Sumário: 1. Introdução 2. O Federalismo Cooperativo Assimétrico 2.1. Considerações Preambulares sobre o Federalismo Brasileiro 2.2. Tipologias do Federalismo 3. O Federalismo Cooperativo e o Subsistema Constitucional Tributário 4. O Federalismo Assimétrico e o Subsistema Constitucional Tributário 5. Conclusões 6. Bibliografia
Resumo: O presente artigo objetiva realizar uma análise do subsistema constitucional tributário, sob a ótica do federalismo cooperativo assimétrico. Para tanto, aborda o conceito, as principais características e a tipologia do federalismo, enfatizando como a forma de Estado adotada no Brasil influencia as normas constitucionais em matéria tributária.
Palavras-chave: Subsistema Constitucional Tributário. Federalismo Cooperativo. Assimetria.
Abstract: This article aims to proceed an analysis of the tributary constitutional subsystem, from the perspective of the asymmetric cooperative federalism. To this end, deals with the concept, the main characteristics and the types of federalisms, emphasizing how the state’s form of government adopted in Brazil affects the constitutional rules on tax matters.
Key-words: Tributary Constitutional Subsystem. Cooperative Federalism. Asymmetry.
1. Introdução
O sistema do Direito Positivo é um conjunto harmônico e unitário de normas jurídicas que, por meio de uma linguagem prescritiva (lógica deôntica), veiculam princípios e regras concebidos pelo homem para disciplinar sua vida em sociedade.
Tal sistema não é formado simplesmente por um somatório de elementos. Antes, na definição de Geraldo Ataliba (1968, p. 20), representa uma composição hierárquica e ordenada das normas que o integram. Como adverte Carlos Maximiliano (1951, p. 128), “o direito não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio (…)”.
Todas as normas que compõem o sistema jurídico nacional encontram seu fundamento último de validade na Constituição Federal, onde pairam normas que se aglutinam, por matéria, em subconjuntos ou subsistemas, como o subsistema constitucional tributário, formado por um agrupamento de princípios e regras que versam sobre matéria tributária, em nível magno.
A Constituição Federal consagra a forma federativa do Estado como um valor jurídico-político intangível, outorgando-lhe o status de cláusula pétrea (art. 60, §4º, CF/88). Tendo em vista a homogeneidade e a unidade ínsitas do sistema constitucional, por diversas vezes, o federalismo manifesta-se nos subconjuntos de normas que o compõem, o que pode ser observado, nitidamente, no subsistema constitucional tributário.
Nesta senda, o presente artigo objetiva abordar o conceito e a tipologia do federalismo para, destarte, revelar as mais importantes manifestações do designado federalismo cooperativo assimétrico no subsistema constitucional tributário. Objetiva, ademais, exemplificar extrapolações cometidas pelo legislador infraconstitucional quanto aos limites previamente traçados pelo pacto federativo adotado na Lei Maior.
2. O Federalismo Cooperativo Assimétrico
2.1 Considerações Preambulares sobre o Federalismo Brasileiro
Sob um enfoque substancial ou material (não meramente formal) e apartando-se do sentido amplo adotado pelas cartas contemporâneas, a Constituição é um conjunto de normas jurídicas cujo conteúdo dá essência ao Estado, o qual assume uma fisionomia consoante mandamentos magnos de organização e estrutura, divisão de poder e salvaguarda de direitos fundamentais. Quanto a esse aspecto, Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 06) anota: “nenhum Estado pode realmente existir sem uma constituição. É esse documento supremo que irá estabelecer quem deve exercer o poder e quais os limites desse exercício.”
No que concerne à organização espacial ou territorial do poder do Estado – tema, como visto acima, afeto ao Direito Constitucional material – é imperioso aludir à questão da existência e grau de intensidade de descentralização do poder político-administrativo dentro do território do Estado (forma de Estado). Destacam-se, nesse diapasão, duas técnicas de distribuição espacial de poder: o Estado unitário e a forma federativa de Estado. [1]
Na precisa lição de André Ramos Tavares (2007, p. 938), o Estado unitário é marcado pela centralização do poder em um único ente intra-estatal. Salienta o autor que “O germe do Estado unitário está na concentração do poder nas mãos de um único homem ou órgão.” Ao lado da figura político-institucional do Estado unitário puro [2], no qual o poder é fortemente centralizado, há possibilidade de o Estado unitário promover a desconcentração [3] do poder político ou do poder político-administrativo, pela técnica da delegação, em virtude da qual ficam as entidades inferiores completamente dependentes da vontade central.
Já a forma federativa de Estado, na sua acepção clássica [4], teve origem nos EUA, em 1787 (o 2º dos “Artigos da Confederação”) e foi idealizada pelos constituintes da Filadélfia. Para Georg Jellinek, o federalismo é a unidade na pluralidade. Assim, observa André Ramos Tavares (2007, p. 955): “O Estado denominado federal apresenta-se como o conjunto de entidades autônomas que aderem a um vínculo indissolúvel, integrando-o.” E prossegue: “Dessa integração emerge uma entidade diversa das entidades componentes, e que incorpora a federação”.
Na lição de Konrad Hesse (1998, p. 178), federação é “uma união de várias organizações estatais e ordens jurídicas, e, precisamente, aquelas dos ‘Estados-membros’, e aquelas do ‘estado total’, em que estado-total e Estados-membros são coordenados mutuamente na forma que as competências estatais entre eles são repartidas, que aos Estados-membros, por meio de um órgão especial, são concedidas determinadas possibilidades de influência sobre o estado-total, ao estado-total determinadas possibilidades de influência sobre os Estados-membros e que uma certa homogeneidade das ordens do estado-total e dos Estados-membros é produzida e garantida.”
Nessa ordem de idéias, cumpre diferenciar federalismo de federação. Para José Alfredo de Oliveira Baracho (1994, p. 32): “O termo federalismo, em uma primeira perspectiva, vincula-se às idéias, valores e concepções do mundo, que exprimem uma filosofia compreensiva da adversidade na unidade. Quanto à federação, é entendida como forma de aplicação concreta do federalismo, objetivando incorporar as unidades autônomas ao exercício de um governo central, sob bases constitucionais rigorosas”.
São características comuns das federações: a) aliança entre unidades autônomas dotadas de capacidade de auto-organização (princípio da autonomia); b) vedação à secessão (princípio da indissolubilidade do vínculo federativo); c) descentralização político-administrativa fixada pela Constituição; e e) existência de um órgão representativo dos Estados-membros (no Brasil, o Senado Federal) (princípio da participação das vontades parciais na vontade geral). Ademais, como requisitos para a mantença do pactum foederis, a doutrina costuma elencar: a) rigidez constitucional (na hipótese brasileira, maximizada pelo status de cláusula pétrea outorgado à forma federativa do Estado – art. 60, §4º, inc. I, CF/88); b) possibilidade de intervenção federal; e c) existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário incumbido de exercer controle de constitucionalidade (no caso pátrio, o Supremo Tribunal Federal).
Sobre as características que identificam um Estado Federal, Raul Machado Horta (1999, p. 483), entretanto, alerta: “Essas características, que servem para identificar o Estado Federal, podem não ser encontradas, no seu conjunto, na totalidade das formas reais de Estado Federal. A ausência de características poderá significar a falta de amadurecimento da experiência federal, a resistência de tradições que dificultam a implementação de um federalismo racionalizado. A atuação desses fatores negativos, quando não removidos no texto da Constituição, dará lugar a um federalismo incompleto, a um federalismo não autêntico, sem que essa deficiência possa acarretar a rejeição do respectivo Estado no conjunto dos Estados Federais. A inclusão, em atenção ao preenchimento de requisitos parciais, será sempre acompanhada do registro identificador da ocorrência de modalidade do federalismo incompleto.”
No Brasil, a forma federativa de Estado foi adotada provisoriamente com a Proclamação da República, pelo Decreto no 1, de 15 de novembro de 1889. Veio a ser consolidada pela Constituição Republicana de 1981 [5], perdurando até hoje. O federalismo brasileiro formou-se de dentro para fora (movimento centrífugo), com a descentralização das antigas províncias do Estado unitário em unidades federadas autônomas (federalismo por segregação); algo diametralmente oposto das federações americana (1787), alemã (1871) e suíça (1848), formadas de fora para dentro (movimento centrípeto do federalismo por agregação). Assim, ao contrário da experiência brasileira, nos EUA, para resistirem às investidas da metrópole, os Estados soberanos cederam parcela de sua soberania à União Federal, que passou a deter poderes enumerados. Conservaram, porém, competências residuais, o que explica, por razões de jaez histórico, a maior autonomia dos Estados norte-americanos em relação aos Estados-membros brasileiros.
2.2 Tipologias do Federalismo
A doutrina costuma classificar o federalismo, quanto à separação das atribuições a cada ente federativo, em integrativo, dual e cooperativo. O federalismo integrativo é marcado pela superioridade hierárquica da União Federal em relação aos Estados-membros. No federalismo dual, exemplificado pelo modelo clássico adotado pelos EUA até a segunda década no século XX, ocorre uma separação bem delineada das competências de cada ente federativo. Nesse aspecto, nos dizeres de Bernard Schwartz (1984, p. 26): “A doutrina baseou-se na noção de dois campos de poder mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores, cujos ocupantes governamentais se defrontavam como iguais e absolutos”
Com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, mais precisamente após a crise de 1929, ganhou espaço o designado federalismo cooperativo, o qual, ao contrário do federalismo dual, não se funda numa separação bem precisa das atribuições e competências de cada ente que compõe o pacto federativo. Segundo Reinhold Zippelius (1997, p. 512), o federalismo cooperativo é “aquele que acarreta uma “obrigação ao entendimento”, quer dizer, o dever das partes no sentido de se harmonizarem entre elas e, caso necessário, aceitarem compromissos. O envolvimento funcional dos Estados membros (e eventualmente até dos corpos territoriais a nível autárquico) nos processos centrais de planejamento e regulação, pode servir de exemplo a esse respeito.”
Em 1891, com o advento da Constituição Republicana, o Brasil adotou, no texto magno, um federalismo dual (espelhado no nome “Estados Unidos do Brazil”), embora, na prática, o período tenha sido marcado pela excessiva utilização do instituto da intervenção federal nas “unidades autônomas”. O modelo dual foi logo substituído pelo cooperativo com a Constituição de 1934, que promoveu uma maior centralização do poder em favor da União, subsistindo até a atualidade. Como observa Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 487), sobre a Constituição de 1988: “O Estado brasileiro na nova Constituição ganha níveis de centralização superiores à maioria dos Estados que se consideram unitários e que, pela via de uma descentralização por regiões ou por províncias, consegue um nível de transferência de competências tanto legislativas quanto de execução muito superior àquele alcançado pelo Estado brasileiro.”
Finalmente, quanto à sistematização das repartições das competências constitucionais, o federalismo pode ser classificado em simétrico ou assimétrico.
O primeiro é caracterizado pelo equilíbrio ou homogeneidade na repartição das competências aos entes federativos, o que se materializa, por exemplo, com a presença do poder legislativo federal bicameral, do poder judiciário dual e do poder constituinte decorrente. A simetria, em matéria de federalismo, é assim conceituada por Dircêo Torrecillas Ramos (2000, p. 62): ”nível de conformidade e do que tem em comum nas relações de cada unidade política separada do sistema para com o sistema como um todo e para com as outras unidades componentes. Isso em outras palavras, significa a uniformidade entre os Estados-membros dos padrões destes relacionamentos dentro do sistema federal. O ideal no sistema federal simétrico é que: cada Estado mantenha, essencialmente, o mesmo relacionamento para com a autoridade central; a divisão de poderes entre os governos central e dos Estados seja virtualmente a mesma base para cada componente político e o suporte das atividades do governo central seja igualmente distribuído.”
Já no federalismo assimétrico, há um distanciamento da homogeneidade tradicional do federalismo simétrico, objetivando a manutenção do equilíbrio e a redução das desigualdades regionais. Segundo Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 716), “Diz-se federalismo assimétrico a busca do equilíbrio, da cooperação, do entendimento entre as ordens jurídicas parciais perante o poder central, dentro de uma realidade naturalmente contraditória e nebulosa, em que o interesse de uns sobrepõe-se às necessidades de muitos. Por isso, são depositadas nas constituições normas destinadas a minorar essas diferenças”. O Brasil adota o modelo simétrico, fazendo expressivas concessões ao federalismo assimétrico.
Procedidas essas anotações sobre o federalismo brasileiro, far-se-á, nas linhas que seguem, uma análise objetiva das principais manifestações do modelo federativo no subsistema constitucional tributário inaugurado pela Constituição de 1988, enfatizando seu traços cooperativos e as pontuais concessões à assimetria no pactum foederis.
3. O Federalismo Cooperativo e o Subsistema Constitucional Tributário
É possível perceber manifestações bem contundentes do federalismo cooperativo no subsistema constitucional tributário.
A primeira e, quiçá, mais clara dessas manifestações encontra-se inserta no artigo 24, caput, inciso I e parágrafo 1o, da Lei Maior, que versa sobre a designada competência legislativa concorrente, ao estabelecer que compete à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário. O §1º do referido dispositivo magno, entretanto, giza que “No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais” (§1º). Na hipótese de inércia da União quanto à elaboração das normas gerais, poderão os Estados e o Distrito Federal exercer a competência legislativa plena (art. 24, caput, c/c o art. 32, §1º, CF/88).
Conforme comentado anteriormente, o federalismo cooperativo opõe-se ao chamado federalismo dual, pois não se baseia “na noção de dois campos de poder mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores” (SCHWARTZ, 1984, p. 26), caracterizando-se, na feliz definição de André Ramos Tavares (2007, 956), como um “modelo de margens difusas”.
O que se vê na competência legislativa concorrente, preconizada no artigo 24 da Constituição Federal, é justamente o sobredito modelo de margens difusas. A Carta Magna conferiu a cada pessoa política competência tributária privativa para instituir tributos, em abstrato, mediante lei, como decorrência da autonomia político-administrativa delineadora do pactum foederis. Porém, conferiu à União o poder político de estabelecer normas gerais em matéria tributária, ditando as diretrizes nacionais para o exercício da competência tributária por parte dos entes que compõem a federação, condicionando a validade de suas leis, residindo aí, justamente, a manifestação do federalismo cooperativo.
Nesta senda, dispõe o artigo 146, inciso III, da Lei Maior, que cabe à União, mediante lei complementar, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial, sobre “a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; (d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte (omissis)”.
Entretanto, a lei complementar prevista no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, longe de servir como um “cheque em branco” à União, deve ser interpretada em harmonia com os postulados consagrados no Texto Magno, em especial, o princípio federativo e a decorrente autonomia política dos entes da Federação, pois já lecionava Carlos Maximiliano (1954, p. 133) que “A Constituição não destrói a si própria. Em outros termos, o poder que ela confere com a mão direita, não retira, em seguida, com a esquerda”.
Isso significa que a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributária, segundo Roque Antonio Carrazza (2007, p. 735), “desautoriza a União a descer ao detalhe, isto é, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital.” Com a mesma ordem de idéias, Paulo de Barros Carvalho assevera (2007, p. 221): “… na medida em que fosse deferida à legislação complementar produzir, indiscriminadamente, regras jurídicas que penetrassem o recinto das competências outorgadas aos Estados-Membros, ainda que sob o pretexto de fazê-lo mediante normas gerais, estar-se-ia trincando o postulado federativo, encarnando, juridicamente, na autonomia recíproca da União e dos Estados, sob o pálio da Constituição.”
Se a União pudesse, sob o pretexto de estabelecer normas gerais em matéria tributária, descer ao detalhe, invadindo prerrogativas constitucionais alheias, ocorreria o inevitável esvaziamento da autonomia política dos entes federativos e, conseqüentemente, a subordinação desses à União, hipótese que configuraria um federalismo de subordinação, um centralismo, que a doutrina convencionou chamar de federalismo orgânico. [6] Não é por outro motivo que Paulo Bonavides sustenta que o federalismo cooperativo é aquele que melhor “se amolda aos intuitos autoritários”. (TAVARES, 2007, p. 956)
Assim, quanto ao exercício da competência legislativa concorrente em matéria tributária, pela União (edição de normas tributárias gerais), há possível transgressão aos limites magnos do federalismo cooperativo nos seguintes dispositivos complementares, aqui trazidos em caráter exemplificativo, em que se vislumbra o centralismo característico do federalismo orgânico:
a) artigo 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), que contraria o princípio da facultatividade do exercício da competência tributária, ao determinar ser requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional dos entes federativos. Impõe a estes a obrigatoriedade de instituição de todos os impostos de sua competência, sob pena de ser-lhes vedada a realização de transferências voluntárias. A lei complementar em questão nitidamente adentra a “economia interna” das pessoas políticas, impingindo, máxime aos pequenos e pobres Municípios, a instituição e cobrança de tributos economicamente inviáveis (quando o custo de administração do tributo é superior ao montante de sua arrecadação);
b) artigo 20 da Lei do SIMPLES Nacional (LC 123/2006), que contraria a autonomia político-administrativa dos Municípios e do Distrito Federal, ao impor a estes, quanto ao recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), o mesmo limite diferenciado de receita bruta anual adotado pelos Estados-membros, nos termos do artigo 19 da mesma lei complementar;
c) artigo 155-A, §4º, do Código Tributário Nacional, inserido pela LC 118/2005, que malfere a autonomia político-administrativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, ao determinar que, caso não haja a edição de lei específica do ente federativo sobre o parcelamento de crédito tributário do devedor em recuperação judicial, deverá ser aplicado a sua lei geral de parcelamento, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica; e
d) artigo 152, inciso I, alínea “b”, do Código Tributário Nacional, que transborda os limites do federalismo cooperativo ao autorizar a União a conceder moratória geral heterônoma, ou seja, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, “quando simultaneamente conceda quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado”.
Ao lado da competência legislativa concorrente (art. 24 c/c art. 146, inc. III, da CF/88), a segunda manifestação marcante do federalismo cooperativo no subsistema constitucional sob análise é a estipulação de regras de repartição de receitas tributárias (arts. 157 a 162, CF/88).
Como já dito anteriormente, a autonomia administrativa das pessoas políticas é uma característica indispensável para a existência de um efetivo pacto federativo. Para tanto, as unidades autônomas necessitam de um mínimo de recursos financeiros, sem o qual não seriam verdadeiramente aptos a, com autonomia, prestar seus próprios serviços, executar políticas públicas e investimentos, bem como administrar seus próprios bens e funcionalismo.
A Lei Maior confere às pessoas políticas competência tributária para instituir e cobrar, privativamente, mediante lei, seus próprios tributos. Porém, como indiscutivelmente houve maior concentração de poder de tributar nas mãos da União, menor poder nas mãos dos Estados-membros e do Distrito Federal, e menor ainda nas dos Municípios, a solução encontrada pelo constituinte para promover maior equilíbrio no pacto federativo foi adotar o mecanismo de repartição de receitas tributárias.
Segundo esse mecanismo, por exemplo, da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre produtos industrializados, a União entregará 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (art. 159, I, “a”, CF/88); o percentual de 23,5% ao Fundo de Participação dos Municípios (art. 159, I, “b” e “d”, CF/88); e também 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (art. 159, I, “c”, CF/88). Por outro lado, dentre outras receitas, pertencem aos Municípios 50% do produto da arrecadação do imposto estadual sobre a propriedade dos veículos automotores (IPVA) licenciados em seus territórios.
Trata-se de uma nítida manifestação do federalismo cooperativo porque a outorga de competência tributária privativa aos entes políticos não impediu que os Estados-membros e o Distrito Federal, por ordem magna, participassem da arrecadação tributária federal, nem que os Municípios fossem contemplados com parcela da arrecadação tributária estadual. Vê-se aí, justamente, o sistema de “margens difusas” de que se falou alhures.
Sucede que esse sistema de repartição de receitas tributárias acabou por estabelecer um federalismo de subordinação. Sujeitou os entes federativos à arrecadação tributária federal e, assim, às prioridades fiscais da União, ao invés de simplesmente outorgar a cada ente político competência para instituir e arrecadar seus tributos em patamar suficiente para garantir sua autonomia político-administrativa. [7] Nesse aspecto, desde 1988, salta aos olhos a prioridade que a União vem dando à instituição e arrecadação de contribuições federais especiais, cujo produto de sua arrecadação não está sujeito à repartição com os demais entes federativos, em detrimento dos impostos sujeitos ao comentado compartilhamento.
Nas palavras de Dircêo Torrecillas Ramos (2000, p. 75), observa-se que tal mecanismo aproxima-se do federalismo de integração, já comentado no início deste trabalho, que “conduz mais a um Estado unitário descentralizado constitucionalmente, do que a um verdadeiro Estado Federal”. [8] Conforme anota André Ramos Tavares, o federalismo de integração “Seria modalidade na qual as características do federalismo cooperativo seriam acentuadas, levando à preponderância do Governo federal”. (2007, p. 957)
Derradeiramente, convém ainda registrar a presença do federalismo cooperativo, em matéria tributária, nos seguintes dispositivos da Carta Magna, dentre outros: a) artigo 155, §1º, inciso III, que reserva à lei complementar da União dispor sobre competência para instituir o imposto estadual sobre a transmissão causa mortis e por doação, se o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; b) artigo 155, §2º, inciso XII, alíneas “a” a “i”, que giza caber à lei complementar da União definir, em matéria de ICMS, seus contribuintes, substituição tributária, regime de compensação, isenção heterônoma na exportação de serviços e mercadorias, base de cálculo, a forma de concessão de incentivos fiscais, dentre outros assuntos ali elencados; e c) artigo 156, §3º, incisos I a III, segundo o qual cabe à lei complementar da União fixar as alíquotas máximas e mínimas do imposto sobre serviços, de competência dos Municípios; estabelecer isenção heterônoma de tal imposto nas exportações de serviços; bem como regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
4. O Federalismo Assimétrico e o Subsistema Constitucional Tributário
Consoante a já transcrita lição de Dircêo Torrecillas Ramos, o federalismo simétrico, como ideal, pressupõe uniformidade nas relações de cada ente federativo para com o sistema como um todo e para com as outras unidades da federação. Isso significa a equânime distribuição de poderes entre os governos central e os das unidades descentralizadas, e os destes entre si.
Entretanto, o federalismo simétrico é algo intangível e uma contraditio in terminis porque, conforme anota Uadi Lammêgo Bulos, a diversidade é característica inerente às partes que compõem a unidade (pluribus in unum). O citado autor adverte: “A assimetria é um caractere imanente a toda e qualquer federação, porque no atual estágio evolutivo da humanidade o esquema de configurações institucionais do processo governamental encontra-se pejado de desequilíbrios diversos.” (2007, p. 717)
No federalismo assimétrico há um distanciamento da homogeneidade tradicional do federalismo simétrico, objetivando a manutenção do equilíbrio e a redução das desigualdades regionais. É a busca da compreensão dos desníveis ou “balanceamento empírico das diferenças naturalmente existentes” (ZIMMERMANN, 1999, p. 61). O Brasil adota o modelo simétrico, fazendo expressivas concessões ao federalismo assimétrico.
Há importantes manifestações de assimetria no subsistema constitucional tributário. A primeira delas, sem dúvida, concerne ao status dos Municípios como entes integrantes do elo federativo (federação tridimensional), dotados de competência tributária, bem como à grande discrepância na repartição do poder de tributar entre as pessoas políticas.
Verdadeiramente, à União foi outorgado o poder de instituir todas as possíveis espécies tributárias (impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais), dentre elas oito impostos sobre as mais variadas materialidades de grande relevância econômica (importação, exportação, renda, produtos industrializados, operações financeiras, propriedade territorial rural, grandes fortunas e guerra – artigos 153 e 154, II, CF/88).
Ademais, foi à União outorgada competência residual para, mediante lei complementar e emprego do mecanismo da não-cumulatividade, instituir impostos e contribuições previdenciárias novas, assim entendidos, os primeiros, os que não tenham a mesma hipótese de incidência e base de cálculo próprios dos impostos já discriminados na Lei Maior; e as segundas, que representem fontes de custeio diversas daquelas já elencadas no rol do artigo 195 do texto constitucional (art. 154, I, cç 195, §4º, CF/88).
Obviamente, não houve simetria na distribuição magna das competências tributárias. Aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, foi atribuído o poder de instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria, ficando-lhes vedada implicitamente a instituição de empréstimos compulsórios, impostos novos pela técnica da competência residual e contribuições especiais, salvo, estas últimas, para o custeio dos seus respectivos regimes previdenciários. Quanto às contribuições especiais, autorizou a Carta Magna aos Municípios, ademais, a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública (art. 149-A, CF/88).
Portanto, há simetria na repartição constitucional de competências tributárias do ponto de vista do cotejo entre as unidades federativas de uma mesma esfera de descentralização política. Todos Estados-membros recebem a mesmíssima carga de competências tributárias, o mesmo ocorrendo como os Municípios. Porém, há assimetria do ponto de vista do cotejo entre as unidades autônomas de diferentes esferas de descentralização.
Em virtude de seus traços próprios, em mais uma manifestação de assimetria no federalismo brasileiro, o Distrito Federal, por ser vedada a sua divisão em Municípios, recebeu tanto as competências tributárias dos Estados-membros como as dos Municípios (artigo 32, §1º, CF/88).
De mais a mais, considerando que a competência para instituir tributos em abstrato consiste num poder político e, portanto, legiferante, observa-se uma assimetria no que tange à participação do povo e das unidades autônomas na formação da vontade nacional (Poder Legislativo Federal), inclusive em matéria tributária.
Em primeiro lugar, não há representação dos Municípios, como entes federativos, no Senado Federal.
Em segundo, registra-se que a representação popular na Câmara dos Deputados dá-se, nos termos de lei complementar, proporcionalmente à população de cada Estado, do Distrito Federal e de eventuais Territórios. Porém, como traço de assimetria, o próprio texto magno estabeleceu que nenhum Estado-membro ou o Distrito Federal terá, independentemente da sua população, menos de oito ou mais de setenta deputados (art. 45, §1º, CF/88); e preceituou que os Territórios elegerão um número fixo de quatro deputados (art. 45, §2º, CF/88).
Tendo em vista a heterogeneidade econômica, política e social das unidades autônomas que compõem o elo federativo brasileiro, bem como os traços peculiares das diferentes regiões do País, é possível, ainda, avistar sinais de assimetria nos seguintes dispositivos magnos, inseridos no subsistema constitucional tributário, dentre outros: a) artigo 151, inciso I, que autoriza a União a conceder tratamento tributário privilegiado, mediante a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; b) artigo 158, parágrafo único, ao determinar que as parcelas de receita de ICMS pertencentes aos Municípios serão creditadas em três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; c) artigo 159, inciso I, alínea “c”, segundo o qual a União entregará 3% da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, bem assim do imposto sobre produtos industrializados, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; e d) artigo 159, §2º, que proíbe a União de destinar a qualquer unidade federada exportadora parcela superior a 20% do montante do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados (artigo 159, II), independentemente de expressiva participação da unidade federada nas exportações de produtos industrializados.
Ressalta-se que não é dado ao legislador infraconstitucional ampliar as concessões que o constituinte fez, expressamente, no texto magno, ao federalismo assimétrico, sob pena de violação do equilíbrio no pacto federativo e subordinação e superioridade de umas unidades em relação a outras, em prejuízo da autonomia dos entes.
Destarte, quanto ao equilíbrio no elo federativo, há possível transgressão aos limites magnos do federalismo assimétrico nos seguintes dispositivos tributários infraconstitucionais, aqui trazidos em caráter exemplificativo, nos quais se vislumbra tratamento privilegiado de uma unidade autônoma em detrimento das demais: a) artigo 187, parágrafo único, do CTN, c/c artigo 29, parágrafo único, da Lei 6830/80, os quais preceituam que, na cobrança judicial do crédito tributário, o concurso de preferência ocorre entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: primeiro União e suas autarquias; depois os Estados-membros, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; e por último, os Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; e b) artigo 2º da LC 123/2006, que cria o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por quatro representantes da União, e apenas dois representantes dos Estados e do Distrito Federal, e dois representantes dos Municípios, assegurando, ainda, a coordenação e presidência do Comitê à União (§1º do mesmo artigo).
5. Conclusões
A federação é uma aliança, insuscetível de secessão, entre unidades autônomas dotadas de capacidade de auto-organização, que possui como principais características a descentralização político-administrativa fixada pela Constituição, bem como a participação das vontades parciais na formação da vontade geral, por meio de um órgão representativo dos Estados-membros (Senado).
A forma federativa do Estado, adotada no Brasil desde 1889, encontra-se consagrada na atual Constituição Federal como um valor jurídico-político intangível (art. 60, §4º, CF/88: cláusula pétrea), demais de render influências importantes sobre os subconjuntos que compõem a trama normativa constitucional, inclusive sobre o subsistema constitucional tributário.
O Brasil adota o chamado federalismo cooperativo desde a Constituição de 1934, o qual se opõe ao federalismo dual. Proveniente do surgimento do Estado do Bem-Estar Social, referido federalismo caracteriza-se por ser um sistema de “margens difusas”, ou seja, pela inexistência de uma separação bem precisa das atribuições e competências de cada ente que compõe o pactum foederis.
Várias são as manifestações do federalismo cooperativo no subsistema constitucional tributário. As mais contundentes são, em primeiro lugar, a outorga, à União, de competência legislativa concorrente para estabelecer normas gerais em matéria tributária (arts. 24 e 146, inciso III, da CF/88), ditando as diretrizes nacionais para o exercício da competência tributária pelos entes federativos; e, em segundo lugar, as regras constitucionais de repartição de receitas tributárias (art. 157 a 162, CF/88).
No primeiro caso, eventual invasão das prerrogativas constitucionais alheias, pela União, a pretexto de estipular normas gerais em matéria tributária, ocasionaria inevitável esvaziamento da autonomia político-administrativa dos entes da federação, dando azo a um federalismo orgânico inconstitucional. Neste aspecto, é possível encontrar, no plexo normativo infraconstitucional, algumas manifestações desse centralismo, tais como o artigo 11 da LC 101/00, que torna obrigatório o exercício da competência tributária, pelos entes federativos, quanto à instituição de impostos; artigo 20 da LC 123/06, que impõe aos Municípios e ao Distrito Federal, quanto ao recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), o mesmo limite diferenciado de receita bruta anual adotado pelos Estados-membros; e outras hipóteses comentadas ao longo deste trabalho.
No segundo caso, a sujeição de um ente federativo à arrecadação tributária alheia ocasiona perigoso estado de subordinação, o qual, por infirmar a autonomia político-administrativa dos entes federativos e criar preponderância do governo federal e de suas prioridades fiscais, conduz mais para um Estado unitário descentralizado constitucionalmente do que para um legítimo pacto federativo.
No mais, ponderou-se neste trabalho que o Brasil adota o federalismo simétrico, fundado na inexistência de hierarquia entre os entes que o compõem. Porém, a Carta Magna faz preciosas concessões à assimetria, distanciando-se da homogeneidade que caracteriza o federalismo simétrico, tendo em vista a diversidade das partes que compõem o todo. Tal se dá, inclusive, em matéria tributária, objetivando o equilíbrio e a redução das desigualdades regionais (artigo 151, inciso I; artigo 158, parágrafo único; artigo 159, inciso I, alínea “c”; e artigo 159, §2º, todos da CF/88).
O tratamento dos Municípios como unidades integrantes do pacto federativo (federação tridimensional), sem participação na formação da vontade nacional (Senado); e a grande discrepância na repartição do poder de tributar entre as pessoas políticas, com concentração de competência tributária nas mãos da União, também são contundentes manifestações de assimetria no plano constitucional.
Alerta-se, por derradeiro, que não é dado ao legislador infraconstitucional ampliar as concessões que a Carta Magna fez, expressamente, ao federalismo assimétrico, sob pena de violação do equilíbrio no pacto federativo e subordinação e superioridade de umas unidades em relação a outras, em prejuízo da autonomia dos entes.
Informações Sobre o Autor
Alessandro Lucas Santos
Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Professor de Direito Tributário da Universidade Norte do Paraná (Unopar). Procurador da Fazenda Nacional.
