Sumário: I- O reflexo da tecnologia no Direito; II-A utilização da
informática; III- Linhas gerais sobre correio eletrônico; IV- Da proteção
internacional e constitucional da correspondência no mundo; IV.1- Tratados e
Convenções Internacionais; IV.2- Constituições Européias; IV.3- Na América do
Norte; IV.4- Na América Latina; V- Correio eletrônico e o correio convencional;
VI- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal do trabalhador; VII-
A intervenção no correio eletrônico da empresa; VIII- O controle do e-mail pelo empregador; IX- O uso social
do e-mail; X- A posição de alguns articulistas sobre o assunto; XI-
Jurisprudência nacional; XII- Jurisprudência estrangeira; XIII- Informatização
da demissão; XIV- Direito Comparado; XV- Diretrizes para utilização dos meios
eletrônicos no ambiente de trabalho; XVI- Processo de adaptação; XVII-
Bibliografia
I- O reflexo da tecnologia no Direito
O estreito
vínculo estabelecido entre o direito e a informática tem suscitado uma série de
situações que levam os estudiosos do direito a depararem-se com situações
totalmente novas que requerem estudos inovadores representando um verdadeiro
desafio aos profissionais do direito.
As novas
tecnologias são desenvolvidas de forma veloz impedindo o devido acompanhamento
simultâneo dos juristas no sentido de elaborar leis e estudos que viabilizem um
regular manuseio dos instrumentos eletrônicos. Assim atestamos um abismo
profundo entre o fático e o jurídico – e o conseqüente debate que isso provoca
– em virtude da existência de outros e novos institutos jurídicos, pelo
surgimento de realidades (o fato) antes desconhecidas; o revigoramento e
adaptação de enfoques outrora consolidados sobre alicerces que se modificam
permanentemente; a presença de direitos e valores que – hoje se enfrentam em
outra esfera (no mundo virtual) e que requerem definições jurídicas, sejam de
origem legal ou judicial.
E patente aos profissionais da área jurídica
responsáveis pela busca de soluções apropriadas a reformulação dos institutos
jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro âmbito (do
mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam as
garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual.
As questões surgidas colocam em xeque um gama variadíssima
de direitos que em algumas situações são ameaçados de violação como os direitos
a liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação legal, tutela
da privacidade, dos direitos personalíssimos, direito de propriedade, acesso as
bases digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade
intelectual, direitos do autor, contratação por meios eletrônicos, delitos
informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual direta e
indireta – dos diversos sujeitos intervenientes.
II-A
utilização da informática
A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de um vida
melhor em um mundo mais solidário e justo. A tecnologia aproximou povos e
pessoas dos mais longínquos lugares, trouxe uma infinita série de utilidades ao
homem em seu cotidiano.
Porém as
facilidades advindas do avanço da informática não estão sendo devidamente
acompanhadas pelos lidadores do direito que insistem primeiro em aproveitar-se
dos benefícios e depois discutir as questões jurídicas que envolvem seus atos.
Um exemplo
disso é o peticionamento eletrônico que vem sendo adotado pelos tribunais. Ora,
apesar das insuperáveis qualidades desse serviço a validade do procedimento e
dos documentos não encontra respaldo em nenhuma norma legal ocasionando total
insegurança se por ventura os documentos emitidos apresentarem alguma
irregularidade, pois nem sequer temos uma norma que disponha que um simples
documento eletrônico tem validade jurídica ou probatória.
Outro exemplo
citado esmiuçado em um de nossos artigos é a busca livre disponibilizada pelo site dos Tribunais brasileiros. Esse
recurso traz um série de implicações negativas no que diz respeito a
privacidade e intimidade das pessoas que podem ter seus dados devassados pelo
simples acesso a home-page. Citando
um exemplo mais específico podemos nos reportar aquele empregador que antes
tinha uma “lista negra” de trabalhadores que já pleitearam na Justiça do
Trabalho contra outras empresas seus direitos e que portanto seriam
considerados inaptos para trabalhar em seu estabelecimento. Agora o acesso a
essa “lista” é facilitado pois basta que o empregador busque junto ao site institucional do tribunal o nome do
pretendente ao emprego para que automaticamente seja eliminado da concorrência
se já tiver pleiteado algum direito junto a justiça obreira.
Tais situações
são um exemplo claro de que a busca incessante por melhoramentos nas atividades
forenses deve ser acompanhada por estudos de especialistas na área do direito
informático para que não sejam vivenciadas situações de extrema injustiça como
as colocadas acima.
No direito e
processo do trabalho temos apontado uma série de irregularidades no que diz
respeito a aplicação das novas tecnologias seja por parte dos empregados, seja
por parte dos empregadores seja por partes dos profissionais que atuam nessa
área.
Uma das
questões mais intrigantes e que tem ensejado idéias e decisões mais impróprias
é a que concerne a utilização do aparato eletrônico no ambiente de trabalho.
Porém para que possamos abordar de maneira mais apropriada passaremos a tecer
alguns comentários sobre o correio eletrônico para em seguida abordar as
discussões pertinentes.
III- Linhas gerais sobre correio eletrônico
O correio
eletrônico nasceu da transmissão de uma mensagem efetuada entre dois
computadores de forma experimental em Cambribge, Massachusetts realizada com
sucesso mais que porém não alcançou grande importância naquele momento, idos de
1971. Seu inventor Ray Tomlison para diferenciar o nome do usuário no
computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar) pois o signo teria
pouco uso e não se confundiria com outras instruções. Assim teve início um dos mais importantes, rápidos e econômicos
meios de correspondência que atualmente é enviado e recebido por milhões de
pessoas em todo o mundo.
O e-mail
pode ser concebido como um mecanismo disposto por meio eletrônico que tem como
finalidade principal a transmissão de conteúdo a distância. É um sistema
mediante o qual podemos enviar e receber mensagens por intermédio de uma caixa
de correio de uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e
recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar correspondências
elaboradas em um computador a outro através da rede, um similar ao correio
postal com papel pelo qual as pessoas podem enviar mensagens a um receptor, ou
á vários receptores simultaneamente.
Segundo Montero Navarro(1)
o e-mail pode ser identificado pelas
seguintes características:
1- Um meio
eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte);
2- Assíncrono
(não necessita sincronia de envio e recepção);
3- Ubíquo
(permite seu acesso em diferentes lugares);
4- Digital (utiliza informação digitalizada);
5- Informático
(tem estreita relação com as tecnologias de informação).
Suas principais vantagens são:
1- Rapidez;
2- Confiabilidade na recepção e envio de mensagens;
3- Facilidade de arquivo, reenvio e integração;
4- Baixo custo.
A Lei Modelo das Nações Unidas sobre Comércio
Eletrônico de 1996 estabelece que “por mensagem de dados” se entenderá a
informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios
eletrônicos, óticos ou similares, dentre outros como o intercâmbio eletrônico
de dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2,
inc. a).
Atualmente,
provido de um computador, um programa de comunicação e um modem para a linha telefônica, podemos estabelecer contatos (enviar
e receber mensagens) com qualquer pessoa independente de sua localização que
poderá ser em um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma chamada local,
apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Em virtude
disso o e-mail tem sido considerado
como o modelo de comunicação moderna.
Demonstração cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do
documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do
Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:
“L’écrit sur
support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier.”
(O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de
papel). E no artigo 1316-1 que dispõe: “L’écrit
sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur
support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont
il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l’intégrité.” (O escrito em forma eletrônica é admitido como prova
com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo a reserva de que possa
ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e
conservado em condições que permitam garantir sua integridade)
Como podemos observar da leitura do artigo é dada igual força
probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em
suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais segundo
Salord(2):
a) identificação do autor do documento
b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade
c) o processo de conservação do documento deve garantir sua
integridade.
As inovações tecnológicos atuantes permitem gerar documentos que
cumpram com todas os requisitos de um documento de suporte de papel. Os meios
que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital –
pois através dela poderemos emitir documentos que cumpram com todos os
requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a
esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrônica para efeitos de
permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade
destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e
outro elemento.
Assim com
equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail passa a ter fundamental
importância para o direito no sentido de transformar-se em um elemento criador
de várias situações legais na área jurídica servindo em um futuro próximo como
prova no processo, por exemplo.
Portanto da mesma forma que o suporte de papel passou a ter semelhante
validade a do documento eletrônico o correio postal também foi equiparado ao
correio eletrônico ressalvando-se as peculiaridades de cada um é possível
encontrar-mos nas legislações de vários países a proteção a correspondência
postal que ensejará uma série de perquirições quanto a sua aplicação ao e-mail. Por isso há necessidade de
conhecermos a legislação que protege o correio tradicional para que através de
sua análise possamos adequá-las de forma correta ao correio eletrônico uma vez
que tem a mesma natureza jurídica, a de correspondência.
IV- Da proteção
internacional e constitucional da correspondência no mundo
Uma série de
normas nacionais e internacionais dão proteção a inviolabilidade do correio. No
Brasil o artigo art. 5o, inc. XII da Constituição da República reza
que é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal.” O bem constitucionalmente protegido é a
liberdade das comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, com
independência do contido na mesma. O direito abarca tanto a interceptação em
sentido estrito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com
conhecimento ou não do mesmo – ou captação, de outra forma, do processo de
comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado
(abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exemplo)
IV.1- Tratados e Convenções Internacionais
Segue a
proteção através de tratados e convenções internacionais como por exemplo o das
Organizações das Nações Unidas (ONU) que na Declaração Universal dos Direitos
Humanos de dezembro de 1948 estabelece em seu artigo 12 que:
“Artigo 12. Nada será objeto de ingerências
arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua
honra ou a sua reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra
tais ingerências ou ataques”.
Em 1966, o
direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, cujo o artigo 17 reza:
“Artigo 17- Nada será objeto de ingerências
arbitrárias em sua vida privada, sua
vida familiar, seu domicílio ou sua correspondência,
nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pessoa tem direito a
proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques”.
Na Organização
dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem:
“Artigo 10 – Toda a pessoa tem direito a
inviolabilidade e circulação de sua correspondência.
Na Convenção
Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo nome de “Pacto de São José
da Costa Rica” em seu artigo 11 declara que:
“Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade
2- Nada pode ser objeto de ingerências
arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio
ou em sua correspondência, nem de
ataques ilegais a sua honra e reputação.
3- Toda a pessoa tem direito a proteção da
lei contra essas ingerências ou esses ataques.
O Conselho da
Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos que a nível
europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções, celebrada em 03 de
setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:
“Artigo 8: 8.1. Toda a pessoa tem direito ao
respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência”.
IV.2- Constituições Européias
Na Itália a
Constituição da República aprovada pela Assembléia Constituinte em 22 de
dezembro de 1947, e que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1948 em seu artigo
15 dispõe:
“Artigo 15. A liberdade e o segredo
da correspondência ou de qualquer
outra forma de comunicação são invioláveis”.
Na Alemanha a
Carta Magna germana em seu artigo 10 consagra o segredo as comunicações:
“Artigo 10: 1. Será inviolável o segredo da correspondência (Briefgeheimnis), assim
como o do correio e telégrafos”.
Na Espanha a
Constituição é uma das poucas Cartas políticas que consagra expressamente a
proteção a correspondência das pessoas frente ao uso da informática, o qual se
vê refletido em seu artigo 18 que consagra:
“Artigo 18.
3- Será garantido o segredo das
comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo
resolução judicial.
4- A lei limitará o uso da informática para
garantir a honra a intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e do pleno
exercício de seus direitos”.
IV.3- Na América do Norte
A Constituição
norte-americana não contém nenhuma disposição expressa que proteja este
direito. No entanto o que podemos perceber é que a partir da IV e V emendas tem
sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
Assim as disposições constitucionais mais importantes em matéria de proteção a
privacidade são as seguintes:
“IV Emenda.- O direito dos indivíduos a
estarem protegidos contra as buscas não razoáveis a sua pessoa, casa,
documentos e efeitos pessoais não serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá
ser emitida sem causa provável apoiada por declaração juramentada, e deverá
descrever expressamente o lugar a ser registrado e as pessoas que serão
detidas”.
“V Emenda- Nenhuma pessoa….
será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo”
Uma das normas
mais importantes quanto a proteção da correspondência na Internet é a Lei de
Privacidade das Comunicações Eletrônicas. o ECPA, segundo a sigla em inglês,
que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação
telefônica de voz e as comunicações digitais de computador como o correio
eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.
IV.4- Na América Latina
A Constituição
Política da República do Equador, aprovada em 1998, reconhece o direito a
inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23:
“Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos
estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos internacionais
vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte:
13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser
retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em segredo
os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será
observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de comunicação”.
A Constituição
do Chile de 1980 reza em seu artigo 19:
“Artigo 19- A Constituição assegura a todas
as pessoas:
N 5- A inviolabilidade de violar de toda a
forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e
documentos privados interceptando-se, abrindo-se nos caso e formas determinados
pela lei”.
A Constituição
da Colômbia promulgada em 1991 dispõe em seu artigo 15 que:
“Artigo 15. A correspondência e demais formas de comunicação privada são
invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial,
e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei”
A Constituição
Política do Perú vigente a partir de 1993 consagra o direito o direito a
inviolabilidade da correspondência. Vejamos:
“10. O segredo e a inviolabilidade de suas
comunicações e documentos privados.
As comunicações, telecomunicações e seus
instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem
intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias
previstas em lei”
A recente
constituição da República Bolivariana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e
especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo
que:
“Artigo 48. Será garantido o direito ao
segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas.
Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o
cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não
guarde relação com o correspondente processo”
Assim podemos
constatar que o direito a privacidade no que concerne ao envio de correspondência
é regra comum nas legislações e tratados da grande maioria dos países e que por
isso deve ser respeitada, não implicando necessariamente que esta seja estática
e invariável pois necessita de uma maleabiliade frente a inovações trazidas pela
comunicação eletrônica. Por isso o trabalho do jurista é redobrado pois requer
a construção de arcabouços jurídicos que permitam a utilização de preceitos
velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações
de injustiça e violação de direitos dos cidadãos.
O giro pela
legislação alienígena serve para que tenhamos a noção da dificuldade que
enfrentaremos para dissecar idéias que permitam a utilização justa do correio
eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por
empresários não deixando que os mesmos pratiquem abusos no exercício de seus
poderes em relação a seus subordinados.
V- Correio eletrônico e o correio
convencional
Apesar de não termos dúvidas de que o correio postal
e o eletrônico tem a mesma natureza , ou seja, a de correspondência
ressalvando-se suas peculiaridades encontramos em doutrina e em decisão
judicial posicionamentos divergentes e que por isso achamos necessária
abordagem para melhor esclarecer nosso ponto de vista.
O que mais nos chamou atenção foi o entendimento do
Juiz Douglas Alencar Rodrigues quando diz ao proferir seu voto em decisão sobre
justa causa e utilização de e-mail
pelo empregado que “não há como
reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos
concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho” e,
ainda, “Considerando os objetivos que
justificam a concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as
correspondências postais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional
inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF”.
A Ementa de seu voto diz o seguinte:
“EMENTA: RESOLUÇÃO
CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE
FOTOS PRONOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail é concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais,
não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos
da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF.
Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto,
o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente
privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder
diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o
rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de
identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos
equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º,
inciso XII, da CF), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5º,
inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482)”.
(TRT-DF-RO 0504/2002)- Acórdão 3º Turma).
Apesar do brilhantismo do juiz temos outro
posicionamento sobre o assunto que ora descreveremos. Ressalvando que em
momento algum pretendemos ser o dono da verdade. Almejamos apenas evoluir o
estudo sobre essas questões buscando assim uma solução mais coerente e justa
para os que clamam por justiça.
Portanto
entendemos que as diferenças entre as duas comunicações não podem ser
consideradas de maneira radical pois apesar de terem suas peculiaridades ambas
devem respeito a ordem legal vigente. Devemos nos ater que estamos diante de
uma nova realidade que não pode ser desconsiderada. Além disso consideramos que
os velhos institutos não estão aptos a resolver tais questões de maneira
satisfatória. Por isso, para resguardar o respeito a alguns princípios elevados
a esfera constitucional poderemos estatuir algumas diferenciações no momento da
aplicação e confrontação com outros direitos de mesma ou superior hierarquia.
Sabemos que
além da garantia constitucional, a violação de correspondência também é
prevista pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 151 onde dispõe: “Devassar indevidamente o conteúdo de
correspondência fechada, dirigida a outrem”. Pena de detenção, de 1 (um) a
seis meses, ou multa.
A respeito
cabe aduzir que na legislação espanhola por exemplo o Código Penal já equipara
em seu artigo 197.1 o correio postal e correio eletrônico, castigando a
vulneração da intimidade de outro por parte de quem “sem seu consentimento, se apondere de seus papéis, cartas, mensagens de
correio eletrônico”, o “intercepte
suas telecomunicações ou utilize artifícios técnicos de escuta de transmissão,
gravação ou reprodução de som ou imagem, ou de qualquer outro sinal de
comunicação’.
No entanto
necessitamos estudar e aplicar de maneira diferente a legislação direcionada ao
correio postal e não aplicada ipse
literis ao correio eletrônico, uma vez que as condições de envio e a
questão da propriedade dos meios utilizados dentre outros fatores que não podem
ser considerados da mesma forma.
Assim
entendemos que o sentido de correio é similar aos dois porém o modo de execução
é diferente. Levando em consideração este principal fator é que o aplicador do
direito deve transmutar essa diferença na ora de analisar e interpretar lei que
não deve servir para beneficiar esse ou aquele empregado ou empregador e sim
aproximar-se do justo.
VI- Poder de
direção do empresário e a intimidade pessoal do trabalhador
Nos resta indubitável que o princípio constitucional
que assegura a privacidade pessoal incide nas relações de emprego entretanto
essa diretriz não deve ter o condão de ser um direito absoluto, e sim o de
integrar-se ao conjunto de preceitos legais de maneira sistemática, entre os
quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos de
monitoramento dos empregados para fiscalizar a realização efetiva do trabalho,
comprovando, por exemplo a produtividade para bem aplicar sanções
disciplinares, com o devido respeito a normas fundamentais. Portanto, a
proteção civil do direito a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria
imagem não poderá ser rompida por intromissões ilegítimas, ou seja, aquelas que
suponham, sem consentimento do trabalhador a colocação em qualquer lugar de
aparatos de escuta, de filmagem, de dispositivos óticos ou de qualquer outro
meio apto para gravar, reproduzir a vida íntima das pessoas ou de manifestações
ou cartas privadas não destinadas a quem faça usos de tais meios, assim como
sua gravação, registro e reprodução.
O exercício do poder diretivo e
fiscalizador do empregador não pode servir em nenhum momento para a produção de
resultados inconstitucionais, lesivos dos direitos fundamentais do trabalhador,
nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos
casos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em questão –
como o direito a intimidade e ao segredo das comunicações – deve ser ponderado,
mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito
ao direito. Aplicando este princípio será possível conciliar direitos sem que
os mesmos tenham o condão de lesionar garantias previstas quando forem confrontados.
Na relação
de trabalho devem ser respeitados os preceitos constitucionais, já que a
celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia
dos direitos fundamentais, porém ditos direitos podem ser objeto de certas
restrições desde que com a necessária justificação moral e legal do empresário.
Entendemos que a intimidade do trabalhador deve ser respeitada em qualquer
ocasião no ambiente de trabalho, e o segredo das comunicações em qualquer que
seja a modalidade em que se transmita. Porém nenhum desses direitos deve ser
absoluto e se sobrepujar a outros de mesmo nível hierárquico devendo ceder
ambos em sua aplicação quando for necessário para alcançar o fim último do
direito.
VII-
A intervenção no correio eletrônico da empresa
É patente que a fiscalização exaustiva e
injustificável do correio eletrônico dos trabalhadores nas empresas deve ser
considerada condenável com base na doutrina constitucional anteriormente
exposta, pois o contrato de emprego não é uma área autonôma alheia a vigência
da Constituição. Por essa razão, o acesso indiscriminado ao correio eletrônico,
por exemplo, vulnera o direito do trabalhador em seu sigilo nas comunicações e
a reserva sobre a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma.
Porém, a
questão não se limita apenas a uma única análise já que comporta situações
dicotômicas como por exemplo a do correio eletrônico proporcionado pela empresa
e aquele de uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de
sua relação emprego com a empresa.
No primeiro caso o poder de controle e direção que
corresponde ao empresário no uso da liberdade de empresa tem lhe permitido
estabelecer, se for o caso, medidas impeditivas e condicionantes sobre o uso
particular dos serviços que oferece na internet.
Certamente, a liberdade da empresa supõe o poder de
decisão do empregador sobre a estrutura e funcionamento daquela, a
disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação de trabalho
do pessoal contratado de acordo com as condições pactuadas no contrato de
trabalho. Porém um contrato não pode ignorar que as relações trabalhistas são
baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional. E, como é
óbvio, aquelas condições não podem estabelecer-se com abstração dos direitos
reconhecidos pela constituição. A autonomia organizativa do empresário não é
nem pode ser ilimitada.
Por outro lado
o correio proporcionado pela empresa deve ser destinado necessariamente ao uso
estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de
propriedade da empresa, não podendo o empregado a princípio, utilizá-lo para
fins particulares. Nesse caso entendemos que a empresa detêm a faculdade de
controle sobre o correio desde que comprove realmente que a fiscalização do
correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem maiores intervenções
que pudessem revestir-se de ilegalidade e lesão a direitos postos. O simples
fato de ser um correio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de
trabalho, não deve ser suficiente para permitir a interceptação do mesmo de
forma arbitrária pelo empregador sob pena de ser considerada lesiva para aos
direitos fundamentais do trabalhador.
E no que diz
respeito ao correio eletrônico particular do trabalhador, é evidente que qualquer
intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos
constitucionais de cidadão. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se
em consideração a faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou
restrição no que concerne a utilização do correio eletrônico particular durante
a jornada de trabalho, configurando a desobediência a determinação como uma
espécie de incumprimento das obrigações por parte do trabalhador gerando
sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da Consolidação das Leis
Trabalhistas, que permitem a resilição do vínculo empregatício em caso de
reiteração.
Em todo caso, resulta fundamental informar ao
trabalhador dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do
pactuado e estabelecer uma normativa interna, buscando incluir o consentimento
tanto do trabalhador como de seus representantes.
A adoção de medidas de controle será considerada
válida a nosso sentir, em princípio, quando for estabelecida uma clara política
por parte da empresa a respeito. Tais medidas podem ser publicizadas ou
normatizadas por exemplo por intermédio de um código de conduta onde seja
comunicado aos empregados em caráter periódico e que indique cristalinamente as
regras a que os trabalhadores devam ser submetidos quando utilizem os meios
técnicológicos postos a disposição da empresa para realização de sua prestação
laboral. Também são aconselháveis outras medidas, como a separação do correio
eletrônico pessoal do profissional, o controle gradual das comunicações, mas
que porém devem ser verificados de acordo com as peculiaridades de casa
situação.
Tivemos
notícia de que em uma grande montadora no Estado de São Paulo já ocorre em
determinados setores da empresa, no momento da assinatura do contrato de
trabalho o convite para que o mesmo firme uma renúncia a privacidade do correio
eletrônico disponibilizado pela empresa, pelo qual o consentimento expresso
prestado por um indivíduo converte aparentemente em legítima a intromissão em
suas comunicações. Tais procedimentos são extremamente condenáveis e devem
sofrer uma rápida repressão por parte dos órgãos fiscalizadores no sentido de
punir os transgressões da lei aplicando-lhe multas por desobediência ordem
constitucional.
Em virtude da
falta de uma regulamentação legal que carecemos, e com o objetivo de solucionar
eventuais conflitos envolvendo referidas questões, aconselhamos o atores
sociais a estabelecer acordos entre empregados e empregadores relativos ao
correio eletrônico no sentido de uniformização de seu uso através de regulamentos
de empresa ou convenções coletivas. Uma informação clara e inequívoca aos
empregados sobre o correto uso do mesmo, e sobre o sistema e características de
controle do correio profissional geraria um standart
adequado para o uso eficiente e pacífico desta ferramenta de comunicação e
trabalho. Não obstante, apesar de que a autoregulamentação é o mesmo mecanismo
que tem sido aplicado para o desenvolvimento do direito no que envolve
tecnologias de informação, não se pode desejar o puro consenso das partes em
determinados temas especialmente sensíveis como o da privacidade, devido a que
na prática dito consenso não é mais que aparente, tratando-se mais de simples
mecanismos de adesão.
VIII- O controle do e-mail pelo empregador
Continuando o raciocínio complexo do item anterior verificamos que as
questões que envolvem o correio eletrônico são deveras delicadas por envolveram
uma série de direitos e garantias constitucionais além de gerarem discussões em
uma área que já traz consigo uma certa conflituosidade natural como é a do
Direito do Trabalho.
Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permite denotar que
nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a
titularidade na propriedade do correio eletrônico, a inviolabilidade sem
restrições do sigilo de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar
de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o empregador tem
o direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios a prestação de serviço.
A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do
direito chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada direito em
virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais
que não vislumbram de forma clara a limitação existente por exemplo no direito
a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente
resguardando o poder diretivo do empregador para comandar a empresa sem que
implique em lesão ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.
Muitas das vezes constatamos uma certa erronia na
conceituação do direito a intimidade pois, por exemplo, a funcionalidade do e-mail fornecido pelo empregador permite
uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica
poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero
ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata
de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a
todos os que trabalhem na empresa.
Este pode ser
absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a
intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o
âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso,
naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não tem o condão
de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou serviços da
empresa.
Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um
instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas
políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses
e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de
que estão sendo perpetrados.
Esses indícios devem ser baseados em critérios
objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicações de caráter
pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio eletrônico.
Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está sendo
produzinda uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo
o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus
direitos.
Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação
prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a
presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador
controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que
busque o nexo causal e a proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção
aplicável ao fato.
Atualmente não
existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso das novas
tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma
situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela
ausência do princípio da proporcionalidade.
O que não
podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma
intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de
seus trabalhadores via e-mail. Há que
ser estabelecido neste campo as regras do jogo, e a via para fazê-lo que pode
ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo.
Defendemos que
o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não de uma forma
indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser
invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e
direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador
tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.
Em todo o caso devem ser respeitados os princípios
básicos a que regem qualquer contrato de emprego como por exemplo o da boa-fé,
dentre outros pautados na exata consecução das relações de trabalho. Assim no
que diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônico,
seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de
trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização
profissional do e-mail obedecendo as
diretrizes legais e contratuais do direito do trabalho.
Não defendemos
que os empregados fiquem isolados do mundo quando estiverem em serviço sem
qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser
comedida e de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos até que em
último caso se chegue ao e-mail.
Assim deve o empregador salientar que o e-mail
não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível
a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora
da vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde que não traga
prejuízos consideráveis a empresa.
Repetiremos por fim que as inovações trazidas ao universo jurídico
trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em
litígios nos Tribunais por isso desde já urge que tenhamos consciência de que a
realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções
coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e
condições de acesso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os
grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de regular o tema do uso
pessoal do e-mail não só nos
convenções coletivas mas também na CLT, como norma trabalhista básica.
IX- O uso social do e-mail
Não temos mais
como fechar os olhos para a tecnologia e muito menos continuarmos a traçar
soluções assemelhadas as anteriores. Hoje o contrato de trabalho possui
inúmeras modificações que precisam ser acompanhada por nós.
Estamos diante
de modificações nunca antes previstas e que precisam ser assimiladas pelos
empregados e empregadores. Limites de horas passaram a ser relegados e foram
substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o
empregado seja mantido em seu ofício.
Ou seja
valores totalmente diferentes foram sendo solidificados e colocados em seus
devidos graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para
idéias retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos.
Portanto uma
empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que
outros tipos de produção podem ser benéficos para a desenvoltura da empresa.
Assim
utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail. Não há porque
o empregador não permitir esta prática pois dela pode advir melhorias para
empresa, pois tal prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo
para a empresa ou queda na produtividade permite uma maior liberdade para o
empregado realizar suas atividades sem que esteja com o medo constante de ser
demitido pela simples utilização nos moldes que dissemos do e-mail.
Por isso
entendemos que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem mais estímulo para
desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de seu manuseio dos
instrumentos tecnológicos a sua disposição, criando um ambiente mais agradável
de trabalho.
O usos social
do e-mail é uma teoria nova que deve
ser melhor desenvolvida através de mesas redondas compostas por representantes
de empregados e empregadores para lograrem um consenso.
Assim a
empresa moderna que almeje que o empregado não seja um simples robô cumpridor
de ordens e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social
do e-mail como uma forma de estímulo
a produtividade e ao bem estar necessário em um ambiente de trabalho
X- A posição de alguns
articulistas sobre o assunto
Resolvemos
ilustrar nosso trabalho com a posição de alguns profissionais do direito que
lançaram suas opiniões sobre o assunto com o objetivo de demonstrar as
divergências e convergências de entendimentos sobre o assunto que parece estar
distante de um consenso.
Para Renato
Opice Blum e Juliana Canha(3) “No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o
monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência
do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que
quiserem interceptar comunicações terão de se precaver por meio de políticas
internas e elaboração de contratos com os empregados, comunicando-os,
previamente, que serão monitorados.”
Bernardo Menicucci(4) entende “ser possível, ao empregador, precaver-se de possíveis danos à sua
imagem e ao seu negócio que, uma vez sucedidos, seriam hábeis a causar grandes
prejuízos. No entanto, não há que se confundir este monitoramento de caráter
meramente acautelador com uma vigília e uma invasão indiscriminada à
privacidade do empregado. Uma vez levado ao conhecimento do empregado que o
e-mail nada mais é que uma ferramenta de trabalho, seja através de acordo,
convenção coletiva ou do próprio instrumento do contrato de trabalho, estaria
descaracterizada a invasão de privacidade, ensejando num monitoramento
legalizado. Dessa maneira estaria o empregado previamente alertado de que não
deveria dispor de seu instrumento de trabalho para a diversão. Pois de outra
maneira estariam caracterizados os requisitos da demissão por justa causa e
excluídas as possibilidades do empregado demandar em face de seu empregador uma
ação de reparação de danos morais causada por uma demissão injusta. Dispõe o
art. 482 da CLT as motivações da rescisão do contrato de trabalho por justa
causa: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; e) desídia no
desempenho das respectivas funções; h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama (…) contra o empregador e superiores
hierárquicos (…). Requisitos estes que se adequam à situação em que o
empregado, ao usar o e-mail, emprega finalidade diversa daquela almejada.
Importante ressaltar que essencial é a prevenção do empregador em advertir seus
funcionários de que existe um monitoramento de caráter essencialmente
acautelador, visando um melhor desempenho dos empregados no horário de trabalho
e a preservação da honra e da imagem da empresa.”
Para Adriano Campos(5)
o monitoramento “é viável e juridicamente
sustentável, devendo ser utilizado com prudência e cautela, sendo certo que os
excessos, ou mesmos lapsos de imprudência, poderão ensejar transtornos reais à
vida íntima de seus empregados e terceiros, passível de indenização pelo dano
moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas civil e trabalhista.
Como cautela,
pontos conexos ao monitoramento também devem ser analisados, tais como a
responsabilidade civil e criminal da empresa e da pessoa encarregada em
executar o monitoramento; a forma como estes dados serão compilados,
armazenados e possivelmente repassados para terceiros, bem como a decisão de
monitorar ou não as informações potencialmente confidenciais para a própria
empresa.”
Henrique Faria(6)
estabelece condição para o monitoramento dizendo que “a fiscalização e o monitoramento dos e-mails somente poderão ser feitos
mediante a prévia anuência dos empregados, por escrito, que deverá ser entregue
pelo mesmo no momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de
e-mails. Essas diretivas devem estar acessíveis aos empregados e ser adotadas
como política interna do local de trabalho. É importante ressaltar que mesmo
que sejam adotadas todas estas medidas pelo empregador e que as mesmas tenham
concordância do empregado, elas não representam garantias absolutas frente às
inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto prático de cada caso.”
Sérgio
Gonçalves(7)é mais minuncioso e diz que “As regras devem ser discutidas e adaptadas
as realidades de cada empresa mas, em linhas gerais, recursos, locais e
ferramentas de trabalho devem ser usados exclusivamente para esta finalidade. É
salutar que, dependendo das características da rede da empresa e dos seus
empregados, haver uma certa tolerância quanto a navegação e uso da Internet,
até mesmo porque a rede é dinâmica e a descentralização das informações leva o
usuário a navegar bastante até achar o que precisa. Porém, não é nenhuma ameaça
ao empregado ou sua privacidade impedi-lo de usar meios da empresa em benefício
próprio ou em prejuízo da empresa e da sua hierarquia, se tal for devidamente
explícito a ele desde logo.
Também não se pode alegar coação ou abuso do
poder econômico para que estes aceitem as regras pois, se ele quer sair para
passear, use seu salário e compre um carro, mas não use o da empresa, assim
como se quer mandar e-mail’s, namorar, visitar sites, procurar emprego ou mesmo
falar mal do chefe, compre um computador e em sua casa, entre na Internet. Ali
sim, sua privacidade estará resguardada e sua navegação pela rede será sempre
livre.”
Felipe
Siqueira(8) sugere outra via para evitar
transtornos na relação trabalhista aconselhando que “nunca é demais observar que a dispensa de um empregado acarreta perda
para os três lados envolvidos direta e indiretamente: O trabalhador (que estará
desempregado); o empregador (que terá que pagar as verbas resilitórias e
contratar um novo funcionário para suprir a ausência do dispensado); e o Estado
(o País tem o incomportável recrudescimento do desemprego).
Assim sendo, é
aconselhável ao empregador utilizar-se da possibilidade de impedir o acesso a
sites impróprios, bem como a transmissão de imagens por e-mail, ou então criar
normas internas proibindo ao empregado a utilização da Internet para fins não
condizentes com assuntos relacionados à empresa, ou inseri-las até mesmo nos
contratos de trabalho, a fim de justificar eventual rescisão da relação
empregatícia e evitar possíveis demandas judiciais de parte a parte.”
O Prof. Mauro
César(9) é um dos autores que defendem o
monitoramento justificando-o legalmente e estabelecendo um paralelo
interessante entre dois direitos constitucionais quando ensina que “A inviolabilidade e o direito de
propriedade, bem como o atendimento desta à função social, são garantias
fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde depreende-se que o
proprietário tem “o direito de usar, gozar e dispor de seus bens”, sendo certo
ainda que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados,
ao seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico, especial, houverem de caber
a outrem”. Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador,
a legislação em vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os
inventos (Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996) e programas de computador (Lei
n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), desenvolvidos por empregados, quando
decorrerem de contrato de trabalho.
O correio
eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para
realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do
empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo
funcionário. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que
acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso.”
Por fim
exporemos o entendimento do Juiz Luiz Alberto Vargas(10) que traz a baila algumas colocações
importantes aqueles que pretendem se aprofundar sobre a questão do
monitoramento do e-mail pelo empregador.
São elas:
“I. A existência de uma política transparente e proporcionada que faça
o empregado consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações no local de
trabalho é a melhor maneira de conciliar as exigências de segurança com um
ambiente de trabalho mais agradável e produtivo. II. Parece ser essencial que a
empresa advirta aos empregados de que todas as mensagens, de qualquer tipo,
inclusive as protegidas por senhas, estão potencialmente disponíveis para o
conhecimento da empresa. III. O monitoramento do correio recebido pelo
empregado é, em qualquer hipótese, uma violação da privacidade de terceiros
que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o destinatário
não tinha privacidade em suas comunicações; IV. O monitoramento constante e sem
clara finalidade específica de todas as comunicações de ¨intranet¨ não é
justificável, por desproporcionada; V. O controle por parte da empresa do tempo
e dos endereços eletrônicos navegados na internet pelo empregado é razoável,
sob o argumento de que a utilização do equipamento empresarial deva ser
produtiva.”
Referidas
colocações dos autores acima citados espelham o entendimento no sentido
favorável ao monitoramento variando apenas quanto as questões de interpretação,
grau de permissibilidade admitido e o rito procedimental para essa
fiscalização.
O que podemos
atestar com transparência é a vontade dos articulistas em dar contornos a norma
posta no sentido de adequar os velhos institutos as situações colocadas pela
inserção das novas tecnologias na empresa. Este procedimento interpretativo
deverá ser fartamente utilizado em benefício dos envolvidos para que sejam
amortecidos os impactos negativos e as arbitrariedades que permeiam essas
questões enquanto não possuirmos normas, convenções e regulamentos de empresa
claros que delineiem a utilização dos aparatos tecnológicos colocados a
disposição do empregado na empresa.
XI- Jurisprudência nacional
A
jurisprudência nacional por incrível que pareça ainda é incipiente,
resumindo-se até onde saibamos, a três decisões de tribunais trabalhistas sobre
questões envolvendo o uso do e-mail
pelo empregado na empresa:
A primeira
delas refere-se a litígio que teve início com uma reclamação trabalhista
ajuizada por funcionário de banco que requereu dentre outras parcelas o direito
as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considerava imotivada sendo
distribuída para a 13º Vara Trabalhista de Brasília. No momento a
reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado
através do e-mail fornecido pela
empresa fotos pornográficas.
O ilustre
julgador de 1º grau após citar a doutrina, legislação e a
jurisprudência da Corte constitucional concluiu que a prova pretendida pelo
reclamado, que evidenciaria a justa causa alegada, não poderia ser admitida em
juízo em razão da flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do
autor.
Segundo descreve na sentença o contra-argumento da
Reclamada é de que a conta de e-mail
por ela fornecida ao reclamante foi na condição de que sua utilização se desse
exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não
teria observado o autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as noticiadas fotos.
Concluiu assim
o magistrado trabalhista que “ainda que,
se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída
ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum,
autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao
teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia”(11).
No mesmo sentido a Ementa do
Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo quando deparou-se com um caso
interessante sobre a utilização indevida do e-mail
pelo empregado em horário de trabalho e pelos meios de produção oferecidos pelo
empregador. Referido Acórdão conclui que:
“Ementa: Justa Causa.
“E-mail” caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter
sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que
o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede
ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único
“e-mail”, enviado para fins particulares, em horário de café, não
tipifica justa causa. Recurso provido”.(12)
Depois de prolatada as decisões consideramos as mesmas
temeráveis pois dariam carta branca ao empregado que
escudado no sigilo de correspondência e da intimidade assegurados na
Constituição poderia utilizar-se do e-mail
para quaisquer fins pois o empregador não teria o direito de filtrá-lo para
investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referidas
conclusões não solucionam de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir
maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito ao
sigilo de correspondência e a intimidade, são iguais aos demais direitos não
sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente
relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo,
proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.
Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias
provoque o desaparecimento de algumas características, implicações ou
abrangências do direito ao sigilo das correspondência e intimidade dos
empregados na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para o intercâmbio de informação.
Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual que
viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais correto seria uma
reestruturação desse direito adequando-o as novas tecnologias da informação
para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em benéfico de uma
das partes.
Acreditamos que não há como não vulnerar os direitos
constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata
e ponderadamente, por políticas adequadas de controle
da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que
proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar
dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas do poder
empresarial.
Entendemos que o empregador poderá exercer o controle
tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que conte com indícios suficientes
de que esteja havendo desvio na utilização dos meios de produção e atendendo a
estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, na utilização de medidas de vigilância e
controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor impacto
possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador mas não vetando esse
controle em todos os casos.
Por fim queremos deixar claro que muitas
especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial e que o
monitoramento por parte do empregador é legítimo desde que perpetrado de
conformidade com as explicações aqui demonstradas.
Continuando o raciocínio após os regulares trâmites do
processo trabalhista a sentença de 1º grau de Brasília sofreu
recurso para a instância superior onde foi discutida a questão referente a
obtenção lícita ou não da prova bem como a configuração ou não da falta grave
nos atos praticados pelo reclamante.
Entendeu a juíza do Tribunal de conformidade com o
recurso interposto pela reclamada-recorrente baseando-se no princípio da
proporcionalidade que:
“A aplicação do princípio da
proporcionalidade tem o objetivo de impedir que através do dogma ao respeito de
determinadas garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual
importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos
presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem
abalada.
A referida teoria, portanto, tem por
objetivo sopesar os interesses e valores em discussão, quando da consideração
da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a
verificação da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre
os danos causados e os resultados a serem obtidos.
A proteção à individualidade,
à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no
respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no
desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta na
necessidade de que haja a ponderação do que gerará maior prejuízo ao cidadão,
se é a admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida.”(13)
Dessa vez em nosso entendimento atentou de forma
correta a juíza quando diz que o e-mail
é uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado no trabalho e
que portanto o empregador poderá monitorá-lo desde que haja indícios de ma
utilização. Veja:
“Entendo
que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear
ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos
empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso
indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através
do rastreamento do seu provedor.
A empresa poderia rastrear todos
os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser
preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins
particulares.”
Assevera ainda a responsabilidade da empresa pois o
empregado utiliza em seu nome e-mail
para praticar atos de improbidade que poderão ser atribuídos a empresas já que
o empregado age em nome dela. Assim se posiciona no Acórdão:
“Quando o empregado comete um ato de
improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em
regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos então
constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação
jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação
das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria,
podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e
da gravidade do ato praticado”.
Quanto a falta grave a juíza posicionou-se no sentido
de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação
legal intitulada mau procedimento que
permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus
através da dispensa chamada sem justa causa.
É curioso que já nos idos de 1968 acontecimentos
semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela
época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve
Antônio Lamarca(14) a época que um
empregado introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação
proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sexos daí este ato
único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.
Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser “a atuação desenfreada, desordenada, fora dos
moldes normais” (15)
A nosso ver a juíza enquadrou de forma correta no que
concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio das fotos mencionadas
deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no desempenho de suas
funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que
considera esta figura como um desvio de conduta ligado a prática sexual ou sua
divulgação de maneira direta ou indireta.
Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482
da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas
graves podem ser praticadas pela via eletrônica além, é claro, de outras que
nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que
utiliza-se do e-mail para fins
diversos.
A primeira delas é a desídia que é segundo Russomano “a negligência, a imprudência, a má vontade,
o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são
confiadas. É aquele que brinca em serviço desviando a atenção do trabalho”(16)
Na hipótese do Acórdão se o empregado habitualmente
envia arquivos por e-mail durante o
expediente certamente estará, dependendo da proporção, praticando esta falta
grave pois enseja uma queda em sua produção ou qualidade dos serviços prestados
pela perda de tempo desperdiçado em outras atividades diversas das quais foi
contratado.
Outra figura que pode ser ensejada é a da indisciplina pois segundo Russomano(17) “o
trabalhador quando contratado, celebra pacto que, via de regra, é do tipo dos
contratos de adesão. Nele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares
mencionadas no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto,
genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro
do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação
do regulamento é ato que quebra norma disciplinar da empresa, por outras
palavras ato de indisciplina.”
Portanto o ato do empregado em utilizar-se dos meios
eletrônicos dispostos como ferramenta de trabalho para outros fins enseja o
cometimento desta falta grave principalmente quando houver regulamento de
empresa regulando o manuseio.
Sendo assim entendemos que a utilização do e-mail poderá ensejar várias figuras
típicas que determinam o rompimento do vínculo empregatício por justa causa e
não apenas o da figura do mau procedimento como entende alguns autores como
Romita(18) quanto diz que “o uso indevido do correio eletrônico configura mau procedimento,
previsto pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 482, “b”) como falta
grave que autoriza o empregador a despedir o empregado, sem quaisquer ônus”.
Existe ainda e por fim um segundo aspecto da decisão
prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2º. Região mencionado que diz
respeito a proporcionalidade da falta. Conclui o Acórdão que “Um único “e-mail”, enviado para
fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa”.
Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter direito a uma comunicação
externa durante o horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empregador
tem que aceitar o que se denomina direito ao uso social do e-mail. Logicamente, dentro do ambiente de trabalho
também pode haver o uso pessoal, não abusivo e justificado, dos meios e
comunicação da empresa.
Referidos acontecimentos são cada dia mais usuais, proporcionados pela
evolução da nova organização do trabalho: da mesma maneira que o empregador
pode exigir, em determinadas circunstâncias, que o trabalhador não somente
opere no âmbito da empresa, senão também de seu domicílio – o que se conhece
como teletrabalho – é lógico também que o empresário
permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, e o uso pessoal dos meios
de comunicação.
É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um
trabalhador flexível, é lógico que o trabalho estritamente profissional e o
pessoal terão fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de maneira
absoluta.
É muito difícil que um empresário moderno, que se preocupe com os
aspectos concernentes a qualidade na relação de trabalho, a participação dos
trabalhadores e a identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário
que direcione, de maneira absoluta, seus próprios meios de comunicação para um
determinado uso de caráter trabalhista, seria muito difícil, e cremos que seria
uma opção retrógrada.
O empresário que opte por isso, é um empresário que não teria nenhuma
justificação para exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do
que estritamente profissional. Hoje em dia os empresários modernos entendem que
tudo que seja de conhecimento pessoal do trabalhador redunda em benefício da
eficiência da empresa. O problema esta em ver que o uso social, o uso extra
profissional, não tenha elementos de abuso e prejuízo objetivo para empresa e é
ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio.
Assim o correio eletrônico pode se utilizado no âmbito
da empresa, porém de forma moderada e que não implique em prejuízos funcionais
ou de qualquer outra ordem a Empresa. A ótica a ser observada não deve ser
limitada a quantidade de e-mail´s e sim a prejudicialidade
que sua utilização possa ocasionar a empresa.
XII-
Jurisprudência estrangeira
No direito
comparado podemos constatar um avanço considerável no quer diz respeito
regulamentação e até mesmo jurisprudência envolvendo questões trabalhistas
veiculadas a informática, como é o caso de recente decisão da Sala Social do
Tribunal Superior de Justiça Catalunya composta pelos doutores. José Quetcuti
Miguel, Francisco Javier Sanz Marcos e Rosa Maria Virolés Pinõl no processo de
número 4854/2000 onde tiveram a oportunidade de julgar uma caso envolvendo a “informatização da demissão”.
Entenderam os
julgadores que o envio por parte do empregado sem autorização da empresa de 140
mensagens (e-mail´s) a 298 destinatários de natureza obscena, humorística e
sexual a terceiros e a outros colegas de trabalho alheios a sua função gera
demissão do empregado sem direito a indenização e salários em tramite e absolvição
da empresa.
Uma das
justificativas para a decisão colegiada é a de que o empregado concorreu em
incumprimento de sua real prestação de serviços uma vez que a empresa demandada
só permite a utilização deste sistema de comunicação por motivos de trabalho.
O trabalhador
ao utilizar dos meios informáticos por conta da empresa em grande número de
ocasiões para fins alheios a sua atividade e comprometendo a atividade laboral
de outros empregados, transgrediu a boa-fé contratual, violando os deveres de conduta
e cumprimento dos deveres de boa-fé contratual que se impõe ao trabalhador.
No presente caso a natureza e características do ilícito descrito
supõem uma clara infração dos deveres de lealdade laboral que justificam a
decisão empresarial de extinguir o contrato de trabalho.
XIII-
Informatização da demissão
Como podemos perceber já existem discussões na doutrina e
jurisprudência sobre o assunto que necessitam de uma grande evolução para
conseguir uma correta e justa aplicação do direito posto e preferencialmente do
direito que deve ser legislado de maneira específica. Porém enquanto não somos
brindados com a normatização específica podermos utilizar aplicando o princípio
da subsidiariedade as normas da CLT com vistas a impedir arbitrariedades ou atos
contrários ao direito seja por parte do empregador seja por parte do empregado.
Só para que tenhamos uma pequena idéia da importância do assunto
podemos constatar que em quase todas as faltas graves mencionadas na CLT podem
ser ocasionadas pelo manuseio das máquinas eletrônicas senão vejamos uma por
uma por meio de exemplos:
Art. 482 da CLT, práticas que ensejam a justa causa
para rescisão do contrato pelo empregador:
a) ato de
improbidade– furtar programa desenvolvido pela empresa ou desviar o
pagamento de salário dos funcionários para conta corrente do autor do delito;
b) incontinência
de conduta– divulgar no site da empresa ou enviar a outros funcionários
fotos de natureza sexual; ou mau procedimento- enviar de spams (mensagens não solicitadas);
c) negociação
habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregado, e quando
constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou
for prejudicial ao serviço– quando o empregado se utilizar dos produtos da
empresa, bem como de seu site para venda de produtos de outra empresa;
d) condenação
criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da
execução da pena– no caso do empregado ter sido condenado por pedofilia
praticada via internet;
e) desídia no
desempenho das respectivas funções– no caso do empregado permanecer horas
navegando na internet e prejudicando seus serviços além do prejuízo material
para empresa;
g) violação de
segredo da empresa; quando o empregado utilizar os meios eletrônicos para
violar documentos secretos que não podem ser divulgados sob pena de causar
prejuízos ao empregador.
h) ato de
indisciplina quando o empregado utilizar o e-mail para fins pessoais mesmo sabendo que existe no regulamento
de empresa norma que o proíbe da prática ou de insubordinação no mesmo caso quando o chefe imediato ordena a
desconecção do empregado da internet.
j) ato lesivo
da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas
físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem– quando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou em sites da internet;
k) ato lesivo
da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem–
da mesma forma da alínea j quando tais ofensas são instrumentalizadas via e-mail ou sites da internet;
l) prática
constante de jogos de azar- jogo de cartas disponível em programa de
computador e praticado em horário de expediente pelo empregado.
Tais punições devem ser estabelecidas pelo
empregador desde que comprovadas e seguindo a mesma orientação de nexo causal
sendo expedidas de forma atual e proporcional ao ato praticado pelo empregado
para que possa receber a chancela de validade por parte do judiciário
trabalhista, observando, é claro, os meios de apuração de faltas cometidas pelo
empregado via e-mail de maneira que
não interfira no direito de intimidade e privacidade do empregado.
XIV-
Direito Comparado
Nos resta
indubitável que o uso desenfreado e abusivo pelo empregado do e-mail fornecido pelo empregador é uma
prática condenável. Por isso precisamos de regras claras que direcionem essas
questões para que não tenhamos que presenciar arbitrariedades de ambos. Como já
salientamos, todas propostas no sentido de vedar ou permitir irrestritamente o
uso do correio eletrônico são consideradas extremas, ineficazes e inúteis. O
que necessitamos são de regras que sejam pautadas no respeito,
proporcionalidade e principalmente equilíbrio na utilização dos aparatos
eletrônicos.
No Reino Unido, por exemplo já existe
forma legal a polêmica questão da intervenção do correio eletrônico dos
trabalhadores as chamadas Lawful Business
Pratices Regulations, em desenvolvimento da Regulation of Investigatory Powers Act 2000. Esta norma autoriza a
empresa a controlar, interceptar e gravar qualquer chamada telefônica, correio
eletrônico ou a navegação pela internet, sem anuência do trabalhador, sempre
que a finalidade de tal interceptação esteja determinada em algum preceito
legal
Esse
procedimento legal como era de se esperar trouxe a baila uma série de
discussões por trazer dispositivos que vão de encontro com normas superiores a
nível internacional como o artigo 8 (direito a privacidade) da Convenção
Européia de Direito Humanos, que foi integrada ao ordenamento jurídico
britânico (Human Rigts Act), como a normativa vigente de proteção de dados
(Cata Protection Act). Las Lawful Business Practices Regulations.
Na Gran Bretaña a Regulation of Investigatory
Powers Act 2.000, vigente desde 24 de outubro permite o acesso do correio
eletrônico do empregado utilizado de forma indevida (uso não autorizado) pelo
empregador.
Na França no caso Tareg Al Baho, Ministere
Public / Francoise V, Merc F et Hans H o Tribunal Correcional de Paris condenou
os demandados (Diretores da Escola Superior de Física e Química Industrial de
Paris) por violação do segredo de correspondência do demandante, porque
suspeitaram que o mesmo estava sendo usado para fins pessoais, pois que a
Justiça Francesa entende que as contas de correio eletrônico estão amparadas
pelo segredo de correspondência.
Na Bélgica o Tribunal do Trabalho de
Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de 2000, baseado no artigo 8º
do Convênio Europeu de Direito Humanos, entendendo que o envio de correio
eletrônico pessoal enviado da empresa pertence a vida privada do trabalhador,
considerando que o mero atestado do número de correios, seu tamanho e seu
caráter privado, são dados suficientes para proceder a sansão sem necessidade
de intervir no conteúdo do mesmo.
Na Holanda a lei de proteção de dados
pessoais de 2001, permite o monitoramento das atividades eletrônicas dos
trabalhadores desde que haja a participação do sindicato ou representante dos
trabalhadores para acompanhar ou elaborar o sistema de controle. Assim mesmo
obriga a empresa a fazer publicas suas metas de controle aos trabalhadores.
No Japão em agosto do ano de 2000 entrou
em vigência a lei de intercepção das comunicações, pela qual permite o acesso dos
correios eletrônicos no curso da investigação de crimes sérios, como o
assassinato, dentre outros
Os Estados Unidos da América conta com
leis de proteção como: The federal Wiretapping Act y Electronic Communications
Privacy Act de 1986 que proíbe a interceptação de comunicações eletrônicas,
porém permite excessões como a dada através do consentimento do afetado. Muitos
Estados tem adotado leis similares a esta lei federal como o Estado de Maryland
e o da Flórida, que requerem o consentimento de ambas as partes antes de que o
empregador possa vigiar o correio eletrônico. Assim a jurisprudência americana
tem resolvido na maioria dos casos a favor do monitoramento do correio
eletrônico pelas empresas.
No Brasil não
possuímos regulamentação legal da matéria. Temos conhecimento apenas de algumas
decisões sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de São Paulo e Brasília
passíveis de comentários anteriores de maneira específica.
De todo o
demonstrado devemos entender que não podemos, principalmente em matéria jurídica
dar soluções as questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor
espanhol Villahermosa quando assevera que o
segredo das comunicações não deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o
correio eletrônico na esfera trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador
possa utilizar indiscriminadamente o e-mail
para fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário
pode proibir radicalmente seu uso. O mais aconselhável é que
seja estabelecido um espécie de “Código de Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho com
instruções claras, regras de uso do e-mail,
consultas e mesas redondas com os representantes dos sindicatos dos
trabalhadores, etc…
O monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que
leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail
em último caso e desde que existam suficientes indícios de conduta ilegítima
por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro com o de
Villahermosa (19) quando diz que uma
coisa é o controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra, bem
diferente é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou
estranhas. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando
conduza irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das
modalidades de falta grave prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio
eletrônico recorrendo-se primeiramente para a certificação da falta grave
através das verificação do “subject”
ou o “destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu
conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.
Somos
favoráveis a criação de leis que estabeleçam normas para a utilização do
e-mail, porém não podemos conceber que uma norma dê total liberdade a uma parte
restringindo o direito das demais. Não podemos nem permitir o uso irrestrito do
e-mail pelo empregado e muito menos
permitir em qualquer hipótese o monitoramento por parte do empregador. Devemos
nos pautar como já salientamos em soluções mais equilibradas e de respeito aos
direitos dos atores sociais.
XV- Diretrizes para utilização dos meios eletrônicos no
ambiente de trabalho
Aqui limitaremos apenas a estabelecer abaixo normas e diretrizes que
auxiliem o sindicato, a empresa e o trabalhador a lidar com a utilização dos
meios eletrônicos evitando assim a criação e perpetuação de situações difíceis
de serem resolvidas uma vez estabelecidas. Assim indicaremos tais diretrizes com
uma espécie de prevenção de futuros litígios. Utilizando dos ensinamentos do
Prof. Rodríguez-Piñero(20) o
conteúdo do Código de postura seria disposto da seguinte forma:
A)
Comunicação sindical
1- O Comitê de empresa, o sindicato e seus
representantes tem o direito de acessar as ferramentas informáticas da empresa
e utilizá-las para suas atividades asseguradas na Constituição Federal de 1988
e na Consolidação das Leis do Trabalho, tanto de maneira interna como externa.
2- Isto inclui o direito de enviar informação ao
sindicato/comitê de empresa a todos os empregados usando os meios de
comunicação eletrônica a sua disposição.
3- Os empregados tem direito a utilizar as ferramentas
informáticas da empresa para comunicação com seu sindicato/comitê de empresa e seus
representantes.
B)
Comunicação com fins não profissionais
1- Os empregados tem o direito de utilizar as
ferramentas informáticas da empresa com fins não profissionais, tanto de uma
maneira interina como externa desde que não abusiva e com a condição de que não
interfiram em suas responsabilidades profissionais (uso social do e-mail).
C) Controle e
vigilância da comunicações
1- O empregador se compromete a que o uso das
ferramentas informáticas da empresa pelos empregados não seja objeto de
controle ou uma vigilância sistemática.
2- A comunicação será vigiada e controlada unicamente
se o patrão estiver obrigado legalmente a fazê-lo ou tem razões suficientes
para crer que o empregado esta cometendo uma infração penal ou uma falta
disciplinar grave. Nesses casos, a vigilância e controle terão lugar com a
presença do representante do sindicato e um representante designado pelo
empregado.
D) Condições
relativas ao uso de ferramentas informáticas- Os empregados tem o direito de usar as ferramentas
informáticas da empresa com a seguintes condições:
1- A comunicação deve ser legal e não deve conter
declarações ofensivas e difamatórias.
2- As ferramentas informáticas da empresa não devem
ser usadas para acusar sexualmente a outros membros do pessoal, nem com fins ofensivos
relacionados a sua sexualidade, a idade, a etnia, ou impedimentos a aparência
do indivíduo. Enfim, não poderá o e-mail
ser utilizado para fins nocivos a empresa ou terceiros.
3- O empregador pode pedir que se inclua uma cláusula
de não responsabilidade quando os empregados nas comunicações internas ou
externas, especificando que os pontos de vista expressados são do autor e não o
da empresa.
Outras premissas que também podem ser observadas como
as expostas pelo Prof. Mauro Cesar(21)
que delineiam a política efetiva de comunicações eletrônicas, nos EUA, adaptada
as particularidades locais de cada empresa, com expressa anuência por escrito
dos empregados, que poderia ser composta dos seguintes elementos essenciais:
- declaração de que a rede computacional é de
propriedade da empresa; - garantir o direito de monitorar e interceptar o
correio eletrônico; - declaração de que a correspondência eletrônica pode
não ser apagável; - proibir a transmissão de declarações sexualmente
ofensivas, agressivas ou difamatórias; - proibir a cópia, distribuição ou impressão de
material protegido por direitos autorais; - proibir o uso da rede para atividades não
relacionadas com a firma; - proibir o uso da rede para atividades ilegais ou
que interfiram com o trabalho de outros; - proibir o uso dos equipamentos computacionais da
empresa para conseguir acesso não autorizado a qualquer outro computador,
rede, banco de dados ou informação guardada eletronicamente (conhecido
como hacking).
Atenta o Professor que devem ser analisadas com
bastante cuidado a conveniência de acesso à Internet pelos funcionários no
local de trabalho e, enquanto não há legislação específica, é de bom alvitre
que se adote regulamentação interna, de forma bilateral, ou, ainda, que seja
regida a questão em contrato e ou norma coletiva.
Entretanto, como já mencionado alhures, o fator
segurança e conseqüente monitoramento das mensagens dos e-mail’s dos empregados
de empresas que disponibilizam acesso à Internet e endereços eletrônicos aos
mesmos, não é absoluto e confronta com o direito de privacidade dos usuários.
XVI- Processo de
adaptação
Em matéria de
relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações
estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo
ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autônoma
do direito que atinge e influi em todos os ramos do Direito.
Estamos em um
impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações trabalhistas, tanto
os sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização
de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o
que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e
competitiva..
A revolução
tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado completamente o
cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza os turnos de
trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente
mais pequenos e dispersos no território.
Estamos vivenciando
um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos
institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e
limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em
convenções estatuindo o modus operandi
das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse momento, a
reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos
trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de
trabalhadores.
Possuímos um
ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação
traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de
trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a
organização do trabalho, estamos contribuindo para o retrocesso da economia a
medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por
gerar conflitos de difícil solução.
Para não
sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais por exemplo
devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto
estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por
isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de
direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa
tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s
dispostos e a liberdade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail.
Cabe por fim a
nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em
cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os
conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de
arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações com
vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato
das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a
informática.
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Electrónicas. [on line] [10 de agosto de 2002] < http://www.alfa-redi.org/revista/data/51-9.asp>
VILLAHERMOSA,
Alfonso. España: Privacidad Laboral. [on line] [capturado em 03 de junho
de 2002] < http://www.alfa-redi.org/revista/>
Notas:
(1)
IRENE, Albarrán Lozano,
CARMEN Pablos Heredero et NAVARRO, Montero Antonio Uso del Correo electrónico:
un analisis empírico en la UCM.
[on line], [capturado em 10 de agosto de 2002] <http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm>
(2)
SALORD, Carlos Paladella Salord. El Documento Electrónico como Prueba – La Reforma del Código Civil
Francés.[on line] [capturado em 07 de julho de 2002] <www.alfa-redi.org>
(3)
BLUM, Renato Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. A guerra dos e-mails.[on line]
[capturado em
12/06/2002]<http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?ctd=1011&l=renato>
(4)
GROSSI, Bernardo Menicucci, A Privacidade e o Usuário de Correio Eletrônico –
Efeitos no Contrato de Trabalho.[on line] [capturado em 14/05/2002] <www.infojus.com.br>
(5) MENDES, Adriano Campos de Assis e. Aspectos Jurídicos
do Monitoramento de E-mails e de Acesso à Internet em Redes Corporativas.
[on line] [capturado em 28 de maio de 2002]
(6)
MARTINS, Henrique de Faria. E-mail de Funcionários pode ser violado? [on line]
[capturado em 28 de maio de 2002]
(7)
GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. E-mail x Empregados: é legal o monitoramento
pela empresa?
[on line] [capturado em
28 de junho de 2002]
<http://www.direitonaweb.com.br/colunista.asp?l=sergio&ctd=645>
(8)
SIMÕES, Felipe Siqueira de Queiroz, Internet: Direito do empregado x Interesse
do empregador. [on line] [capturado em 10/06/2002]
<http://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=1014&ccd=3>
(9) SOUZA, Mauro Cesar
Martins de. E-mail (… net) na relação de emprego: poder diretivo do
empregador (segurança) & privacidade do empregado. [on line] [ capturado em
28 de junho de 2002] <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=46&rv=Direito>
(10) VARGAS,
Luiz Alberto de. Direito de Privacidade do Correio Eletrônico no Local de
Trabalho: o Debate nos Estados Unidos. Revista Trabalhistas. Editora forense e
ANAMATRA, Vol I jan/fev/mar/2002.
(11) Publicada no site do Tribunal Regional do Trabalho da 10º
Região
http://www.trt10.gov.br/publicacoes/sentencas/2000/1300061309102001601.html
(12) Publicada no site do Tribunal
Regional do Trabalho da 2º Região http://www.trt02.gov.br
(13) Fragmentos do Acórdão publicado na
Revista Consultor Jurídico de 06 de julho de 2002. Site:
http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=11595&ad=b
(14) LAMARCA. Antônio. Contrato Individual de Trabalho,
ed. Revista do Tribunais, pag 392, 1968, São Paulo.
(15) CESARINO Jr. A. F. Direito Social Brasileiro, editora
saraiva, São Paulo 1970, volume II, pag. 231).
(16) RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito
brasileiro. Editora forense, 7º edição, 1984, pág 349.
(17) RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador
no Direito brasileiro. Editora forense, 7º edição, 1984, pág 361.
(18) ROMITA, Arion Sayão. Uso
indevido do correio eletrônico como justa causa para despedida. Repertório de
jurisprudência IOB. 1º quinzena de agosto de 2002, n 15 caderno 2,
pág. 421.
(19) VILLAHERMOSA, Alfonso. Privacidad Laboral [on line]
[citado 03 de junho de 2002] Disponível na Internet em <www.alfa-redi.org>
(20)
BARBA, Francisco Barba et PIÑERO, Miguel Rodríguez. Alternativas de regulación de los derechos on-line en el
ordenamiento laboral español.[on line] [capturado em 10 de agosto de 2002]
<http://v2.vlex.com/global/redi/detalle_doctrina_redi.asp?articulo=157693>
(21) SOUZA, Mauro Cesar Martins de. E-mail (… net) na relação
de emprego: poder diretivo do empregador (segurança) & privacidade do
empregado. [on line] [capturado em 28 de junho de 2002]
<http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=46&rv=Direito>
Informações Sobre o Autor
Mário Antônio Lobato de Paiva
Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista
