Resumo: Este artigo apresenta um paralelo entre o pagamento na relação obrigacional de direito civil e no contrato administrativo, tendo em vista a posição do particular, contratado pela Administração, ressaltando as normas cogentes de recebimento da prestação no contrato administrativo e as conseqüências de suas desconsiderações em face da natureza jurídica do pagamento nessa hipótese.
Palavras-chave: pagamento, recebimento, prestação, contrato administrativo.
Sumário: 1. Introdução. 2. Noção geral de pagamento. 3. O pagamento nos contratos administrativos. 4. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. Introdução
A obrigação principal decorrente de um contrato administrativo para o particular contratado é a o pagamento, entendido como a entrega da prestação devida por este em face do contrato firmado com a Administração, cujo objeto é a obrigação de dar ou de fazer, nos termos previamente definidos, tempo e modo. As particularidades da Lei nº. 8.666/93, entretanto, demonstram a complexidade do tema que, geralmente, tratado pelo Código Civil (arts. 304 e ss.), mereceu maior atenção por parte do legislador no caso dos contratos administrativos.
2. Noção geral de pagamento
Na definição mais comum, o pagamento é a “execução voluntária da prestação pelo devedor” (PEREIRA, 1997, p. 114), não necessitando da intenção de adimplir (animus solvendi) – a intenção não é essencial ao pagamento, a voluntariedade, no sentido de oposição à coação estatal, via processo judicial, é – e pode derivar de uma obrigação simples, na qual o pagamento restringe-se à realização da prestação, observados todos os seus requisitos concretos pelo devedor (modo, lugar, tempo, quem dever prestar), o chamado pagamento simples, bem como de uma obrigação complexa, na qual o pagamento abarca a satisfação do conjunto de direitos e interesses decorrentes do vínculo, não limitados à troca de bens ou realização de serviços (dever recíproco de respeito aos direitos, bens jurídicos e interesses da outra parte, enfim, os deveres de conduta decorrentes fundamentalmente da boa-fé objetiva, de proteção, de cooperação, de sigilo, de informação, etc.), o chamado pagamento complexo (FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 40).
A terminologia, no entanto, destaca o pagamento lato sensu, como a realização da prestação satisfativa do credor, efetuada inclusive por terceiro ou até coativamente, e pagamento stricto sensu, como a realização pontual da prestação do devedor, com a consequente satisfação pressuposta dos interesses objetivos do credor (MARTINS-COSTA, 2003, p. 89). Disso sobressai o tríplice aspecto do pagamento: o dever de prestar; a satisfação dos interesses do credor e a liberação do devedor. De sorte que, normalmente, o pagamento significará a satisfação dos interesses do credor, a extinção da obrigação e a liberação do devedor. Contudo, tais hipóteses nem sempre coincidem, como se verá a seguir.
A satisfação do credor pressupõe uma necessidade, da qual tem origem o interesse deste sobre um bem ou um fato, que entende ser capaz de supri-la. O motivo da necessidade do credor para o Direito Civil, em regra, é irrelevante e mesmo que mude não altera a obrigação (FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 42). Não é o caso do Direito Administrativo, entretanto, cujos motivos vinculam o ato administrativo. Se na relação civil, há uma abstração do credor, ou seja, sua vontade concreta cede lugar ao que seria a vontade de qualquer um (pessoa inserida num padrão social médio) posto na condição de credor da relação jurídica específica, na relação administrativa, há uma necessidade de verificação precisa da realização dos fins almejados pela Administração com a contratação no caso específico.
Como o interesse pode variar, fixa-se o interesse no momento da constituição da obrigação (interesse objetivo), com os elementos objetivos da dívida, tempo, lugar, modo, etc., os quais, se satisfeitos, voluntariamente, implicam em satisfação do interesse objetivo do credor, logo, pagamento (FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 44). Cumprida a prestação em conformidade com os seus requisitos programados, presume-se que os interesses do credor estão satisfeitos (abstração da satisfação do credor).
Outras abstrações na relação obrigacional estão na avaliação da conduta do devedor, se foi diligente ou se a dificuldade da prestação significa que se tornara impossível. Assim, em regra, as abstrações são levadas em consideração em lugar das circunstancias concretas do caso (subjetividades das partes), salvo se houver cláusula especifica ou condição que oriente a obrigação para este segundo aspecto, ou, ainda, se se tratar de valores protegidos pelo ordenamento em relação à pessoa. Para tais situações pode-se utilizar como base a Diretriz da Concretude, que orienta o Código Civil de 2002, o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato, pelo quais as peculiaridades do caso podem ser importantes para definir concreta identificação da conduta devida[1].
O momento da satisfação do interesse objetivo do credor varia de acordo com a prestação. As obrigações pecuniárias têm momento de adimplemento estático, então, são concomitantes a satisfação do interesse do credor com a entrega do dinheiro. Se a satisfação somente puder ser constatada no tempo, dá-se um processo dinâmico, pois, ainda que a quitação indique uma situação de fato em determinado momento (obra entregue), não poderá indicar a conclusão do processo de satisfação que exigirá maiores dados, ex. obrigações de fazer que envolvem vistoria; prestação de produto químico, que exigem testes, obrigações de indenização que importem em mais de uma reparação (cirurgia do acidentado), obrigação de participação em comercial que importe em um período de abstenção para a realização de outro comercial de outra marca (FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 48). Assim a satisfação pode somente se verificar completamente após a efetivação do ato de pagamento.
Embora a satisfação do interesse objetivo do credor seja o critério utilizado para a efetivação do pagamento, ela sozinha não importa em pagamento, já que existem várias hipóteses de satisfação sem prestação executada pelo devedor, como a dação em pagamento, o pagamento com sub-rogação e os exemplos doutrinários mais comuns: o paciente que ia submeter-se a uma cirurgia e curou-se subitamente, a casa que seria demolida e ruiu sozinha, o automóvel que seria guinchado e voltou a funcionar (MIRANDA, 1984, p. 73).
Pode acontecer, igualmente, de o pagamento não importar em liberação do devedor, como nas obrigações de não fazer e nas obrigações de caráter duradouro e contínuo (contrato de locação), cuja obrigação cessa com a denúncia do contrato (MIRANDA, 1984, p. 129). A liberação do devedor antes de ser uma conseqüência do pagamento é, portanto, um direito subjetivo do devedor passível de ser tutelado judicialmente via ação de consignação em pagamento, mas não há que se falar em direito ao pagamento, pois o interesse principal a ser tutelado é o do credor, sua satisfação é a finalidade da obrigação, por isso ele decide se exige ou não o pagamento, por tal razão quem comprou uma passagem não é obrigado a usá-la, quem alugou uma casa não é obrigado a ocupá-la, quem pagou pelo serviço pode não querê-lo mais, sem ser obrigado a aceitá-lo. Assim é que no pagamento em consignação o devedor libera-se, mas não força o credor a receber, e na mora do credor, o devedor apenas se abstém das consequências ruins da demora no cumprimento da obrigação, juros e multa.
Finalmente, a definição da natureza jurídica do pagamento tem se orientado por inúmeras teorias, a começar pelas contratuais do séc. XIX e início do séc. XX, nas quais o pagamento tem natureza jurídica de contrato, pois dependeria da vontade do devedor de pagar (animus solvendi) e da vontade do credor de receber (Coelho da Rocha, 1857, e Eduardo Espindola, 1912, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 55); passando pelas teorias voluntaristas não-contratuais, que entendem o pagamento como um ato-jurídico (Sílvio Rodrigues, 2002, e Mário Júlio de Almeida Costa, 2001, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 55), em que somente a vontade do devedor é relevante; pelas teorias que entendem o pagamento como um ato devido (Antunes Varela, 1995, e João Calvão da Silva, 1995, apud FERREIRA DA SILVA, 2007, p. 52), em que o pagamento independe da vontade do credor e do devedor, porque o adimplemento não reflete autonomia, liberdade; as teorias mistas, que entendem que a natureza do pagamento pode variar de acordo com a obrigação, e assim ser eventualmente ato jurídico ou fato jurídico (PEREIRA, 1997, p. 115) e, finalmente, as teorias que reconhecem o pagamento como um ato-fato jurídico (MARTINS-COSTA, 2003, p. 102), ou o fato jurídico lato sensu, que é ato humano desprovido de vontade. Nesta, discute-se apenas a existência e eficácia do pagamento, pois a validade pertence ao fato jurídico lato sensu voluntário, ou ato jurídico negocial.
A importância dessa definição leva em consideração as conseqüências jurídicas dela decorrentes, pois, se se tratar o pagamento de um negócio jurídico ou ato jurídico, que depende da vontade ao menos do devedor, isso significa que o pagamento poderá ser validado mediante ratificação, p.ex., ou invalidado, mediante ação anulatória. Se, contudo, o pagamento independer do elemento vontade, poderá tão somente existir e ser eficaz ou ineficaz, pelo que é incabível a ação anulatória.
3. O pagamento nos contratos administrativos
Estabelecidos os pontos de destaque doutrinário em relação ao pagamento, tem-se o enfoque sob o ponto de vista do Direito Administrativo, pelo que o recebimento do objeto nos contratos administrativos no dizer de Jessé Torres Pereira Júnior (2003, p. 74) é um “ato de aceitação ou admissão”.
Na classificação dos atos administrativos de Hely Lopes Meirelles e os atualizadores de sua obra Direito Administrativo Brasileiro (2005), a admissão é um ato negocial – embora unilateral, encerra uma declaração de vontade da Administração destinada a produzir efeitos específicos e individuais para o particular interessado. A admissão é, propriamente, “um ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse” (ob.cit., p.189/190).
Para Hely Lopes Meirelles a admissão somente pode ser invalidada (anulada ou revogada) nos casos de “ilegalidade no seu deferimento ou no auferimento da situação admitida, ou, ainda, por interesse público superveniente, compondo-se eventuais prejuízos do prejudicado” (ob. cit., p.187), pelo que, no caso da Administração, os interesses objetivos do credor, previamente fixados na contratação, são flexíveis em relação às orientações civilistas.
Ademais, o ato negocial não pode ser alterado ou extinto unilateralmente, sendo sempre necessária a conjunta manifestação de vontade dos interessados. Não havendo consenso, deve-se impugnar o ato através do devido processo legal, no âmbito administrativo ou na via judicial competente, com a intervenção das partes.
Contudo, mais do que um ato de admissão, segundo Jessé Torres, o recebimento do objeto nos contratos administrativos é um ato complexo, porque é dependente da vontade de mais de um servidor ou órgão. Essa conclusão decorre das etapas previstas para o ato em questão: o recebimento provisório e o definitivo.
Assim, diferentemente dos contratos privados, onde a tradição é o bastante para configurar o recebimento do objeto, nos contratos administrativos o recebimento é um ato solene, dividido em duas etapas:
“A primeira é a denominada recebimento provisório. Nesse momento, ocorre a transferência da posse dos bens ou a entrega do resultado dos serviços. Não tem o condão de liberar o particular das obrigações contratuais, mas somente de legitimar a posse da Administração para que examine o objeto e verifique sua conformidade com o que foi exigido.
Efetuados os exames, testes e demais averiguações que se fizerem necessárias, sendo verificada a perfeita adequação do objeto às exigências contratuais, será realizado o recebimento definitivo, que importará quitação para a contratada das obrigações assumidas”. (ZENITE, 2004)
Especificamente, para Jessé Torres, o recebimento provisório pende de iniciativa do contratado. “A este cumpre dar por encerrada a execução do contrato fazendo a entrega de seu objeto à administração”. O autor complementa, dispondo que:
“O único significado que porta o recebimento provisório é o da Administração ficar ciente de que o contratado deu por adimplida a obrigação, nos termos e condições em que a entregou. Caberá a Administração verificar, em atos subseqüentes, se tais termos coincidem com os do contrato”. (ob. cit., p. 76)
A Lei n°. 8.666/93 estabelece os prazos para o recebimento de obras ou serviços contratados. O recebimento provisório deve ocorrer dentro de 15 dias a partir da comunicação à Administração da conclusão da execução (art. 73, I, “a”). Já o recebimento definitivo deverá ser efetuado no prazo fixado no contrato, não superior a 90 dias, contados do recebimento provisório, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital (art. 73, I, “b” c/c § 3º).
O art. 74 da Lei n°. 8.666/93 elenca situações em que se dispensa o recebimento provisório. São as seguintes hipóteses:
a) gêneros perecíveis e alimentação preparada;
b) serviços profissionais;
c) obras e serviços com valor não superior ao limite da modalidade convite (R$ 80.000,00 – oitenta mil reais).
Nesses casos, portanto, o objeto é recebido num ato único, de maneira definitiva. Este ato pode ser um simples recibo (art. 74, p.u. da Lei n°. 8.666/93).
Aliás, sobre o termo de recebimento (simples recibo ou termo circunstanciado mencionado na Lei nº 8.666/93, artigos 73, I, “b”, e §1º), esclarece-se que:
“Tanto o recibo quanto o termo circunstanciado têm a função de documentar o recebimento do objeto contratado. Ambos conferem segurança ao interesse público e ao contratado. Diferem entre si por ser o recibo mais simples e sucinto e o termo circunstanciado mais complexo e minucioso, descrevendo total e detalhadamente o objeto recebido.
Então, interpretando-se as disposições da Lei nº 8.666/93 à luz das características de cada qual desses documentos, pode-se concluir que o recibo mostra-se adequado a documentar objetos simplificados, enquanto o termo circunstanciado os mais complexos ou que envolvam maior vulto. (Grifou-se).
Nessa linha, pode-se concluir que o termo circunstanciado será apropriado às situações em que eventuais incorreções poderão gerar prejuízos muito graves. Impõe-se, nesses casos, a adoção de uma conduta mais cautelosa por parte da autoridade competente pelo recebimento, com maior atenção aos detalhes, conferindo-se, dessa maneira, maior certeza de que o objeto foi executado em conformidade com os termos pactuados.” (ZÊNITE).
Quanto à legitimidade para realizar o recebimento, a Lei n°. 8.666/93 determina que o recebimento provisório seja feito por servidor responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, enquanto o recebimento definitivo, pode ser feito tanto por aquele quanto por uma comissão de servidores constituída especialmente para o ato (art.73, I, “a” e “b”).
Instituir uma comissão é, realmente, o mais indicado para o recebimento de obras ou serviços complexos, além de ser obrigatório para o recebimento de objeto contratual cujo valor é superior ao limite estabelecido para a modalidade convite (art.15, §8° da Lei n°. 8.666/93).
Se o servidor responsável ou a comissão constituída para o recebimento verificar que o objeto contratado não foi adequadamente executado, ao invés de recebê-lo, deverá rejeitá-lo com base no art. 76 da Lei n°. 8.666/93, pois, após o recebimento definitivo, a Administração não poderá impor a execução correta do objeto contratual ao particular, a não ser que exista algum vício oculto que, no momento da análise para o recebimento definitivo, não poderia ter sido verificado.
Contudo, ainda que o recebimento definitivo importe, a rigor, a quitação das obrigações contratuais assumidas pelo particular, esse ato não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou serviço, nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites legais e contratuais (art. 73, § 2º da Lei n°. 8.666/93).
A rejeição do objeto contratual pode implicar na sua adequação aos termos pactuados, à lei ou à técnica, devendo nesse caso a Administração fixar prazo para que o contratado, às suas expensas, venha a reparar as imperfeições verificadas (art. 69 da Lei n°.8.666/93).
Se o particular realizar os reparos necessários dentro do prazo estipulado, adequando o objeto aos termos pactuados, a Administração deverá recebê-lo provisoriamente e, após proceder a todos os testes e averiguações, recebê-lo definitivamente, nos termos antes analisados.
Caso se verifique que não se mostra possível a adequação do objeto executado ou que, mesmo depois de concedido prazo para reparações, não foi alcançado o resultado esperado, será cabível a rescisão unilateral do contrato, com base no que dispõe o art. 77 c/c art. 78, II, da Lei nº 8.666/93, bem como a aplicação de penalidades, conforme o disposto no art. 87 do mesmo diploma.
Contudo, vale destacar que, em sendo esse o caso, a Administração deverá instaurar prévio procedimento administrativo, concedendo ao particular o direito ao contraditório e à ampla defesa, prévios à tomada da decisão final (art. 78, p.u. e art. 87, caput, da Lei n°. 8.666/93).
Noutro prisma, para que o particular não dependa excessivamente do arbítrio da Administração, a Lei n°. 8.666/93 prevê em seu art. 73, § 4º, um recebimento tácito, estabelecendo que serão reputados como recebidos os objetos contratuais cujo termo circunstanciado ou recibo não tenha sido lavrado dentro dos prazos fixados, desde que a Administração seja comunicada dessa situação 15 dias antes do término dos prazos.
O não pagamento aqui expõe a Administração à situação moratória, descrita no inciso XV do art. 78 da Lei n°. 8.666/93 (rescisão do contrato por iniciativa do contratado), daí a responsabilidade de seus agentes se a Administração vier a ser condenada aos ônus decorrentes da rescisão.
Além da omissão da Administração implicar numa aceitação tácita do objeto contratado, na opinião de Marçal Justen Filho (2005, p. 569), também pode ocorrer a presunção do recebimento quando a Administração adota conduta incompatível com a rejeição e não promove qualquer ressalva:
“Se a Administração recebe a coisa e começa a utilizá-la de imediato, sem qualquer protesto, tem-se de entender que a aceitou. Não poderia pretender, posteriormente, rejeitar a coisa. Teria ocorrido a preclusão lógica de sua faculdade de rejeição da coisa.” (ob. cit., p. 569).
Ademais, segundo Justen Filho, o recibo não é essencial, pois “nada impede que se utilizem instrumentos padronizados relacionados com outros deveres legais”; assim, por exemplo, “é usual a utilização da própria documentação fiscal para opor-se a assinatura de recebimento de bens” (ob. cit., p. 569), ressaltando que:
“A ausência do recibo não produz efeitos peculiares no Direito Administrativo. O adimplemento poderá ser comprovado por qualquer meio, o mesmo se passando no tocante às condições em que se encontrava a coisa”. (ob.cit., p. 570)
Dessa forma, é possível que com o mero pagamento do contrato, os serviços que são seu objeto, por exemplo, sejam considerados prestados, por presunção do recebimento. O pagamento do valor do contrato, tal qual a utilização imediata do objeto para Justen Filho, configura uma conduta incompatível com a rejeição do objeto, caracterizando, portanto, o recebimento.
4. Conclusão
A par das determinações legais, tem-se que o recebimento do objeto do contrato administrativo de forma diversa destas importa em ação anulatória, ante a natureza jurídica do pagamento no contrato administrativo, como possibilidade de reaver judicialmente os valores pagos pelo objeto não prestado, ocasião em que caberá ao Estado provar que o serviço não foi efetivamente executado, ainda que pago, ou o bem não entregue, e o particular contratado provar o contrário. Noutro prisma, nada impede que, administrativamente, puna-se este pela mora e ineficiência na prestação avençada, bastando para tanto notificar à empresa de todas as suas faltas verificadas com relação ao contrato, detalhando sua conduta, e possibilitando defender-se no prazo de cinco dias (art. 87, § 2° da Lei n°. 8.666/93), sem se esquecer da ação civil pública (Lei nº. 8.429/92, art. 10, II), para o caso de se reconhecer atos de improbidade administrativa pela não observância das normas mencionadas.
Informações Sobre o Autor
James Roosevelt Santos Amorim
Profissional autônomo, formado em Direito e estudante com aspiração de ingresso na carreira de delegado Federal.
