho livre, como já estudado) e com o mecanismo original de reconexão do trabalhador ao sistema produtivo – a subrdinação (em contrapartida à sujeição, própria às relações servis e escravas)”.
A relação contratual na visão modernista trouxe o conceito da relação contratual de obrigação de fazer, em que se caracteriza pela não eventualidade da prestação do serviço, por sua onerosidade e, frisa-se, em caráter de subordinação e pessoalidade.
Passado tal fase, o mundo ocidental viu surgir na metade do início do Século XX as Teorias Acontratuais, segundo Godinho. Nessa fase, as relações trabalhistas se distanciam das teorias contratualistas, tornando-se avessa as imposições de mercado no contrato trabalhista, por isso fase acontratual, e reforçando a figura do empregado.
Duas Teorias se destacaram: a Teoria da Relação de Trabalho e a Teoria Institucionalista. A primeira enfatizava relação de trabalho como uma situação jurídica objetiva, em que pouco importa a vontade do obreiro, que subordinado segue as ordens do empregador, e, portanto, independe do ato ou causa de sua origem ou denotação.
A última Teoria Acontratual mencionada, a Teoria Institucional abraça o fundamento de que o empregado não assume vontade própria dentro da relação empregatícia, ele está subordinado aos fundamentos estatutários e objetivos que não permite as livres iniciativas pessoais quando inserido na empresa, estando submetido a uma hierarquização. Ainda, a relação não se baseia na contraprestação, mas pela colaboração de esforços sócio-econômicos entre os membros da empresa.
E se indagarmos quais destas teorias teriam influenciado a nossa Consolidação das Leis Trabalhista, podemos dizer que ela é um pouco das teorias contratualistas e das teorias acontratuais, tendo em vista o próprio artigo 442, caput, da CLT, como bem acentua Mauricio Godinho, em que contrato de trabalho é definido como: “art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
A relação trabalhista brasileira baseia-se numa relação contratual sui generis contraprestativa. E esta contraprestação é a remuneração do empregado que compreende tanto o seu salário básico e outras parcelas, como adicionais, gratificações, 13º salário, comissões, prêmios etc.
3. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Salário é definido como o conjunto de um complexo de parcelas com finalidade contraprestativa, retribuição, a ser pago pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho, e não pela prestação de serviço em si.
A Remuneração é o gênero do qual o salário é espécie e origem da parcela retributiva. Também é espécie a gorjeta.
Tais definições são interpretações assimiladas das redações dos artigos 76 e 457, caput, da Consolidação das Leis Trabalhista. Pois bem, vejamos:
“Art. 76 – Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”
Além dessa definição, por muitas vezes verificamos que a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a própria legislação trabalhista utiliza o termo remuneração como salário.
A par disto, passemos a entender melhor o que é remuneração e salário.
A remuneração, por sua amplitude, abrange não só o salário e suas parcelas, como aquelas parcelas que não são salariais, como as gorjetas deixadas pelos clientes aos garçons em restaurantes. Para alguns autores trabalhistas, na verdade, o termo remuneração foi usado pelo legislador pátrio como artifício para incluir nos valores a serem percebidos pelo obreiro a gorjeta, mas sem que necessariamente entrasse na sua remuneração.
É claro que, quem recebe gorjeta verifica na sua folha de pagamento que existem reflexos no cálculo do recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), nas contribuições para a previdência social e no décimo terceiro salário, mas por disposição legal sua característica apenas remunerativa não se modifica.
Agora, sobre a composição do salário, este se constitui das seguintes parcelas: parcelas tipificadas (salário base, comissões, percentagens ou adicionais, gratificações habituais, abonos, décimo terceiro salário), parcelas não tipificadas (são aquelas criadas pelos particulares durante a vigência do contrato, como os prêmios) e as parcelas dissimuladas (são parcelas que não foram previstas para a composição do salário no contrato de trabalho, mas de forma disfarçada, passa a ter vigência no contrato de trabalho, como é o caso das diárias de viagens e ajudas de custos).
Além disso, é de se ressaltar que, as parcelas salariais em utilidades (salário-utilidade ou in natura), que compreendem todo o fornecimento de bens e serviços pelo empregador ao empregado, como alimentação (não excedido 20% do salário básico), habitação (não excedente 25% do salário básico), vestuário, em qualquer caso, não poderá o salário in natura ultrapassar o salário mínimo vigente.
Superadas as parcelas salariais, faz necessário citar algumas características do salário.
Como foi citado anteriormente, salário é um complexo de parcelas, e possui as seguintes características:
– É alimento (é o meio de subsistência do empregado);
– É indisponível;
– É irredutível;
– É periódico e contínuo;
– É de natureza composta (complexo de parcelas);
– É heterônomo (as vontades para definição do salário são limitadas pela lei, como o salário mínimo ou pelos acordos e convenções coletivas de trabalho);
– É pós-numeração ou post numeratio, isto é, o salário será pago após o cumprimento do trabalho.
– É sinalagmático (contrato bilateral);
– Comutativo (relação contraprestativa, em troca da prestação de serviço ou da colocação do empregado à disposição do empregador há o percebimento de um salário);
– Proporcional, Correspondente e Suficiente (a determinação do salário deve atender as necessidades pessoais do empregado, ser possível ao empregador pagá-lo e estar adequado às práticas do mercado de trabalho).
Quanto à aferição salarial, esta poderá ser por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa.
Quando por unidade de tempo, o salário calculado sobre o parâmetro de tempo – horas, dias, semanas e meses – em que o empregado encontra-se subordinado ao empregador ou a sua disposição. Aqui se tem a idéia de jornada de trabalho.
Pela unidade de obra, para o cálculo do salário do obreiro, adota-se para seu cômputo a produção alcançada pelo empregado.
E quando o salário for determinado por tarefa, ter-se-á a combinação de critérios de obra com o critério de unidade de tempo.
Visto tais aspectos salariais é possível prosseguirmos-nos com o instituto da Equiparação Salarial.
4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, incisos XXX e XXXI, determina:
“Art. 7. (…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;”
Então, na vertente do Sistema de Garantias Salariais, a Equiparação Salarial surge como um de seus instrumentos.
Segundo Godinho,
“Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido simultaneamente, função idêntica na mesma localidade, para o mesmo empregador. A esse colega dá-se o nome de paradigma (ou espelho) e ao trabalhador interessado na equalização confere-se o epíteto de equiparado. Designam-se, ainda, ambos pelas expressões paragonados e comparados’ (2008, p. 789).
A Constituição Federal propaga a isonomia salarial dano uma maior amplitude ao conceito de paridade salarial, tendo em vista o princípio da antidiscriminação e o princípio da igualdade. Portanto, trabalhos semelhantes sob as orientações de mesmo empregador ou grupo econômico devem possuir padrões salariais iguais, determinismo de funções e de critérios de admissão.
A Equiparação Salarial prevista no artigo 461, da Consolidação das Leis Trabalhistas, e albergada pelo Enunciado Sumular de nº 6 do Tribunal Superior do Trabalho, trazem para equiparação salarial três requisitos:
– Identidade funcional;
– Identidade do empregador; e
– Identidade de localidade.
E a jurisprudência e a doutrina, ainda, acrescentaram o elemento da simultaneidade no exercício da função.
Quanto à função, os seus parâmetros são: mesmas atribuições, mesmos poderes e as mesmas práticas de atos materiais concretos. A propósito, independente se entre os empregados de mesma função exista equiparação de nomenclatura do cargo a qual está incluído.
Lembrando que a função é um complexo de atividades ou tarefas habituais do empregado, não se confundindo com a tarefa propriamente dita que, embora, possa ser similares entre os empregados, são pequenas atividades, muitas vezes não habituais e nem continuas na relação de trabalho ou apenas isoladamente coincidentes.
Ainda, existe o critério quantitativo e qualitativo da função, previsto no parágrafo primeiro do artigo 461 da CLT, que determina:
“Art. 461.
1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos; (…).”
Perfeição técnica, diz respeito à qualidade da concretização das atividades laborativas aferidas aos paragonizados, que pode vir a inviabializar a equiparação salarial. Por isso, é bom sempre estar atento as avaliações de trabalho realizados anualmente ou semestralmente pelo empregador e arquivados junto aos Recursos Humanos da empresa, pois anexo ao seu histórico funcional dirá qual a eficiência e comprometimento empreendida pelo empregado na execução de suas funções.
E a produtividade é um requisito quantitativo, que não deve ser confundido com relação produtividade-produção da atividade empresária, mas ao rendimento laboral dos obreiros.
Também, exige-se um critério temporal para equiparação, que é uma limitação prescricional para a perpetuidade dessa relação que surtirá efeito no ajuizamento da Reclamatória Trabalhista e que a jurisprudência pacificou como termo inicial o prazo de dois anos contados a partir que o equiparado passou a exercer a mesma função de seu paradigma, e não do início da relação de emprego. E no inciso IX, do enunciado Sumular de nº 6 do TST, a prescrição para reaver as diferenças salariais através da Reclamatória Trabalhista é de cinco anos retroativos, contados da data do requerimento perante a Justiça Trabalhista.
Outro requisito é a da identidade do empregador, isto é, a equiparação entre paragonizados submetidos ao mesmo empregador. A propósito, aqui deve se ter em mente a definição de empregador determinada pelo artigo 2º da CLT e seus parágrafos, em que estão enquadrados a essa equalização os grupos econômicos.
Por fim, no requisito da localidade, os paragonizados devem exercer a mesma função, com igual perfeição técnica e apresentar mesma produtividade e estarem submetidos ao mesmo empregador, numa prestação de trabalho em mesma localidade. O inciso X da súmula nº 6 do TST, trata desse conceito, o qual define como mesmo município ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
Tais circunscrições geográficas, definidas pela própria relação de trabalho, devem possuir características que não apresente elementos justificativos para a existência de diferenças salarias, como lugares inóspitos ou isolados de centros urbanizados, de difícil acesso. Ou cuja prática local de mercado de trabalho, na relação de demanda de mão-de-obra, crie diferenciações de salário de uma região na outra.
Também, como exceção a essa regra trazem os parágrafos I e II, do artigo 461, da CLT, esclarecendo que no caso de existência de Planos de Cargos e Carreiras não há o porquê de se falar em equiparação salarial, tendo em vista que os critérios do plano de carreira podem obedecer a critérios alternativos de antiguidade e merecimento, observados tais critérios estabelecidos para as promoções.
O inciso I da súmula nº 6 do TST, os Planos de Cargos e Carreiras devem ser homologados pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se dessa exigência os quadros de carreira dos entes de direito público da administração pública direta, autarquias e fundações, aprovados por ato administrativo da autoridade competente.
Observação importante a ser feita, é que os entes da administração pública indireta, as empresas públicas, que intervém diretamente no mercado de capital e concorre com as instituições privadas, e por isso, possuem personalidade jurídica privada, estão excluídos dessa exceção e para verem seus Planos de Carreira com ampla aplicação nos contratos de trabalho devem os homologar perante o Ministério do Trabalho.
Outra consideração a ser feita acerca do instituto da Equiparação Salarial é que, também, não há por que se falar em equiparação quando o paradigma está em readaptação funcional, pois aquele que passa pelo reposicionamento funcional por motivo de doença superveniente do trabalho (física ou mental) mantém-se percebendo o mesmo valor do salário correspondente a função que exercia anteriormente ao seu afastamento. Isto se deve a previsão constitucional do artigo 10, inciso XXXI:
“Art. 7º (…)
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;”
Ainda, segundo o parágrafo 4º, do artigo 461, da CLT, in verbis:
“§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”
Compreendido o Instituto da Equiparação Salarial, analisemos de forma sucinta a parte prática, ou melhor, analisemos o procedimento de seu requerimento.
5. REQUERIMENTO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O pedido de equiparação salarial pode-se dar de duas formas, através de negociação direta com o empregador, tendo em vista os parâmetros adotados do contrato de trabalho ou, e ainda a via mais frequente, por meio de Reclamatória Trabalhista junto à Justiça do Trabalho.
O requerimento será feito na forma dos artigos 791 e 858 da CLT, por meio de atermação pela secretaria do juízo trabalhista de primeira instância, em que o próprio empregado descreverá os fatos a serem analisados a posteriori pelo juiz, o chamado jus postulandi, ou então, por meio de peticionamento subscrito por advogado devidamente constituído por mandato de procuração.
No âmbito comprobatório, segue-se a regra da teoria geral do processo: as provas constitutivas de um fato cabem a quem os alega. E em contrapartida, à defesa cabe demonstrar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos. Tais determinações se verifica tanto no artigo 818 da CLT quanto na norma supletiva que é o Código de Processo Civil, em seu artigo 333, inciso I e II.
Cabe lembrar que por força do artigo 769 da CLT,
“Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”
Quanto aos fatos constitutivos para a Reclamatória Trabalhista cujo objeto cursa sobre a Equiparação Salarial, Godinho esclarece:
“(…) os fatos constitutivos são aqueles que, no seu conjunto, formam o tipo legal construído pela norma. No que diz respeito a equiparação, trata-se de requisitos (ou elementos) constitutivos: identidade de função; identidade de empregador, identidade de localidade; simultaneidade no exercício funcional” (2008, p. 797).
Ocorre, no entanto que, certas provas não são acessíveis ao autor, pois são geralmente documentos que permanecem sobre o poder do empregador, neste caso, pelo princípio constitucional da hipossuficiência, implícito no princípio da igualdade, que visa estabelecer a isonomia entre as partes conflitantes e pela verossimilhança dos fatos, isto é, pela aparência das verdades dos fatos, é cabível, como forma excepcional de comprovação do direito, a inversão do ônus da prova, sem comprometer o princípio que o réu é isento de fazer prova contra si mesmo, principalmente após a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, a Lei brasileira de nº 8.078/90, que expressou claramente este direito por meio de seu artigo 6º, inciso VIII, in verbis:
“Art. 6º. (…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinária de experiências; (…).”
E conforme bem citou Fredie Dirdie Júnior,
“Segundo Cambi, o juiz, ao inverter o ônus da prova, deve fazê-lo sobre fato ou fatos específicos, referindo-se eles expressamente. Deve evitar a inversão do ônus probandi para todos os fatos que beneficiam ao consumidor, de forma ampla e indeterminada, pois acabaria colocando sobre o fornecedor o encargo de provar negativa absoluta/indefinida, o que é imposição diabólica” (2009, p. 85).
Salienta-se que, embora aqui, sobre a inversão do ônus da prova se faça referência ao CDC, não dirime a possibilidade de sua ocorrência no processo trabalhista, pois visou-se com tal exposição demonstrar a sua aplicação prática, isto é, onde tal instituto é visível.
No Código de Processo Civil, tal direito está implícito no parágrafo único do artigo 333.
Mauro Schiavi bem acentua sobre o assunto:
“A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Como mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova, que é o 818, da CLT. Não obstante, no processo do Trabalho tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova de produzir a comprovação e suas alegações em juízo, ou esta prova se torna excessivamente onerosos, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado.
Desse modo, aplica-se perfeitamente ao Processo do trabalho, a regra de inversão do ônus da prova constante do Código de Defesa do Consumidor, em razão da omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho (art. 769, da CLT), máxime o princípio do acesso à justiça do trabalhador “(2009, p. 523 e 524).
Superada as considerações sobre o onus probandi, o processo do trabalho se resumirá em uma única audiência, cuja audiência de instrução e julgamento ocorre no mesmo dia, quando for necessária poderá haver a prorrogação de parte da audiência para outra data. A todo momento será postulado por uma solução pacifica entre as partes conflitantes, com a tentativa de conciliação orientada pelo juiz do trabalho titular da causa.
Na primeira audiência o juiz terá conhecimento dos fatos, o primeiro contato com os autos do processo.
O reclamado (o réu) poderá apresentar sua defesa, sob as penas da revelia, isto é, sob a pena de que tudo que lhe foi alegado em seu desfavor e por ele não foi contestado, em juízo será tomado como verdade, se não concordar com a petição ou as partes não entrarem em acordo.
Após a audiência inaugural, o juiz o instruirá com as provas apresentadas pelas partes, ouvindo as testemunhas, que no processo de equiparação salarial também são muitíssimos importantes, pois ao processo trabalhista aplica-se o princípio da verdade real.
E por fim virá a decisão final, a sentença, que nunca será o ponto final do processo, pois, pelo princípio do duplo grau de jurisdição, as fases recursais poderão levar o processo até a alta corte, o Tribunal Superior do Trabalho e quiçá ao Supremo Tribunal Federal, nos recursos extraordinários que acercam sobre matéria constitucional.
E mesmo finalizado toda fase recursal, outra fase se inicia, a fase do Cumprimento de Sentença. Concluindo, o certo é que processo só verá seu fim com o pagamento do devido ao autor pelo empregador, quando este o for vencido.
Quanto ao rito a ser adotado, este dependerá do valor da causa, se até 40 salários mínimos o rito será sumaríssimo e se acima, será ordinário. Na prática o rito influenciará na rapidez da conclusão do processo, muito embora, se pode dizer com certeza, que hoje, no Brasil, a justiça que atende mais ao princípio da celeridade processual prevista do inciso LXXVII, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, é a Justiça do Trabalho, que por outro lado ainda recebe fortes críticas sobre a eficiência de suas decisões.
Na decisão final, ficará decidida a existência da relação entre os paragonados e não se faz necessário a contemporaneidade da relação, basta que o pedido se relacione com uma situação preteria, observado o prazo prescricional do artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88, para os trabalhadores urbanos ou rurais, ainda na ativa, e retroativo há dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Informações Sobre o Autor
Deborah Maria Ayres
Advogada.
