Resumo: O direito, sem dúvida alguma, é um fenômeno que envolve dimensões sociológicas; políticas; econômicas; históricas; éticas. Reduzi-lo à norma é não permitir que esse fenômeno jurídico se faça presente no cotidiano do modo adequado. A norma apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser sob o enfoque dogmático. Não é possível dissociar os fatos naturais e culturais do fato jurídico em si, nem mesmo do fato executório propriamente dito. Como o fenômeno jurídico compreende uma pretensão de justiça, a atividade do intérprete deve estar permeada por um discurso jurídico moralmente justo, correto.
Sumário: 1. O fenômeno jurídico: preceitos éticos e a norma. 2. Sistema na Ciência do Direito. 3. A Racionalidade Jurídica na Problemática da Interpretação. Bibliografia.
1. O fenômeno jurídico: preceitos éticos e a norma
A Ciência do Direito, pela dogmática jurídica – do grego, dokéin, ensinar, doutrinar – tem a função de preparar a resposta a uma investigação. Mas para aplicar a Lei ao fato concreto há de se buscar um ajustamento entre fatos e normas. Entretanto, numa visão inicial, embora haja uma dependência do que está positivado, é preciso partir do que seja sistema, para só assim pensar em tutela que reflita o concebido como justo por determinada ordem.
O fenômeno jurídico revela-se como fruto da sociabilidade humana. Por isso, exsurge como uma realidade que precisa ser compreendida, aceita e aplicada, de forma a legitimar o poder sem macular o sistema. Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior “compreender o direito não é um empreendimento que se reduz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito é diversificado, às vezes conflitivo e incoerente, às vezes linear e conseqüente. Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade.”[1]
Com vistas a buscar completude, procura-se uma ordenação sistemática, mas ocorre que a dogmática não trabalha com conceitos de uma mesma natureza, pois há conceitos empíricos, genéricos, referentes a objetos e a diversas situações da vida, e isso foi que levou Kelsen a reduzir os fenômenos jurídicos a uma dimensão normativa. Para ele, a norma jurídica é colocada no centro do direito, cuja finalidade seria descrever o significado objetivo que ela confere ao comportamento.[2] O foco era reduzir os fenômenos jurídicos a uma visão exclusivamente normativa, ordenando-os de modo coerente, distinguindo o ser do dever-ser.
O direito, sem dúvida alguma, é um fenômeno que envolve dimensões sociológicas; políticas; econômicas; históricas; éticas. Reduzi-lo à norma é não permitir que esse fenômeno jurídico se faça presente no cotidiano do modo adequado. Ora, a norma apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser sob o enfoque dogmático. Não é possível dissociar os fatos naturais e culturais do fato jurídico em si, nem mesmo do fato executório propriamente dito.
E quanto aos preceitos éticos e jurídicos? Aparecem em razão da natureza humana ou são construídos socialmente? Atahualpa Fernandez acredita que ainda que a esta nova realidade multidisciplinar permaneça alheia boa parte dos cientistas sociais e dos operadores do direito, ela começa não somente a pôr em cheque uma grande porção do logros teóricos tradicionais das ciências sociais normativas e da própria ciência jurídica.[3]
É por isso que há de se ter novos critérios para o conhecimento do direito, os quais devem ser revisados. Veja que muitas das teorias construídas no âmbito do direito deixam de lado o caráter interdisciplinar e assim permanecem. O direito é uma realidade cultural, e seu reducionismo no intuito de unificar a visão de mundo para que nossos valores, normas éticas e jurídicas não se choquem, resta ultrapassado no novo século.
Interessante mostra-se o questionamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior a respeito da distinção entre direto e moral e como se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais[4]. De modo objetivo e bastante elucidador, sustenta ser necessário reconhecer similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais, eis que ambos estabelecem obrigações de forma objetiva. De fato, a moral é essencial a uma sociedade e inerente ao direito como elemento indissociável do agir social.
A moral é capaz de conferir sentido a uma obrigação jurídica, e o direito é imposição ou organização de poder; então o sentido da justiça se caracteriza como regulador desse mesmo poder.
O direito age no contexto da sociedade por meio de normas e valores produzidos e assumidos pelos seres humanos numa relação complexa. Não queremos recorrer, com isso, à retórica de condicionar o conhecimento jurídico a teorias que transcendem a compreensão e a própria experiência humana. Sem dúvida, afigura-se impossível fixar uma origem concreta do direito, mas parece possível ter nascido da necessidade humana de entender e valorar o comportamento do homem, regulando a sua vida em grupo. Os preceitos éticos e jurídicos surgiram pela cultura e sentimentos morais, os quais influenciam os conceitos, os princípios, as normas e decisões tomadas em razão daqueles.
Neste toar, pode-se dizer que as sociedades atuais não mais aceitam as formas gerais e globalizadoras que alimentavam o positivismo jurídico, pois há uma tendência de desgaste que a generalidade e abstração da lei sofre, mesmo que imanente à sua essência.
O fenômeno jurídico compreende uma pretensão de justiça, e tal pretensão há de estar na norma, onde a atividade do intérprete deve estar permeada por um discurso jurídico moralmente justo, correto. Acontece que a partir do Renascimento, onde teve força a dessacralização do direito, o positivismo ganhou força, pois o fenômeno jurídico necessitava ser sistematizado para que ocorresse por meio da norma a solução do conflito, onde o que importava era a decidibilidade dos conflitos por meio do seu isolamento. Porém, o positivismo tem perdido espaço, apesar de a resistência do jurista moderno, ainda sedento por transformação, mas ainda assim, hoje buscam-se sempre novas formas de manifestação do fenômeno jurídico.
É por meio da norma que se identifica o direito, e para isso há de se refletir sobre a idéia de sistema. Não é uma tarefa fácil, mas impende seja analisado o assunto, tendo por base os pensamentos dos juristas e filósofos que trouxeram às ciências sociais o espírito crítico necessário, para ao menos iniciarmos o conhecimento a esse respeito, e assim tentar promover uma discussão, uma análise. A partir daí é que se pode almejar uma construção verdadeiramente científica.
2. Sistema na Ciência do Direito
Como afirma Edgar Morin, “a organização é a maravilha do mundo físico”.[5] No entanto, é um conceito ausente da physis, de modo que para Morin, mesmo que se saiba estar presente a organização, esta deve ser essencial como ponto de partida para a noção e conceito de sistema.
O homem sempre buscou o conhecimento científico. A palavra ciência advém de scire, do latim, significa saber. No século XIX, a investigação era eminentemente reducionista, onde era possível descrever, definir e explicar um objeto por meio de leis gerais. A ciência (scire) tinha de ter aplicabilidade prática às sociedades, diferente do racionalismo do século XVIII, o qual era até mesmo desprovido de cientificidade.
Mas o que é a organização? Morin afirma que “a organização é a disposição de relações entre componentes ou indivíduos, que produz uma unidade complexa ou sistema, dotada de qualidades desconhecidas ao nível dos componentes ou indivíduos.”[6] Então teríamos a organização, depois a inter-relação, para só então alcançarmos o sistema.
O termo sistema vem do grego, systema, isto é, conjunto, organização, ordem, totalidade. Acerca do conceito geral de sistema podemos identificar duas características básicas: ordem e unidade, consideradas na visão de Canaris[7] como premissas evidentes. Seriam, para ele, exigências ético-jurídicas e radicam na própria idéia de direito.
Com efeito, para que haja a formação do sistema, podemos afirmar que o seu substrato estaria calcado nos valores da segurança jurídica e nos princípios da igualdade e da justiça. Assim, a previsibilidade do direito, bem como a estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência agregariam valores para a formação do sistema, que necessariamente deve traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior como fundamento da ordem jurídica.
Kant[8] afirmava que o direito, como ciência sistemática, divide-se em direito natural, fundado em princípios puramente a priori, e em direito positivo, tendo na vontade do legislador o princípio maior. A idéia de sistema é presente em Kant, eis que defende ser necessário ao conhecimento científico um método, sem o qual não se pode entender o modo de proceder da razão prática pura, tanto na reflexão quanto na exposição das proposições fundamentais práticas puras.
Em Bobbio[9], vemos que sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem, de modo que “não estejam somente em relacionamento com o todo, mas que exista coerência entre si. Pensar o direito como sistema é fornecer critérios de pertinência das normas que compõem a ordem jurídica, já que o que define um conjunto como sistema são as relações entre seus membros, ou seja, a estrutura do conjunto, pelo estabelecimento de sua pertinência ao sistema.
Canaris[10], ao reconhecer a incompletude do conhecimento científico admite a abertura como modificabilidade da própria ordem jurídica. Todavia, a modificabilidade não é radical, mas gradual, sempre limitada pelo sistema jurídico vigente. Pela abertura vê-se a incompletude, a capacidade de evolução e alterabilidade do sistema.
Baseados no conceito de sistema, os estudiosos construíram a teoria dos sistemas, que seria uma teoria atuante eminentemente no campo matemático, abrangendo desde a física e a biologia até as ciências sociais e a filosofia e uma análise de sistemas, cuja função é de controle e coordenação.
A Teoria geral dos sistemas, do austríaco Ludwig Von Bertalanffy[11], publicada em 1968, representou um marco no que diz respeito à transcendência de fronteiras disciplinares.
O método sistêmico traduz uma ruptura radical com o método racionalista clássico de Descartes, de tipo analítico, caracterizando-se por preceitos de pertinência, globalismo, teleologia e agregação, como salientado por Arnaud e Dulce[12].
Ora, se o Direito tem por finalidade o controle social, assegurando a convivência das pessoas dentro do grupo social, para que se possa falar em direito, é necessário que se pense em regularidade, sentido que se vai verificar, de um modo geral, pelo tratamento dos iguais de modo igual e dos diferentes de modo diferente, de acordo com uma medida da diferença. Daí uma primeira idéia de sistema de direito: “relações estáveis, firmadas entre fenômenos que se repetem, seja qual for a consciência que, disso, haja.”[13]
Os positivistas vêem o direito como uma ordem normativa, ou seja, um sistema exclusivo de normas que regulam a conduta dos homens, com completa separação entre direito e moral. O que confere homogeneidade às regras de direito positivo é a normatividade: O sistema é garantido pela unidade e pela unicidade do ponto de partida; o fundamento de validade de toda norma, sua pertinencialidade a um sistema reconduz à norma fundamental.[14]
Pela dogmática o sistema jurídico é tido como um conjunto lógico-formal de regras jurídicas, cujas características são a sistematização, a generalidade, a completude, a unidade e a coerência. A dogmática se utiliza dos conceitos de validade, vigência, eficácia e vigor, que nem sempre concorrem simultaneamente.
Bobbio defende uma abordagem científica do direito, o que implica – para o positivismo – uma abordagem avalorativa, onde se prioriza o aspecto formal e não o material do fenômeno jurídico. Defende ainda uma definição do direito centrada no seu aspecto coativo, como meio de fundamentar o conhecimento jurídico numa base empírica e sustenta haver preponderância da legislação sobre as demais fontes do direito. O caráter original do pensamento de Norberto Bobbio está na sua compreensão do direito não mais centrado na norma, mas sim no ordenamento, entendido como sistema o conjunto das normas de uma determinada ordem jurídica.[15] Muito interessante o fato de Bobbio afirmar que sua obra pode ser considerada uma continuação ou complementação do trabalho de Kelsen, especialmente da sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, de forma que a dicotomia feita por Kelsen entre nomostática (trata dos problemas da norma jurídica individualmente) e nomodinâmica (problemas relacionados ao conjunto das normas) já antevia uma solução da teoria da norma pelo ordenamento. Com isso, faz uma crítica sistemática aos principais critérios oferecidos pela teoria da norma na tentativa de caracterizar o direito a partir de elementos da norma jurídica considerada em si mesma.
O mesmo Bobbio defende uma teoria na qual a força é um instrumento para a realização do direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para quem a força é o objeto do direito. Para estes autores o direito não é conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepção desloca a força de instrumento para objeto da regulamentação jurídica e está profundamente ligada à idéia que considera como normas jurídicas somente as secundárias.
Já para Luhmann o direito é visto como uma estrutura normativa da sociedade, ou seja, direito e sociedade passam a ser variáveis interdependentes. O relevante da sociologia do direito luhmanniana é o da adaptação do direito à crescente complexidade da sociedade.
Maria José Esteves de Vasconcellos tem apresentado o pensamento sistêmico como uma forma nova de pensar cientificamente.[16] Representa um novo conjunto de pressupostos a embasar a atividade científica, diferente da forma tradicional de conhecer o mundo.
Desde a emergência do pensamento racional com a descoberta do logos na Grécia Antiga, entre os séculos VIII a. C e VI a.C até a separação entre a ciência e a filosofia, a matematização da experiência com Descartes tornou-se o padrão de racionalidade. Assim, os pressupostos epistemológicos da ciência tradicional eram a simplicidade, a estabilidade e a objetividade.
Convém seja ampliado o foco, isto é, a forma de percepção dos fenômenos para que o dinamismo das relações humanas possa estar inserido num sistema complexo. Assim, o cientista terá adotado a visão tida por sistêmica, de forma a ressaltar a intersubjetividade, a instabilidade consubstanciada no próprio processo evolutivo humano, e ainda a complexidade.
É preciso que se enxergue não estar apenas em construções legislativas as alternativas sólidas. A mentalidade do pensador é, sem dúvida, ponto fundamental para que a interdisciplinaridade já presente no pensamento sistêmico seja a mola propulsora de uma referência calcada, sobretudo, em expressões que reflitam o pensar no novo século.
O direito é a vida normada. Por isso a dogmática jurídica não pode desvincular de suas preocupações os aspectos sociológico, filosófico, antropológico, político e histórico em razão da realidade humana, que há de estar inserida numa ordem que se refira a um grupo o qual possa valorar e encontrar no sistema respostas satisfatórias às suas angústias.
3. A Racionalidade Jurídica na Problemática da Interpretação
As normas jurídicas, ao disciplinarem a conduta humana, necessariamente, pois, utilizam-se das palavras, que por mais que sejam técnicas, aproximam-se do sentido comum usualmente empregado a elas. Invariavelmente há dúvidas justamente no sentido das palavras, o que se faz necessário compreender a real dimensão dos conceitos empregados para que o direito seja distribuído de forma a dar-lhe a força que se lhe quis empregar.
Ao referir-se à dogmática hermenêutica, Tércio Sampaio Ferraz Júnior elucida que a determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica.[17] Quer-nos parecer que o jurista deve, portanto, ao conhecer a norma, pô-la nos dados do problema e dentro do contexto em que se insere, de forma a criar condições para que ocorra uma decisão que reflita o alcance empregado pela norma.
Para Kelsen, um órgão ao se pronunciar sobre um conteúdo de uma norma produz um enunciado normativo. Como qualquer norma, esse enunciado seria vinculante. Então para ele todo ente que não é órgão, ao interpretar, não produz um enunciado vinculante, a exemplo de um parecer jurídico ou de uma opinião doutrinária.[18]
Para que uma proposta de argumentação jurídica possa ter uma função instrumental tem de oferecer um método de razoabilidade no processo interpretativo na busca da solução que seja “a melhor”. Interpretar é conhecer e decidir, compreendendo a norma diante da situação concreta.
No Digesto, de Justiniano, imperava o brocardo in claris non fit interpretatio. Muito tempo depois se admitia o silogismo; a tópica; a nova retórica, mas hoje a ciência jurídica moderna se fulcra no valor justiça para a concepção maior da missão de pacificação com justiça.
Atahualpa Fernandez nos traz claramente essa idéia, senão vejamos:
“De nossa parte, entendemos que a racionalidade, característica do pensamento jurídico, envolve a hermenêutica (compreensão), a própria concepção ontológica do direito, a argumentação e a interpretação, e que o valor de uma proposta metodológica deve ser avaliada pelo grau com que os critérios metodológicos propostos podem ser postos em prática, em que cabe efetuar por meio deles mudanças para o bem de uma comunidade ética de indivíduos em constante processo de construção.”[19]
Seja pelo modelo decisionista de Carl Schmitt, o qual concebe todo direito como uma decisão, e toda decisão um ato de poder e domínio; seja através da tópica (decisionista por excelência) de Theodor Viehweg, onde ocorre enfrentamento argumentativo na resolução do problema; seja ainda mesmo pela visão instrumental, onde a dinâmica do direito é levada em conta pela práxis, a qual dá sentido às perspectivas sociológica, normativa, axiológica; é preciso acreditar que o direito está no cotidiano social, e não meramente na norma, o que ressalta a importância do “como” interpretar corretamente a lei no sistema.
Informações Sobre o Autor
Ney Castelo Branco Neto
Advogado. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP; Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE; Professor de Processo Civil da Faculdade Salesiana do Nordeste – FASNE
