O Ministério Público Federal e a sua atuação junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE): sugestões e críticas em face da Lei Orgânica do MP (8.625/93) e da Constituição da República de 1988

Resumo: A ordem econômica constitui-se pelas proposições normativas ou instituições jurídicas que têm por objeto as relações econômicas, dentre as quais, algumas possuem hierarquia constitucional e, assim, compõem a Constituição Econômica, ou seja, a parcela da Constituição que cuida do econômico. Essa ordem é regida conforme fundamentos e princípios constitucionais estruturantes, nos quais se destacam a dignidade da pessoa humana, perseguida através da valorização do trabalho humano. Evidencia-se, assim, que a proteção dessa ordem, através de medidas tais como o Sistema de Defesa da Concorrência é essencial para a própria preservação do Estado Democrático de Direito. E, para tal proteção, algumas instituições apresentam notável importância, como o Ministério Público, que passou por importantes mudanças e evoluções ao longo da história constitucional brasileira, até firmar a sua independência funcional na vigência da Constituição da República de 1988. Dessa forma, faz-se mister o estudo de dita instituição e sua atuação no Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, inclusive para a melhor compreensão dessa seara.

Palavras-chave: Ordem; econômica; defesa; ministério público; CADE.

Abstract: The economic order constitutes the normative propositions or legal institutions that seek economic relations, among which some have constitutional hierarchy and thus forms the Economic Constitution, i.e., the portion of the Constitution that takes care of the economic. This order is based on constitutional principles, in which we highlight the dignity of the human person, pursued through the enhancement of human labor. It is evident, therefore, that the protection of this order, through measures such as the System of Competition´s Defense is essential to the very preservation of the Democratic State. And for such protection, some institutions have considerable importance, as the public ministry (prosecutor), which underwent major changes and developments along the Brazilian constitutional history, to establish its functional independence in the validity of the Constitution of 1988. In this way, the study of this institution and the comprehension of its operation in the Brazilian System of Economic Defense turn to be quite important, in order to have a better understanding of this system itself.

Keywords: order; economic; protection; public ministry; FTC.

Sumário: Introdução. 1. O Ministério Público e as Constituições brasileiras. 1.1. A Constituição de 1824. 1.2. A Constituição de 1891. 1.3. A Constituição de 1934. 1.4. A Constituição de 1937. 1.5. A Constituição de 1946. 1.6. A Constituição de 1967. 1.7. A Constituição de 1988 e o perfil Constitucional contemporâneo do Ministério Público. 2. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. 3. O Ministério Público Federal e sua atuação perante o CADE. 3.1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 3.2. A estrutura do CADE. 3.3. Da atuação do Ministério Público. Conclusão. Referências.

Introdução

A ordem econômica constitui-se pelas proposições normativas ou instituições jurídicas que têm por objeto as relações econômicas, dentre as quais, algumas possuem hierarquia constitucional e, assim, compõem a Constituição Econômica, ou seja, a parcela da Constituição que cuida do econômico. Essa ordem é regida conforme fundamentos e princípios constitucionais estruturantes, nos quais se destacam a dignidade da pessoa humana, perseguida através da valorização do trabalho humano.

Evidencia-se, assim, que a proteção dessa ordem, através de medidas tais como o Sistema de Defesa da Concorrência é essencial para a própria preservação do Estado Democrático de Direito. E, para tal proteção, algumas instituições apresentam notável importância, como o Ministério Público, que passou por importantes mudanças e evoluções ao longo da história constitucional brasileira, até firmar a sua independência funcional na vigência da Constituição da República de 1988.

Dessa forma, faz-se mister o estudo de dita instituição e sua atuação no Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, inclusive para a melhor compreensão dessa seara.

1. O Ministério Público e as Constituições brasileiras

Primeiramente, e antes de adentrar no tema nuclear do presente trabalho, qual seja, a atuação do Ministério Público Federal perante o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, é importante compreender a consolidação de tal Instituição nas diversas Constituições brasileiras, com o fim mesmo de compreender o seu papel em nosso ordenamento jurídico, bem como na organização de um Estado Democrático Moderno.

Façamos assim, portanto, um paralelo do Ministério Público nas Constituições brasileiras.

1.1. A Constituição de 1824

Começaremos este estudo traçando o perfil da Constituição de 1824, a primeira Constituição brasileira, denominada de Constituição do Império.

Como se sabe, no ano de 1822, o Brasil possuía a sede do governo no Rio de Janeiro, de onde já estabelecia relações internacionais independentes de Portugal. Não obstante, apesar de os deputados constituintes de nossa primeira Carta Magna terem sido livremente eleitos para redigi-la, os poderes monárquicos, em sua totalidade, foram preservados, tendo ficado a constituição sob aprovação do Imperador, que a promulgou a em 25 de março de 1824.

Conquanto trouxesse princípios expressos em seu próprio texto, a Constituição de 1824 não conseguiu efetiva-los, tendo sido promulgada e vigido sobre grande instabilidade política e institucional.

No tocante ao papel do Ministério Público, a não ser pelo seu art. 48 que dispunha que “No juízo dos crimes, cuja acusação não pertence à Câmara dos Deputados, acusará o procurador da Coroa e Soberania Nacional”, nada mais se falava a respeito de tal Instituição.

Percebe-se, portanto, que o MP se encontrava desorganizado e desarticulado na ordem então vigente, sendo que até o recrutamento de seus membros ocorria de maneira precária, até pela insuficiência de bacharéis diplomados.

Cumpre relevar que a Instituição, na época, era completamente subordinada ao poder moderador do Monarca. Nas palavras de Jose Dilermando Meireles[1], seus agentes reduziam-se a meros prepostos Poder Executivo.

É notório que o Poder Moderador de que dispunha a Constituição do Império era na realidade uma forma de constitucionalizar o absolutismo vigente. Aliás, o artigo 101 do mencionado texto constitucional elencava as competências inerentes ao Poder Moderador, sendo elas:

“Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador

I. Nomeando os Senadores, na fórma do Art. 43.

II. Convocando a Assembléa Geral extraordinariamente nos intervallos das Sessões, quando assim o pede o bem do Imperio.

III. Sanccionando os Decretos, e Resoluções da Assembléa Geral, para que tenham força de Lei: Art. 62.

IV. Approvando, e suspendendo interinamente as Resoluções dos Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87.

V. Prorogando, ou adiando a Assembléa Geral, e dissolvendo a Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação do Estado; convocando immediatamente outra, que a substitua.

VI. Nomeando, e demittindo livremente os Ministros de Estado.

VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154.

VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Réos condemnados por Sentença.

IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado”.

Em suma, possuía o Imperador os poderes para nomear senadores, convocar assembleia geral extraordinária, sancionar os decretos e resoluções da assembleia geral, aprovar e suspender interinamente as resoluções dos conselhos provinciais, prorrogar ou adiar a assembleia geral e dissolver a Câmara dos Deputados, bem como fazer a livre nomeação e demissão dos Ministros de Estado, suspender magistrados em determinados casos, perdoar ou mitigar penas e conceder anistia em caso de urgência.

1.2. A Constituição de 1891

A Constituição de 1891 tem como grande inovação no ordenamento jurídico brasileiro, tratar-se de uma Constituição Republicana. A partir de 15 de novembro de 1889 o Brasil deixou, de forma inédita, de viver a forma absolutista.

Para essa nova República era imprescindível à existência de instituições estáveis e propícias a garantir os novos ideais republicanos, razão pela qual, de forma pioneiramente, previu a Instituição do Ministério Público, a quem empregou uma forma estruturalmente organizada, necessária a cumprir com todas suas funções de maneira efetiva.

Não obstante a previsão do Ministério Público, a Carta Constitucional apenas mencionou, inclusive de maneira indireta, acerca da nomeação do Procurador-Geral da República, conforme parágrafo segundo do art. 58, que aconteceria por meio do Poder Executivo, através de uma escolha arbitrária entre os membros da cúpula do Poder Judiciário:

“Art 58 – Os Tribunais federais elegerão de seu seio os seus Presidentes e organizarão as respectivas Secretarias.

§ 1º – A nomeação e a demissão dos empregados da Secretaria bem como o provimento dos Ofícios de Justiça nas circunscrições judiciárias, competem respectivamente aos Presidentes dos Tribunais.

§ 2º – O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei”.

Vê-se, pois, não ter sido ainda atribuída uma verdadeira autonomia à Instituição, sendo que o próprio Procurador-Geral era eleito dentre membros da Corte Constitucional.

Ainda no que diz respeito ao Procurador-Geral da República, a Carta de 1891 trazia atribuições ao Procurador-Geral como, por exemplo, dar-lhe competência funcional para exercitar a revista criminal ex officio (artigo 81, §1º).

1.3. A Constituição de 1934

Com a promulgação da Constituição de 1934, a qual fora recebida com um grande entusiasmo pela população nacional, sobretudo por tratar de direitos de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos e culturas), fora dispensado maior atenção à Instituição do Ministério Público.

Ao contrário do que se verificava anteriormente, o Ministério Público finalmente foi desvencilhado da estrutura do Poder Judiciário, sendo introduzido no capítulo que referia à organização dos Órgãos de Cooperação nas Atividades Governamentais (Seção I do Capítulo VI do Título I):

“CAPÍTULO VI

Dos Órgãos de Cooperação nas Atividades Governamentais

SEÇÃO I

Do Ministério Público

Art. 95 – O Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais.

§ 1º – O Chefe do Ministério Público Federal nos Juízos comuns é o Procurador-Geral da República, de nomeação do Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Terá os mesmos vencimentos desses Ministros, sendo, porém, demissível ad nutum.

2º – Os Chefes do Ministério Público no Distrito Federal e nos Território serão de livre nomeação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reputação ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores.

§ 3º – Os membros do Ministério Público Federal que sirvam nos Juízos comuns, serão nomeados mediante concurso e só perderão os cargos, nos termos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurada ampla defesa.

Art. 96 – Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurado Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.

Art. 97 – Os Chefes do Ministério Público na União e nos Estados não podem exercer qualquer outra função pública, salvo o magistério e os casos previstos na Constituição. A violação deste preceito importa a perda do cargo.

Art. 98 – O Ministério Público, nas Justiças Militar e Eleitoral, será organizado por leis especiais, e só terá na segunda, as incompatibilidades que estas prescrevem”. 

Vê-se que a Carta de 1934 previu que lei federal deveria estruturar a Instituição do Ministério Público, embora tenha mantido a nomeação do Procurador-Geral por escolha discricionária e demissão ad nutum pelo Presidente da República, disposição determinante que coloca o membro dessa Instituição ainda subordinado ao Poder Executivo.

Não obstante, inovou ao assegurar ao Ministério Público a estabilidade funcional de seus componentes e dispôs que os mesmos deveriam ingressar na carreira através de nomeação precedida de concurso público, além de apenas perderem seus cargos nos moldes da lei e por sentença judicial.

Previu-se, ademais, a sua existência tanto no plano Federal, como no Estadual.

Percebe-se que a Lei Maior de 1934 contribuiu para uma acentuada valoração do Ministério Público, tendo confiado a tal Instituição o dever de comunicar ao Senado Federal a inconstitucionalidade de uma lei, além de declarar que e revisão criminal em benefício aos condenados, ex officio, era de titularidade do MP (art. 76).

1.4. A Constituição de 1937

Como se sabe, a Constituição de 1937 foi outorgada por Getúlio Vargas, redigida sob influência do fascismo de Mussoline e o nazismo implantado por Hitler. Mas de fato o conteúdo do seu texto jamais foi verdadeiramente aplicado.

No aspecto político o Poder Legislativo foi dissolvido, sendo que a Câmara dos Deputados só existia nominalmente, sendo que o Presidente usurpou todo o poder de legiferar desses órgãos, concentrando-o na sua pessoa. Em outras palavras, os princípios de separação de poderes foram totalmente desconsiderados.

Também o Poder Judiciário sofreu notórios abusos do Poder.

Tal não fora diferente quanto ao Ministério Público. A Carta de 1937 representou, dessa forma, um verdadeiro retrocesso para tal Instituição. Tratou de fazer apenas algumas referências esparsas aos seus membros no decorrer de seu texto.

No art. 99 da Carta Constitucional fica explicita a subordinação do judiciário em relação ao Poder Executivo, ou seja, a pessoa do Presidente da República, já que o artigo confirmava a competência privativa do Presidente para efetuar nomeação e demissão do Procurador-Geral da República:

“Art. 99 – O Ministério Público Federal terá por Chefe o Procurador-Geral da República, que funcionará junto ao Supremo Tribunal Federal, e será de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal”.

Não obstante os retrocessos do período, com a promulgação da Constituição Polaca, foi sob esse regime que os integrantes do Ministério Público adquiriram o benefício de concorrer ao preenchimento do quinto constitucional nos tribunais superiores, conforme artigo 105:

“Art. 105 – Na composição dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares será preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice”.

Ao Ministério Público cabia a possibilidade de interpor recursos contra as decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus (artigo 101, parágrafo único), além de poder representar a Fazenda Federal em juízo (artigo 109, parágrafo único).

Mesmo com todo o retrocesso que a Constituição de 1937 representou para o Ministério Público, com a edição do Código Penal em 1941, alargou-se em muito as funções dessa Instituição.

1.5. A Constituição de 1946

Com a queda de Getúlio Vargas e, consequentemente, do Estado Novo, ocorre no Brasil um período de redemocratização dos direitos fundamentais.

A Constituição de 1946 trouxe de volta o princípio federativo e propiciou grande autonomia aos Estados e Municípios. Além disso, buscou restaurar ao Poder Legislativo e Judiciário, prerrogativas decorrentes de um Estado Democrático de Direito.

Resta evidenciado que foi com a Carta de 1946 que o Ministério Público deixou de ser considerado, de uma forma geral, como um instrumento político pelos governantes. João Francisco Sauwen Filho[2], em sua obra sobre a Instituição, conclui que:

“O advento da Constituição Federal de 1946 viria a consolidar a independência do parquet, em relação aos demais órgãos governamentais, apartando-o da esfera de abrangência de qualquer dos poderes do Estado”.

Na Carta Constitucional de 1946 a Instituição do Ministério Público foi consagrada com um Título inteiro a seu respeito, sendo que determinava, ainda, que sua organização, no plano federal, deveria ser feita através de lei infraconstitucional:

“TÍTULO III

Do Ministério Público

Art. 125. A lei organizará o Ministério Público da União junto aos órgãos judiciários federais (art. 94, I a V).

Art. 126 – O Ministério Público federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, é demissível ad nutum.

Parágrafo único – A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.

Art. 127 – Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço.

Art. 128 – Nos Estados, o Ministério Público será também organizado em carreira, observados os preceitos do artigo anterior e mais o princípio de promoção de entrância a entrância”.

Como se vê, a Constituição de 1946 manteve a tradição de nomeação do Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público, pelo Presidente da República, prevendo ainda a exoneração do cargo de forma ad nutum.

Retomou o referido Texto Constitucional disposição já existente anteriormente na Constituição de 1934, que estabelecia o acesso aos cargos iniciais de carreira através de aprovação prévia em concurso público.

De igual forma, as garantias da estabilidade e inamovibilidade, mutiladas pela Constituição Polaca, foram retomadas. Ademais, é importante ressaltar que a Carta Magna de 1946 estabelecia de maneira contundente que era o Ministério Público Federal quem representaria a União em juízo.

Percebe-se das observações feitas até a presente oportunidade, que foi com a Constituição da República de 1946 que a Instituição do Ministério Público ganhou destaque e independência em nosso ordenamento. De suam importância, para o MP, portanto, referida Carta Magna.

1.6. A Constituição de 1967

A Constituição de 1967 está fundada na Ditadura instaura no Brasil a partir de 1964. Sabe-se que nesse momento, os atos institucionais, computados em cinco, dentre outros fatores negativos, suspenderam as garantias constitucionais de vitaliciedade e estabilidade, extinguiram os partidos políticos e centralizaram por completo o Poder na figura do Chefe do Executivo, oriundo das Forças Armadas.

Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade[3]:

“Outorgar uma “Constituição” (ela é na verdade uma emenda constitucional) como a de 69 depois de baixar o AI – 5, é um insulto a vocação democrática do nosso povo que, afinal, a recebeu como uma piada de mau gosto. Mas o fato é que, mais uma vez, a preocupação com a fachada foi decisiva”.

Referida Constituição, apesar de apresentar certo grau de liberalismo econômico em seu texto formal colidia de frente com a realidade autoritária do período.

No que diz respeito aos membros do Ministério Público, o texto constitucional o colocou no Capítulo concernente ao Poder Judiciário, tratando-o em seção autônoma.

Mais uma vez na história brasileira, determinou que a organização do Ministério Público perante juízos e tribunais, na esfera federal, fosse feita por intermédio de lei infraconstitucional.

Dispôs o ingresso inicial na carreira por intermédio de concurso público de provas e títulos, além de ter propiciado aos seus membros prerrogativas de estabilidade e inamovibilidade.

Ao se referir ao Procurador-Geral da República, a Carta Magna manteve a sua nomeação pelo Presidente da República e sua exoneração ad nutum.

“SEÇÃO IX

Do Ministério Público

Art 137 – A lei organizará o Ministério Público da União junto aos Juizes e Tribunais Federais.

Art 138 – O Ministério Público Federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República, o qual será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos Indicados no art. 113, § 1º.

§ 1º – Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.

§ 2º – A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.

Art 139 – O Ministério Público dos Estados será organizado em carreira, por lei estadual, observado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior.

Parágrafo único – Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 108, § 1º, e art. 136, § 4º”.

Em de 17 de outubro de 1969 foi outorgada a Emenda Constitucional nº 1, que substituiu a Constituição vigente e passou a vigorar como a nova Carta.

Com as mudanças propostas pela emenda, e a prevalência de todo um novo texto, denominado de Constituição de 1969, o Ministério Público foi situado na Seção VII dentro do Capítulo destinado ao Poder Executivo:

“SEÇÃO VII

Do Ministério Público

Art. 94. A lei organizará o Ministério Público da União junto aos juízes e tribunais federais.

Art. 95. O Ministério Público federal tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 1º Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, nem removidos a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.

§ 2º Nas comarcas do interior, a União poderá ser representada pelo Ministério Público estadual.

Art. 96. O Ministério Público dos Estados será organizado em carreira, por lei estadual, observado o disposto no §1° do artigo anterior”.

Ficou claro a intenção de mais uma vez transformar a Instituição do Ministério Público em um instrumento arbitrário do governo. No mais, manteve as mesmas disposições atinentes ao parquet.

1.7. A Constituição de 1988 e o perfil Constitucional contemporâneo do Ministério Público

A Constituição da República de 1988, também chamada de Carta Cidadã, foi promulgada sob uma forte busca pela valorização dos direitos fundamentais, sobretudos aqueles ligados às liberdades individuas, conforme se verifica do extenso artigo 5º da atual Carta Magna.

Não obstante todo o discurso democrático dos tempos atuais, certo é que vivemos cada vez mais uma sociedade consumista e competitiva, em que se verifica uma desigualdade social em constante crescimento.

O presente contexto real exige das Instituições uma nova posição, como é o caso mesmo do Ministério Público que, na busca pela manutenção de uma ordem jurídica de defesa da democracia, deve se ater para os direitos transindividuais, próprios de um mundo globalizado. Assim ensina Marcelo Zenkner, Promotor de Justiça[4]:

“A urbanização e a industrialização dos países geraram uma sociedade de massas, na qual os meios de comunicação, de transporte, de produção e de consumo operaram numa escala macrodimensionada, ao mesmo tempo em que o meio ambiente é cada vez mais degradado e as desigualdades sociais são cada vez maiores”.

Portanto já visando toda essa evolução e necessidade decorrente dela que vem inovar a Constituição de 1988 como nunca visto antes na história de nosso país.

A atual Carta Magna veio libertar o país de anos de autoritarismo e restaurar o regime democrático tão almejado pela população.

No que diz respeito ao Ministério Público, a atual Constituição lhe deu uma precisa definição institucional, provendo o necessário avanço para lhe empregar autonomia.

Dedicou a Lei Maior de 1988 toda a seção de um capítulo, denominado “Das Funções essências à Justiça” ao Ministério Público (capítulo IV), dentre outros artigos esparsos em seu texto. No seu art. 127 a Constituição descreve a Instituição:

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

É no art. 129 que a Lei Constitucional confere privatividade ao parquet como titular da ação penal pública, pois até então a Instituição concorria com a autoridade policial e com o Juiz, segundo o procedimento judicialiforme descrito no art. 531 e seguintes do Código de Processo Penal, além de ter ampliado a titularidade do Inquérito Civil e Ação Civil Pública para “outros interesses difusos e coletivos”, conforme dita o inciso III.

Vem determinada como seus princípios Institucionais, no parágrafo primeiro do art. 127, a unidade, indivisibilidade e a independência funcional.

Quanto à escolha do Procurador-Geral não atende inteiramente as expectativas de total independência da Instituição. O Procurador-Geral da República é eleito pelo Presidente dentre os integrantes da carreira, e sua admissão e demissão é condicionada à aprovação obrigatória do Senado.

Nos Estados membros é escolhido a partir de lista tríplice apresentada pela Instituição ao Governador, e a destituição do cargo é aprovada pela Assembleia Legislativa.

As funções institucionais estão presentes em nove incisos do art. 129 da Lei Magna:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.

Tem-se, assim, que com o advento da atual Constituição, o Ministério Público finalmente recebe a atenção especial que lhe cabia.

Feitas as considerações acerca do histórico constitucional de tal Instituição, passemos a analisar a Lei nº 8.625/93, denominada de Lei Orgânica do Ministério Público.

2. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

Além das disposições acerca do Ministério Público na Constituição da República de 1988 temos, ainda, na sua regularização, a Lei nº 8.625/93, denominada de Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.

Entre as disposições de maior relevância na atual formação do Ministério Público, desde a CR de 1988 e a Lei Orgânica, podemos destacar alguns pontos, na linha dos artigos 127 da Constituição, e 1º da Lei em questão:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

“Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Temos assim, os seguintes pontos de destaque:

a) Instituição permanente: após a edição da atual Carta Constitucional, foi suprimida a possibilidade de desconstituição de tal Instituição.

Hugo Nigro Mazzilli[5] aponta que:

“(…) ao afirmar seu caráter permanente, o poder constituinte originário vetou, implicitamente, que o poder constituinte derivado suprimisse ou deformasse a Instituição ministerial, pois, caso contrário, haveria forma indireta de burlar o princípio”.

b) Essencial à função jurisdicional do Estado: na formação atual do MP, não há dúvidas da sua importância jurisdicional.

Contudo, e de acordo com Hugo Nigro Mazzilli[6], essa expressão, adotada em nosso ordenamento, não seria de todo adequada, vez que ela:

“(…) diz menos do que deveria (o Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da prestação jurisdicional, como na fiscalização de fundações e prisões, nas habilitações de casamento, na homologação de acordos extrajudiciais, na direção de inquérito civil, no atendimento ao público, nas funções de ombudsman) e, ao mesmo tempo, paradoxalmente, diz mais do que deveria (pois o Ministério Público não oficia em todos os feitos submetidos à prestação jurisdicional, e sim, normalmente, apenas naqueles em que haja algum interesse indisponível, ou, pelo menos, transindividual, de caráter social, ligado à qualidade de uma das partes ou à natureza da lide)”.

c) Defesa da ordem jurídica: é da atividade do Ministério Público zelar pela defesa da ordem jurídica nacional. Emerson Garcia[7] ensina que:

“(…) tem o dever funcional de defender a ordem jurídica, o que pressupõe a aferição de todos os atos praticados pelos órgãos do Estado, podendo ajuizar as medidas necessárias à coibição de abusos ou ilegalidades, sempre buscando mantê-los adstritos aos limites da Constituição e do Direito. – Ordem jurídica não guarda similitude com a lei, mas, sim, com o Direito, sendo noção eminentemente mais ampla”.

É justamente nessa linha, aliás, que se insere o artigo 27 da Lei Orgânica:

“Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

I – pelos poderes estaduais ou municipais;

II – pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;

III – pelos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal;

IV – por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou executem serviço de relevância pública.

Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

I – receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

II – zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

III – dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades, petições ou reclamações referidas no inciso I;

IV – promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito”.

Veja que tal dispositivo prevê que cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito pelos poderes estaduais ou municipais; pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta; pelos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal; e por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou executem serviço de relevância pública.

Assim, deve ser abandonado o designativo de custos legis, pois é mais apropriada a expressão custos iuris para explicitar a missão do Ministério Público de defender o ordenamento jurídico a partir das bases estabelecidas na Constituição Federal.

d) Defesa do regime democrático: em linhas com a concepção atual e constitucional do Estado Democrático de Direito, é inerente à função do MP a defesa dos preceitos democráticos.

Para Hugo Nigro Mazzilli[8], a defesa do regime democrático pelo Ministério Público deve ser realizada em dois níveis:

“a) controle de constitucionalidade das leis que violem princípio constitucional, a ser feito ‘sob forma concentrada’ (especialmente por meio da propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, de representações interventivas e de algumas ações civis públicas para defesa de interesses difusos);

b) controle de constitucionalidade das leis que violem princípio constitucional, a ser feito ‘sob forma difusa’, caso a caso, impugnando-se as medidas e atos concretos que violem uma norma constitucional (especialmente por meio da ação penal, do inquérito civil e da ação civil pública para defesa de interesses sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de outros mecanismos de fiscalização e controle afetos à Instituição)”.

É exatamente a partir desta destinação que a Constituição da República, em seu artigo 103, inciso VI, e a própria Lei Orgânica, em seus artigos 25, inciso I, e 29, inciso I, conferiram ao Ministério Público legitimidade para as ações de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional:

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:(…)

VI – o Procurador-Geral da República”;

“Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

I – propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face à Constituição Estadual”;

“Art. 29. Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

I – representar aos Tribunais locais por inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual”;

Vem daí, também, o mister da Instituição de fiscalizar todo o procedimento eleitoral como forma de garantir a eficácia do preceito estabelecido no caput do artigo 14 da Constituição de 1988, no sentido de que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”.

e) Defesa dos interesses sociais: Os direitos fundamentais sociais estão expressamente enumerados no artigo 6º da Constituição Federal, dentre outros, e assim são reconhecidos a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Esses direitos – que não são esgotados pelo artigo 6º – constituem prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais, tudo em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania.

São, assim, direitos que se ligam ao direito de igualdade, como ensina José Afonso da Silva[9] (Direito Constitucional Positivo, 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 289).

Cumpre observar, inclusive com base na expressiva lição de Jorge Miranda[10] que, por meio dos direitos fundamentais sociais se objetiva atingir uma liberdade tendencialmente igual para todos, a qual apenas pode ser alcançada com a superação das desigualdades e não por meio de uma igualdade sem liberdade. A atuação do MP, na defesa desse fim, é de fundamental importância para a manutenção da ordem democrática.

f) Defesa dos interesses individuais indisponíveis: um das funções primordiais do MP na função jurisdicional do Estado é justamente a presente.

Indisponível, de acordo com Ricardo Pieri Nunes[11]:

“(…) é o interesse que, pela sua precípua relevância para a coletividade, se apresenta como indispensável à manutenção da integridade do corpo social e, por conseguinte, à própria existência do Estado. Diante desta magnitude, os interesses indisponíveis são tutelados por normas cogentes, imperativas ou de ordem pública, que jamais podem ser afastadas por convenção das partes, incidindo obrigatoriamente quando determinada situação concreta se amolda ao seu preceito abstrato”.

É o que ocorre, por exemplo, numa ação de investigação de paternidade, na qual o Ministério Público atua em favor do direito de filiação do autor-investigante, em vista do comando constitucional que proíbe quaisquer designações discriminatórias ou mesmo incorreções a esse respeito, consoante artigo 227, § 6º:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.(…)

§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

3. O Ministério Público Federal e sua atuação perante o CADE

Feitas as devidas considerações acerca do Ministério Público e suas funções primordiais e sua forma de organização, passemos a analisar a sua atuação dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, em especial, junto ao CADE.

Conforme se infere da leitura da Constituição da República de 1988, o Brasil adotou um regime de livre mercado (embora regulado e fiscalizado), com bases capitalistas, regido pelos princípios elencados em seu artigo 170, senão veja-se:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

 V- defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Ademais, conforme as redações do parágrafo quarto do artigo 173, e caput do artigo 174 da Carta Magna brasileira, a Constituição traz para o ordenamento brasileiro normas de defesa da ordem econômica e da livre concorrência:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.(…)

§ 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

A partir de tais dispositivos, estrutura-se em nosso ordenamento jurídico o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, ao qual cabe aqui tecer alguns esclarecimentos, a fim de se verificar a atuação do Ministério Público nessa seara.

3.1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, foi reestruturado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por meio da revogação da Lei nº 8.884/94, na estruturação do sistema administrativo de defesa da concorrência, no rito do processo administrativo e na tipificação dos atos de infração contra a ordem econômica, dentre outros aspectos.

A finalidade do processo administrativo, conforme dispõe o art. 1º (tanto da Lei nº 12.529/2011 quanto da Lei nº 8.884/94), é de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, de acordo com os princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, especialmente a liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa da concorrência, defesa do consumidor e repressão ao abuso do poder econômico.

Na antiga estrutura, tratada pela Lei nº 8.884/94, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência era formado por três órgãos, quais sejam, (i) Secretaria de Direito Econômico (SDE); (ii) Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE); e o (iii) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

Contudo a nova lei modificou a estrutura administrativa, passando as funções (relativas ao direito da concorrência) da Secretaria de Direito Econômico (SDE) para o CADE. Portanto, a partir do início da vigência da nova lei, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passou a ser formado por apenas dois órgãos: a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Contudo, a Secretaria de Direito Econômico não foi extinta e permanece com suas funções em outros setores. Salienta-se que a Lei nº 12.529/2011 se limitou a excluir a SDE do SBDC, mas não chegou a extinguir o órgão.

Ao incorporar o Departamento de Proteção e Defesa Econômica da SDE, o CADE passa a ser dividido em três órgãos[12]: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos, que serão analisados separadamente, adiante.

3.2. A estrutura do CADE

O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é o órgão judicante do CADE, com a principal atribuição de julgar os processos administrativos regulamentados pela Lei nº 12.529/2011.

A nova lei seguiu vício comum em normas e estatutos brasileiros, ao designar como “Tribunal” um ente administrativo apenas por deter a atribuição de julgar, como, por exemplo, os diversos “Tribunais Administrativos Tributários” e “Tribunais de Justiça Desportiva” existentes no país. Apesar da denominação de “Tribunal”, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é um órgão administrativo, que não integra o Poder Judiciário nacional.

Tal erro já vinha sendo cometido desde a legislação anterior (Lei nº 8.884/94). Contudo, cabe aqui fazer algumas ressalvas e críticas a essa questão.

Inicialmente, cite-se o disposto no artigo 4º da nova lei de defesa da concorrência:

“Art. 4o: O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei”.

Assim como a redação do artigo 3º da antiga lei, o legislador empregou ao CADE a suposta condição de entidade judicante e detentora de jurisdição. Pois bem! Quanto ao caráter de judicante, consistente no ato de julgar, no sentido amplo da palavra, não se tem dúvida da sua realização pelo dito órgão, tendo em vista que o CADE emite posição sobre os assuntos que lhe são submetidos, como a aprovação de fusões e aquisições em que se possa evidenciar controle de mercado. Da mesma forma, por exemplo, que os Tribunais Desportivos decidem controvérsias surgidas ao longo das competições esportivas, como o STJD na realização do campeonato brasileiro de futebol profissional, conquanto também seja órgão exterior ao Judiciário.

Contudo, a posição emitida pelo CADE, ou seja, o “julgamento” por ele realizado, não chega a lhe conferir “jurisdição”, não estando seus atos sequer isentos de revisão pelo Poder Judiciário, a teor do disposto no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República de 1988.

Diferentemente da significação de judicante, a expressão “jurisdição” é mais ampla, e limita-se mesmo à atuação do Poder Judiciário, na essência de suas atribuições, ou a quem lhe faça as vezes, como o árbitro, nos termos da Lei nº 9.307/96. Em termos simples, jurisdição seria então a função perpetrada pelos Juízes, ou seja, o ato de declarar o direito com base nos princípios e regras que integram o ordenamento jurídico.

Como aponta Marinoni[13], considerando-se que:

“(…) a lei é resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso frequentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça (…)”.

E, tais princípios, que têm qualidade de normas jurídicas constitucionais, são, ainda nas palavras do autor, “vinculantes da interpretação das leis”.

Em suma, o que CADE faz em verdade é uma análise técnica e política dos atos que lhes são submetidos, analisando os seus impactos perante o mercado, a fim de verificar se esse ou aquele ato chocam-se com os princípios da ordem econômica nacional. Não obstante, essa análise feita pelo órgão em questão não se trata exatamente da declaração do direito, mas sim, como dito, de uma análise técnica de um caso concreto. E todo aquele que de alguma forma atua com as normas jurídicas, deve obediência às mesmas.

Não obstante, a credibilidade adquirida pelo CADE ao longo dos anos lhe empregou um acerto natural em sua função judicante, o que muitas vezes evita que os casos a ele submetidos sejam levados ao Poder Judiciário.

Mas, novamente, essa questão também não lhe emprega jurisdição alguma, sendo essa uma função que não lhe cabe!

Feita essa distinção e crítica aos dizeres legislativos, passemos então a compreender a estrutura e a composição formal do CADE.

O Tribunal compõe-se de um Presidente e seis Conselheiros, que devem ter mais de 30 anos de idade, com notório saber jurídico e/ou econômico, de reputação ilibada, e que são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal, consoante determina o art. 6º da Lei nº 12.529/2011.

Essa composição se assemelha à forma prevista na Lei anterior, sem maiores novidades.

O Tribunal atua de três distintas maneiras: (i) pelo Plenário, quando atuando com a presença de todos os seus membros; (ii) pelo Presidente; ou (iii) por cada um de seus Conselheiros.

A Lei nº 12.529/2011 enumera dezenove atribuições ao Plenário, nas quais se destacam as funções administrativas do próprio órgão, como elaborar e aprovar regimento interno do CADE, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; propor a estrutura do quadro de pessoal do CADE, e elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei.

Também compete ao Plenário as funções principais do CADE, como zelar pela observância da Lei 12.529/2011, seu regulamento e do regimento interno do CADE; decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; e instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica.

O Presidente, ao seu turno, detém doze funções próprias, como representar legalmente o CADE no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora dele; presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros; convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta; solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do Tribunal; fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal; e orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do CADE.

Já os Conselheiros conta com dez funções próprias, dentre as quais as de emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal; e prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais.

A Superintendência-Geral do CADE é o órgão que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, passa a desempenhar as atribuições do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico.

A Superintendência-Geral é composta por um Superintendente-Geral e dois Superintendentes-Adjuntos, cargos de dedicação exclusiva e inacumuláveis, exceto nas situações constitucionalmente admitidas, como o cargo de professor.

O Superintendente-Geral é nomeado pelo Presidente da República e escolhido entre cidadãos com mais de 30 anos de idade, com notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, e submetido à aprovação pelo Senado Federal. Já os Superintendentes-Adjuntos são indicados pelo Superintendente-Geral.

Dentre as dezoito atribuições da Superintendente-Geral, destacam-se a obrigação de zelar pelo cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; e instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica.

Por fim, o Departamento de Estudos Econômicos tem a função principal de elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral. É vinculado administrativa e financeiramente ao Tribunal Administrativo.

Referido Departamento é chefiado por um Economista-Chefe, nomeado em conjunto pelo Presidente do Tribunal Administrativo e pelo Superintendente-Geral, devendo ser brasileiro (nato ou naturalizado), com reputação ilibada e notório conhecimento econômico.

A criação de um órgão especializado em Economia tem relação direta com a atividade do CADE, de apurar atos que possam resultar em abuso de poder econômico e garantir o funcionamento do mercado. Logo, é necessário o suporte técnico para a análise dos casos e a elaboração das decisões. Nesse sentido, o art. 17 da Lei nº 12.529/2011 menciona que o Departamento de Estudos Econômicos deve zelar pelo rigor e pela atualização técnica e científica das decisões do Tribunal Administrativo.

3.3. Da atuação do Ministério Público

Como se viu, na atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, destacam-se o princípio da livre concorrência, o qual tem como objetivo garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competição no mercado de forma justa e livre de práticas abusivas do poder econômico, bem como o princípio da defesa da concorrência, de natureza transindividual.

Ademais, o mercado não é patrimônio de alguns, mas de todos, conforme determina o artigo 219[14] da Carta Magna brasileira, razão pela qual a liberdade de atuação em seu interim é medida de imperativo lógico para o perfeito funcionamento da ordem econômica nacional.

Voltando-se à livre concorrência, esta é então um dos princípios que norteia a ordem econômica brasileira, elencado no art. 170, IV, da Constituição da República de 1988.

A livre concorrência é, portanto, fator determinante no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, uma vez que incentiva as empresas a buscarem sempre se aperfeiçoarem em modernas tecnologias, tentando reduzir os custos, bem como aumentar a produtividade e a qualidade de sua produção, corroborando ainda na diversificação do mercado com lançamento de produtos novos, sempre mais acessíveis para o consumidor. Também incentiva práticas sustentáveis e baseadas em preceitos éticos para a atuação empresarial.

Mas não apenas os princípios mencionados no artigo 170 da Constituição da República de 1988, fundamentam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Muito além, temos no texto constitucional diversos outros fundamentos a nos emprestar teor valorativo a esse sistema. Dentre eles tem-se, por exemplo, o já mencionado parágrafo quarto do artigo 173, da Constituição brasileira de 1988.

Percebe-se, assim, que a defesa da concorrência, indubitavelmente, corresponde a uma das mais importantes facetas da intervenção estatal na ordem econômica nacional. Nesse ponto, colhe-se a crítica realizada pelo Professor João Bosco Leopoldino da Fonseca[15]:

“A Constituição de 1948 inscrevera essa matéria num artigo independente. Já a Constituição de 1967-1969 deu a esse dispositivo o nível de princípio da ordem econômica e social e o inseriu no art. 160. O Constituinte de 1988 errou gravemente ao colocar essa norma no contexto do art. 173, que nada tem a ver com abuso de poder econômico. De qualquer sorte, pela importância que a matéria vem hoje tendo, tal norma mereceria figurar em artigo, e não num simples parágrafo”.

No Brasil, a defesa da concorrência relacionou-se, inicialmente, nas Constituições de 1934 e 1937, com a tipificação dos crimes contra a economia popular. Somente com a Carta Maior de 1946 e, após, nas Constituições de 1967 (emenda de 1969) e 1988, é que o nosso ordenamento passou a tratá-la com uma das formas de abuso do poder econômico, dando maior ênfase ao tema.

Atualmente, essa matéria recebeu importância também na ordem infraconstitucional, com a regularização do tema em legislação específica que, na estruturação de um Sistema de Defesa da Concorrência criou, dentre outros fatores, um Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como já se viu anteriormente.

Mas como se destacou, pelas funções do Ministério Público, é de extrema importância que esse também atue na defesa da concorrência, e na repressão ao abuso do poder econômico.

Assim é que a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, elencou, acerca do Ministério Público, algumas atribuições, conforme se infere de seus artigos 9º, §2º, 20, e 66, §8º:

“TÍTULO III

DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE 

Art. 9o Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:(…)

§ 2o. As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições”.

“Art. 20.  O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator”. 

“Art. 66.  O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.(…)

§ 8o. A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações”.

São funções do MP, então, na defesa da ordem econômica da livre concorrência, a execução das decisões do plenário do CADE, bem como a contribuição com as investigações para apuração de infrações à ordem econômica, inclusive com a emissão de pareceres.

Não obstante tais funções, cabe aqui indagar-se acerca desse último cargo atribuído ao Ministério Público, haja vista que o artigo 20 da Lei nº 12.529/12 prevê a possibilidade de o Conselheiro-Relator requerer parecer do Parquet.

Tal questão pode se apresentar como uma equivocada hierarquia formal do CADE em relação ao Ministério Público, o que seria inaceitável, tendo em vista que de forma alguma pode o MP achar-se subordinado a outro órgão, inclusive o CADE, vez que, como vimos da análise da Constituição da República de 1988, a teor do parágrafo primeiro do artigo 127, que o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” sendo “princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional”.

Dessa forma, o permissivo de requisição de parecer pelo Conselheiro-Relator do CADE ao Ministério Público, tal como colocado pelo artigo 20 da Lei Antitruste, se revela inconstitucional, vez que cria uma inaceitável subordinação de um órgão constitucionalmente independente.

Ora, para que tal fosse possível, o comando em questão deveria emanar de iniciativa do próprio Ministério Público, conforme determina o parágrafo quinto do artigo 128 do CR/88:

“Art. 128. O Ministério Público abrange:(…)

§ 5º – Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros”.

Veja-se que para se criar a obrigação imputada ao MP pelo artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência, tal matéria deveria ser objeto de lei complementar de iniciativa do Procurador-Geral da República, o que, no caso, não ocorre, vez que a legislação em questão foi de iniciativa do próprio Poder Legislativo, emanada de sua câmara baixa.

Não bastasse, certo é que a Lei nº 12.529/12 trata-se de lei ordinária, o que leva a reforçar ainda mais o caráter de inconstitucionalidade do dispositivo em questão.

Isso porque, conforme determina o artigo 128 acima, além da iniciativa da lei dever emanar do próprio Procurador-Geral, tal deve ser editada através de uma lei complementar, e não simplesmente uma lei ordinária. E duas questões chamam a atenção nesse caso: (i) a uma que o quórum de aprovação de uma lei ordinária observa tão somente a maioria simples, nos termos do artigo 47 da Carta Magna brasileira, enquanto que a lei complementar necessita de um quórum qualificado, de maioria absoluta, consoante artigo 69; (ii) a duas, porque a matéria tratada em uma lei complementar é diferente da tratada em lei ordinária, não se podendo utilizar uma pela outra, ainda mais no caso em tela.

Assim, é de se questionar a legalidade da imposição de requisição de parecer por Conselheiro do CADE ao membro do Ministério Público.

Não obstante tal questão, é de se afirmar que independente da disposição em questão, se feito de ofício, ou seja, se apresentado o parecer por livre espontaneidade do Parquet, então o alvitre é aceitável. E, por toda a atribuição do Ministério Público analisada nesse trabalho, essa questão seria cabível independente de qualquer disposição da Lei nº 12.529/12, já que prezar pela ordem econômica é função também vinculada ao MP, defensor de toda a sociedade.

Conclusão

Por todo o exposto, é de se concluir que o Ministério Público percorreu notável caminho na conquista de sua independência funcional, bem como do reconhecimento de sua importância no ordenamento jurídico nacional.

A proteção dos interesses da coletividade, na concepção atual do Direito brasileiro, não pode passar desorientada do crivo de tal instituição, no que se insere a defesa da ordem econômica, cujos detentores finais são os próprios consumidores.

Não obstante, a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica não pode se sobrepor às formalidades constitucionais, no que se encaixa a citada independência do Ministério Público, instituição notadamente dotada de princípios que definem sua unidade, indivisibilidade e independência funcional.