Resumo: O artigo aborda a questão, de grande polêmica jurídica, da política de quotas, em especial, a de negros nas Universidades, como Ação Afirmativa necessária para inclusão social e, como efeito, para diminuição das discriminações e preconceitos advindos do fator deficiência, raça, origem, etc. Também, abarca, como principal argumento, os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana dentro de um contexto de transformação pós-positivista em contrapartida ao pensamento legalista.
Palavras-chave: cotas- pós-positivismo- dignidade- igualdade- negros
Sumário: Introdução. I. O contexto pós-positivista. II- princípio da dignidade da pessoa humana. III. Princípio da igualdade. IV. Ações afirmativas e suas previsões legais. V. ADI 3330, Caso regentes da Universidade da Califórnia X Allan Bakke e o Filme “Separados mas iguais”, de George Stevens Jr. VI. Política de cotas. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
À medida que a sociedade clama ativamente por direitos fundados em princípios constitucionais – como o da igualdade e da dignidade da pessoa humana, esta começa a exigir do poder público mecanismos e ações para a efetiva inclusão social.
Uma destas ações é a política de cotas, que, em nível nacional, tem sido proposta, por exemplo, para deficientes, negros, índios, para os que possuem recursos financeiros insuficientes.
A implantação de cotas, com o intuito de oportunizar a todos os indivíduos meios de desenvolvimento e progresso, levando-se em conta as suas condições peculiares, tem sido discutida e empreendida em um cenário jurídico favorável.
I. O CONTEXTO PÓS-POSITIVISTA
No contexto brasileiro, a partir de 1988, seguindo a tendência jurídica mundial, renovado o pensamento jurídico – ou melhor, a forma de pensar o direito, e a hermenêutica, a Constituição ganhou força normativa e vinculativa, e o direito passou a ser extraído dos grandes e basilares princípios e direitos fundamentais, movimento ao que se chamou de Neoconstitucionalismo ou Pós-positivismo.
O Positivismo – que pregava a legalidade estrita e segundo o qual princípios e normas eram considerados como espécies distintas, tornou-se doutrina ultrapassada, pois não acompanhava a evolução social e, portanto, não atendia aos interesses de parcelas da sociedade, que ansiavam incessantemente pela efetivação de seus direitos.
Passou-se gradativamente ao Pós-positivismo, onde as normas passaram a ser consideradas gênero, tendo como espécies os princípios e as regras.
Os princípios, como expressão jurídica de valor e dos fins de uma sociedade, antes considerados como mero norteadores abstratos do ordenamento jurídico, passaram a ser tratados como espécie de norma jurídica, possibilitando a sua aplicação direta e imediata ao caso concreto (aplicação do princípio puro) e a conseqüente reinvenção e criação de direitos e deveres.
Assim, a tendência do ordenamento jurídico mundial e nacional é superar a técnica jurídica tradicional, aplicando direta e imediatamente os princípios constitucionais, com vistas a construir um direito que vai além do ordenamento posto, buscando efetividade e legitimidade social.
II- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Dentro deste contexto, os princípios de grande destaque e repercussão são os da igualdade e o da dignidade da pessoa humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado, eleva os valores intrínsecos e extrínsecos dos seres humanos, considerados como seres racionais e que possuem fim em si mesmo, merecedores, portanto, de respeito e de proteção.
Além disso, não só reconhece o valor do homem em sua liberdade, como também que o próprio Estado deve se revestir deste princípio.
A dignidade significa o individuo poder realizar as suas necessidades básicas, dentro de um contexto histórico. Assim, conceitua o autor Ingo Wolgang Sarlet, a seguir:
“qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunh[1]”.
Este princípio tem abrangência ampla, a exemplo, no setor econômico, social e cultural. Na econômica assim prevê a constituição federal, “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art.170); na ordem social, o artigo 193 declara “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Reforçando, temos o art. 5º, inc. III, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; o inc. X, que garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; o inc. XLI, que pune, por lei, a discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; e o art. 7º que institui, no inciso IV, direitos aos trabalhadores urbanos e rurais o salário mínimo, fixado em lei, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família.
III. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Já o princípio da igualdade compreende dois aspectos: um formal, que estabelece que todos os homens nascem e permanecem iguais em direitos, e o outro, no sentido material, que considera a diferença dos sujeitos, que se encontram em situação de desvantagem.
Este último aspecto é o que interessa para este trabalho.
É fácil notar que um deficiente físico, um negro, um índio, etc., fazem parte de um contexto de repressão, desfavorecimento e discriminação. Não podem, portanto, ser igualados a um homem branco e sadio em sua atividade social, econômica e cultural, devendo-lhes aplicar o princípio da igualdade em termos materiais.
Marcelo Neves segue, então, esses parâmetros para verificar que:
“quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a discriminação social negativa contra grupos étnico-raciais específicos, principalmente quando elas impliquem obstáculos relevantes ao exercício de direitos, tanto mais se justifica a discriminação jurídica positiva em favor dos seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração igualitária de todos no Estado e na sociedade”. (Op. cit., p. 262)[2].
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, o reconhecimento das diferenciações se divide em três questões:
“a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;
b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.[3]
Podemos verificar, neste caso, que há legitimidade das cotas para deficientes em concursos públicos, não ofendendo o princípio da isonomia, se partimos da seguinte análise:
a) o fato gerador é a deficiência física que limita suas ações;
b) a correlação lógica caracteriza pela existência de preconceitos em relação à sua capacidade contributiva devido ao desconhecimento acerca das reais possibilidades do portador de deficiência, gerando, como conseqüência, a sua exclusão do mercado de trabalho;
c) os interesses constitucionais são norteados pelos princípios de não discriminação e igualdade de oportunidades, baseados em conceitos amplos de inclusão social, visando a dar apoio e suporte ao portador de deficiência para a vida em comunidade.
IV. AÇÕES AFIRMATIVAS E SUAS PREVISÕES LEGAIS
Tomando por base todo este contexto de transformação e desenvolvimento social, não podemos negar a importância das políticas de inclusão chamadas de Ações Afirmativas, que são medidas especiais e temporárias, tomadas pelo Estado, com o fim de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação, advindos de motivos raciais, étnicos, religiosos e outros.
As ações afirmativas, assim, visam a combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado e buscam de forma imediata igualar os desiguais e levar dignidade aos grupos desfavorecidos.
A Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 37, inc. VII, prevê a reserva de vagas de cargos públicos para deficientes físicos, in verbis
“37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)
VII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;”
Já o Projeto de Lei 73/99, que institui Sistema Especial de Reserva de Vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial negros e indígenas, nas instituições públicas federais de educação superior, em seu art. 5º assim descreve:
“Art. 5º – O Poder Executivo promoverá, no prazo de dez anos, a contar da publicação desta Lei, a revisão do sistema especial para o acesso de estudantes negros, pardos e indígenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, nas instituições de educação superior.”
Com efeito, o legislador pátrio já editou diversas leis e outros tipos normativos que reconhecem o direito à diferença de tratamento legal para diversos grupos vulneráveis. Destacamos ainda:
I. Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que prevê, em seu art. 354, cota de dois terços de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas;
II. Lei 8.112/90, que prescreve, em art. 5º, § 2º, cotas de até 20% para os portadores de deficiências no serviço público civil da União;
III. Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, cotas para os portadores de deficiência no setor privado;
IV. Lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a inexigibilidade de licitação para contratação de associações filantrópicas de portadores de deficiência;
V. Lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, § 2º, cotas para mulheres nas candidaturas partidárias;
VI. MP Nº 213, de 10 de setembro de 2004, que institui o Programa Universidade para Todos – PROUNI, regula a atuação de entidades beneficentes de assistência social no ensino superior, e dá outras providências:
“Art. 7º- As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao PROUNI, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: (…) II – percentual de bolsas de estudo destinado à implementação de políticas afirmativas de acesso ao ensino superior de auto declarados negros e indígenas.”
Muitas indagações surgem no ponto que tange em ser ou não justo um negro possuir uma porcentagem para o ingresso em universidades já que se leva em conta o critério da cor.
Para alguns, essa reserva de vagas e a introdução na universidade pelo critério da raça poderão gerar situações sociológicas imprevisíveis e efeitos ainda mais discriminatórios, já que o favorecimento a uma raça inevitavelmente levará à exclusão de parte de outras.
V. ADI 3330, CASO REGENTES DA UNIVERSIDADE DA CALIFÓRNIA X ALLAN BAKKE E O FILME “SEPARADOS MAS IGUAIS”, DE GEORGE STEVENS JR.
Nesse sentido, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3330, ajuizada pela Confederação Nacional de Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN), perante o Supremo Tribunal Federal, pretendendo ver declarada a inconstitucionalidade da MP Nº 213, de 10 de setembro de 2004, acima citada.
Em seus fundamentos, a impetrante argumenta não haver dúvidas sobre a condição sócio-econômica do aluno como critério apto a concessão de bolsas, mediante financiamento oficial, como forma de implementação de políticas públicas, mas discorda quanto à reserva de vagas em ensino superior para preenchimento com base em critério racial, haja vista que constitucionalmente todos são iguais perante a lei, não podendo prevalecer, no Brasil, quaisquer diferenciações fundadas na raça.
Todavia, em outra análise, em que se reafirma a necessidade de implantação de uma política de cotas para negros, Ronald Dworkin se refere ao caso Regentes da Universidade da Califórnia contra Allan Bakke, um branco que foi rejeitado da escola de medicina, mesmo tendo tirado notas altas, no vestibular, isso, devido a um programa de ação afirmativa – PROGRAMA DE FORÇA TAREFA – com o intuito de admitir mais estudantes negros e de outras minorias:
“A recomendação pode significar, por outro lado, que a escola deveria adotar algum objetivo que não se baseasse em critérios raciais, como aumentar o número de estudantes desfavorecidos de todas as raças, e, então, esperar que esse objetivo produza, como efeito colateral, um aumento no número de negros. Contudo, mesmo que essa estratégia seja menos hipócrita (o que está longe de ser claro), ela quase certamente fracassará, pois nenhum objetivo diferente, escrupulosamente administrado, sem consciência de raça, aumentará significativamente o número de estudantes negros de medicina”.[4]
Sobre este enfoque, alguns efeitos positivos podemos aqui mencionar como: (a) o aumento do número de negros nas salas de aula geraria maiores discussões sobre problemas sociais, proporcionando a melhoria da qualidade da educação; (b) com o crescimento de profissionais negros, outros negros se sentiriam estimulados a candidatar-se aos vestibulares; (c) e é certo que um negro prestaria melhores serviços a comunidades negras pela identidade de história, contribuindo para reduzir as tensões sociais.
Outro caso é o retratado pelo filme “Separados mas Iguais”, de George Stevens Jr., que conta a história verídica ocorrida em 1951, quando Oliver Brown de Topeka, Kansas, processou a direção da escola da cidade em favor de sua filha de oito anos com o objetivo de ela freqüentar a escola de crianças brancas, que ficava a cinco quarteirões da sua casa, e não a de crianças negras a 21 quarteirões de distância. Por achar que as escolas eram praticamente iguais, o Tribunal Federal deliberou contra Brown.
Entretanto, os pais de outras crianças negras da Carolina do Sul, Virgínia e Delaware entraram com outros processos no mesmo sentido. O tribunal de Delaware concluiu que as escolas de crianças negras eram realmente inferiores às de crianças brancas e ordenou a transferência para outra escola, mas as autoridades escolares apelaram da decisão à Suprema Corte.
Esta apreciou os argumentos de todos os casos. As provas apresentadas pelos impetrantes negros incluíam dados e depoimentos de psicólogos e cientistas sociais sobre os males causados pela segregação às crianças negras.
Foi em 1954, quando a Suprema Corte decidiu por unanimidade que “… na área da educação não havia lugar para a doutrina ‘separados, mas iguais’” e concluiu que a segregação nas escolas públicas nega às crianças negras “a igual proteção das leis garantida pela Décima-Quarta Emenda à Constituição”.
Com efeito, a cor da pele não diferencia as pessoas enquanto seres humanos, ou seja, elas não se tornam inferiores ou superiores umas em relação às outras por causa da raça ou da cor da pele.
Assim, não há justificativa plausível para a adoção de medidas de segregação ou de exclusão, o que impõe tratamento digno e igual entre as pessoas, seja de qual raça forem.
Como visto no filme supracitado, a diferenciação de tratamento gera um efeito individual devastador, de baixa estima, de submissão, e compromete o desenvolvimento e progresso de todo o grupo, já historicamente marginalizado.
VI. POLÍTICA DE COTAS
A política de cotas implementada pelo Estado tem levado a grandes discussões no cenário jurídico e social. Há quem as aprovam por completo, há os que discordam totalmente e há quem busca um meio termo para a questão.
Porém, partindo da premissa de que existem diferenças sociais que decorrem de um nível significativo de discriminação, menosprezo, deficiência, dentre outros, é necessário que o Estado programe ações afirmativas como forma de minimizar as desigualdades do corpo social.
Impõe-se, assim, a medida com relação a cotas e bolsas em universidades para deficientes, índios e negros porque é de cunho histórico que predomina a existência de marginalização destes grupos, situação esta que exige do Estado uma prestação imediata.
Como dito, trata-se de uma ação imediata de inclusão que, em que pese as opiniões em contrário, trará efeitos sociológicos positivos, à medida que a discussão no seio da sociedade fomentará a melhoria da educação como um todo, propiciará que os beneficiados revertam os conhecimentos profissionais em prol, não só de toda a sociedade, mas também das demais minorias, levando ao reconhecimento e valorização de todas as raças, até que em médio e longo prazo os resultados positivos de tais medidas suplantarão as desconfianças e todos os problemas apontados na fase inicial de sua adoção.
Paralelamente, o Estado deverá promover a melhoria da educação como um todo, principalmente nas sérias básicas e fundamentais do ensino público, de forma que futuramente qualquer pessoa, independentemente da cor ou da raça, possa ingressar nas universidades exclusivamente pelas regras normais do processo seletivo.
Deverá também promover ações de conscientização da necessidade e utilidade da política de cotas, demonstrando os resultados positivos, afastando a idéia de que tais políticas públicas mantêm um caráter discriminatório ao favorecer certas raças, de forma que toda a sociedade abrace esta causa e reconheça a necessidade de integração, inclusão e harmonização social.
Afinal, não é possível que em um país de sociedade tão miscigenada haja a perpetuação de discussões e problemas decorrentes da própria variedade de raças. Urge um trabalho social de conscientização e afirmação de nossa identidade e valorização de nosso povo. A política de quotas, portanto, é apenas uma de várias medidas necessárias.
Sob outro aspecto, devido à miscigenação do povo brasileiro, deverão ser mais bem acertados os critérios de definição de raças para que o uso deste mecanismo de inclusão social seja realmente utilizado de forma justa.
Com o desenvolvimento da medicina e da genética, por exemplo, não se torna difícil definir critérios objetivos para a identificação de pardos e negros que poderão ser beneficiados pelas políticas públicas.
E, assim, o Estado não pode deixar de agir aduzindo serem questionáveis os critérios de avaliação de quem é ou não negro ou se são consideradas as gerações passadas e o caráter genético, podendo lançar mão da própria genética para a definição de critérios objetivos de seleção.
CONCLUSÃO
Enfim, por todos os fatores acima abordados, concluímos que justa se faz a adoção da política de cotas uma vez que a verdadeira sociedade democrática se funda em bases sólidas de justiça e de eqüidade, levando oportunidades para todos em igualdade de condições.
Informações Sobre os Autores
Letícia Simões Ribeiro
Oficial Judiciária do TJMG e aluna do curso de Pós- Graduação especialidade Poder Judiciário realizado pela PUC/MG e EJEF/TJMG
Fernanda Dias Soares
Técnica Judiciária do TJMG e aluna do curso de Pós- Graduação especialidade Poder Judiciário realizado pela PUC/MG e EJEF/TJMG
