No Direito Penal, o princípio da legalidade se manifesta pela locução nullum crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1º, do Código Penal brasileiro, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.

Além do status lege, o princípio também tem força constitucional.

Nesse sentido, a Constituição da República consagrou-o no art. 5º, inciso XXXIX, que aduz “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (princípio da legalidade e princípio da anterioridade).

Portanto, trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.

Conforme o eminente doutrinador Luiz Régis Prado[1], o princípio da legalidade também rege a medida de segurança, sob pena de comprometer, seriamente, direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

Ademais, algumas regras se destacam na análise dos critérios a que se sujeita a intervenção penal para que se respeito o princípio da legalidade em toda a sua extensão.

Primeiramente a reserva legal estabelece a legalidade apresentando a fonte do direito penal. Somente lei em sentido estrito pode legislar sobre matéria penal. O sentido de tal restrição pode ser indicado por pelo menos duas justificativas: apenas os indivíduos que representam os cidadãos, ou seja, que conduzem o Estado (parlamento) podem restringir a liberdade, isto impede os juízes de criarem as normas. Outrossim, o processo legislativo permite interferência e repercussão popular (teoricamente) na elaboração da lei incriminadora.

Trata-se de legalidade em sentido estrito. Isso representa que apenas a lei como espécie normativa específica pode dispor a esse respeito, não se admitindo que nenhuma outra o faça, exceto por delegação expressa no caso das “leis penais em branco”. Sobre estas, Frederico Marques ensina:

“Dentre as normas penais, existem leis incriminadoras que se denominam ‘leis penais  em branco’, porque determinam a  sanctio juris, mas remetem a  estatuição do preceito a  outra  lei  ou fonte formal  do Direito. (…) Leis penais em branco, portanto, são disposições penais cujo preceito é indeterminado quanto ao seu conteúdo, e nas quais só se fixa com precisão à parte sancionadora”[2]. 

Nesse caso a norma complementar decorre diretamente da lei, que em última instância lhe dá o suporte jurídico.

No Direito Penal o dogma da completude do Positivismo jurídico dos séculos XVIII e XIX ainda se mostra visível, vez que não se admitem lacunas quanto à configuração de tipos criminais (criminalização) ou no que concerne à descrição das condutas que os caracterizam (tipicidade).  Não há vazios desse tipo nem mesmo nas referidas “leis penais em branco”, pois o conteúdo nelas ausente é preenchido por outra lei ou fonte formal do próprio sistema. Inexistente a previsão legal, o juiz não questiona se falta lei ou direito: conclui inexoravelmente que não há crime.

O raciocínio, portanto, é positivista, de simples subsunção: uma vez que o fato corresponda à hipótese descrita em lei, há crime a ser sancionado; do contrário, o comportamento não tem implicação na ordem jurídica.

Claro que não se excluem lacunas axiológicas, antinomias e falhas do sistema e, por conseguinte, a necessidade de interpretação e de integração. Porém, é remota a possibilidade de aplicação do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, o qual prevê que na omissão da lei o juiz deve decidir conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Como explica Frederico Marques:

“(…) esse preceito, ao incidir sobre o Direito Penal, encontra de início o princípio de reserva que proíbe qualquer incriminação sem prévia definição da lei. Donde concluir-se que a analogia, os costumes e os princípios  gerais  de  direito não podem  criar  novas  figuras delituosas, nem  tampouco penas  ou sanções  jurídicas: nesse terreno, o  Direito Penal  não apresenta  lacunas  porque tudo aquilo que  não  for  ilícito punível  em  conseqüência  de  previsão legal explícita deve ser considerado como ato penalmente lícito”[3].

Mas ele admite a analogia nos casos de omissão a respeito de ilicitude excepcional e de isenção de culpabilidade, e julga viável o uso da analogia em favor do acusado (in  bonam  partem)[4].  O que faz sentido, pois, se o princípio da legalidade constitui garantia do indivíduo em face do Estado, só lhe pode ser prejudicial por disposição expressa a respeito. Ou seja, de acordo com o mesmo princípio.

Outra regra a ser seguida pelo princípio da legalidade é a taxatividade, está aduz que a conduta proibida é descrita na lei por meio dos tipos. Tipo é o modelo de conduta, e os tipos incriminadores descrevem o modelo de conduta proibida. Além disso, o tipo deve descrever a conduta proibida de forma pormenorizada, sob pena de perder sua função, pois para que o cidadão conheça o espaço de sua liberdade é preciso que consiga compreender o que é ou não proibido. Se a lei não traz a descrição detalhada da conduta proibida, acaba perdendo a função de legalidade, caindo, portanto o cunho garantista do direito penal. Portanto, a taxatividade representa a legalidade orientando como as normas devem ser formuladas, como devem ser enunciadas.

Por fim, o último corolário do princípio ora estudado é a irretroatividade, está revela a legalidade apresentando as regras do direito penal no tempo. É claro que a exigência de lei penal incriminadora apenas garante o indivíduo quando o permite conhecer a proibição de determinada conduta antes de praticá-la, ou seja, apenas a conduta anteriormente defina em lei como infração penal pode ser punida.

Informações Sobre o Autor

Daniel Marinho Corrêa

Professor servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná mediador judicial e advogado licenciado. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina – UEL 2009 pós-graduado em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná 2011 e em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus 2015. Aluno especial do Mestrado em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina – UEL 2012/2014 e 2016. Colaborador em projetos de pesquisa da UEL