O tribunal do júri e as modificações processuais decorrentes da Lei 11.689/2008- ampla defesa x plenitude da defesa

Resumo: A doutrina ainda nutre certa divergência sobre o fato de haver ou não diferença entre ampla defesa e defesa plena. O certo é que, na instituição do Júri, onde os julgadores não precisam justificar o voto, é indispensável um tratamento equivalente à defesa. Esse artigo busca analisar as modificações no rito do Júri, em especial no que se refere à defesa do acusado, traçando um parâmetro doutrinário da percepção de diferenças entre ampla defesa e plenitude da defesa.[1]

Palavras-chave:ampla defesa, defesa plena, júri, processo penal, rito

Abstract:Thereissome disagreementaboutthefactofwhetherornotthedifferencebetweenfulldefenseinstancesonJurytrials. The truthisthat , in theJurytrials,wherethejudges do nothavetojustifytheir votes, givingequivalenttreatmenttodefenseisessential. Thispaperanalyzesthechanges in theriteoftheJury, especiallywhen it comes tothedefenseoftheaccused, tracing a doctrinalparameteronperceptionofdifferencesbetween legal defenseandfulldefense.

Keywords:criminal proceedings, fulldefense, jurytrial,legaldefense, rite

Sumário: Introdução. 1. O procedimento do tribunal do júri. 2. As mudanças advindas com a lei 11.689/2008. 3. Da ampla defesa. 4. Da plenitude de defesa. 5. Conclusões. Referências

Introdução

Há diversas teorias sobre a origem do Tribunal do Júri, algumas correntes o tratam como sendo uma evolução dos conselhos de anciãos, instituto ainda presente em diversas culturas. Porém, a posição mais aceita pela doutrina dá conta de que tenha surgido com a Magna Carta de 1215, quando os grandes burgueses demandaram para si parte do poder antes concentrado nas mãos do soberano João Sem-terra.

Indepedentemente da tese, uma coisa é certa, sua criação visou, ao submeter o réu a um julgamento perante seus iguais, ampliar o caráter democrático do evento, reduzindo a amplitude do poder legalmente concentrado nas mãos do juiz.

Ora, se o direito penal é, ao menos no plano do “derver-ser”, a expressão máxima da defesa dos interesses da sociedade em que e quando é aplicado, nada melhor e mais justo do que deixar que essa mesma sociedade julgue quem atenta contra o bem jurídico mais importante, e talvez a mola mestra de todo o sistema, em uma visão contratualista, que é o direito à vida.

Seu surgimento no Brasil remonta a 1822, quando uma lei do Príncipe Regente criava o Júri Popular para julgar crimes de imprensa. Em 1824, teve sua primeira previsão constitucional, passando a integrar o Poder Judiciário e a julgar também causas cíveis e criminais.

Daí em diante o Tribunal do Júri passou por evoluções – como quando teve reconhecida a soberania de seus vereditos, e por involuções – quando deixou de ser previsto constitucionalmente (e, para alguns doutrinadores, de existir) ou quando perdeu a soberania.

Por fim, através da Constituição de 1988, o Tribunal do Júri volta a ocupar lugar de destaque, incluído como um dos direitos e garantias fundamentais previstos no Art. 5º, inciso XXXVIII, definindo como sendo competente para julgar de maneira soberana e isenta (através do sigilo das votações), os crimes dolosos contra a vida, mas assegurando àqueles, ao seu crivo submetidos, a plenitude da defesa, algo que perpassa os limites da já conhecida e debatida ampla defesa, e cujos aspectos serão abordados no presente trabalho.

1. O procedimento do tribunal do júri

A legislação brasileira, ao instituir a figura do Tribunal do Júri, conforme leciona Tourinho Filho[2], estabeleceu procedimento escalonado ou bifásico. Na primeira fase, também chamada de sumário de culpa, a acusação busca demonstrar a viabilidade do processo como sendo de competência do júri e a legitimidade daquele réu levado a juízo, ou seja, cabe ao órgão acusador trazer a evidência da materialidade delitiva em crime doloso contra a vida e os indícios suficientes de autoria, terminando com a decisão de pronúncia.

A segunda fase é o verdadeiro processamento do Júri, onde seefetivará a condenação ou não do acusado, tendo como clímax o julgamento pela Corte Popular.

Alguns autores como Guilherme de Souza Nucci[3], chegam a defender que o procedimento do júri é trifásico e especial, incluindo a preparação do plenário, quando são arroladas as testemunhas e definidas as provas e diligências que serão executadas, ainda de acordo com o doutrinador, a clareza de individualização de tal etapa é prevista na própria Lei nº 11.689/2008 (que modificou o procedimento do Tribunal do Júri), ao destinar toda a Seção III, do Capítulo II, a esta fase específica.

Em que pese o posicionamento escolhido – se bi ou trifásico, é certo que em todas as fases deve ser respeitado o direito do réu em se defender das acusações que enfrenta, o que diferencia é o espectro da defesa que na primeira fase (ou nas duas primeiras, seguindo a corrente defendida por Nucci), o réu valer-se-á da ampla defesa, enquanto que na última terá direito à defesa plena.

2. As mudanças advindas com a lei 11.689/2008

A Lei nº 11.689 de 09 de junho de 2008, trouxe ampla modificação ao procedimento do Tribunal do Júri, contudo, em razão de o foco do presente trabalho ser voltado ao impacto sobre a defesa do réu, é a esses pontos que se dará destaque.

No procedimento anterior à lei, após o recebimento da denúncia, o réu era citado e interrogado, após o quê apresentava a defesa prévia indicando as testemunhas. Na sequência, eram ouvidas as testemunhas de acusação, depois as da defesa e, por fim, eram apresentadas as alegações finais por escrito.

Apenas após cumpridos todos esses passos, o juiz responsável pela condução do anteriormente denominado “sumário de culpa” proferiria sua decisão pela pronúncia – quando houvesses elementos suficientes para levar o réu a Júri; pela impronúncia –quandoo magistrado não se convence da materialidade e/ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação; desclassificação – nas hipóteses em que, embora comprovada a materialidade e os indícios de autoria, o magistrado entende que não é crime da competência do Júri; ainda pela absolvição sumária – quando convencido de que o fato não ocorreu (ou, não era típico) ou que, comprovadamente, o réu não o praticou/não teve participação, limitando-se aos casos de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

No rito atual, após a citação, o réu apresenta a defesa preliminar, conforme leciona Nucci[4]:

“É momento processual para que ele alegue matéria preliminar, vale dizer, levante todas as falhas que puder detectar até então, dentre as quais, por exemplo, a inépcia da denúncia ou queixa. A preliminar, como regra, tem conteúdo de natureza processual, pelo juiz antes de qualquer análise de mérito. Além disso, deve arrolar testemunhas (até o máximo de oito, conforme dispõe o art. 401 do CPP), oferecer documentos e requerer a produção de quaisquer outras provas. A menção feita à justificação tem o significado de indicação de excludentes de ilicitude, as denominadas justificativas.” (NUCCI, 2008, p. 716)

Já com base nessa defesa preliminar pode ocorrer a absolvição sumária que, agora, também se aplica aos casos de prova da inexistência do fato, falta de provas da autoria ou atipicidade (pela lei antiga era cabível absolvição sumária apenas nas hipóteses de excludente da ilicitude ou culpabilidade).

Decidindo o juízo pela continuidade do feito, há a oitiva de testemunhas, na mesma sequência anterior e, só então, o interrogatório do acusado. A mudança faz muito mais sentido no aspecto da ampla defesa, vez que o réu terá a chance, em seu interrogatório, de praticar a autodefesa, já consciente de tudo o que foi trazido em prova testemunhal pela acusação.

O último passo é a apresentação de alegações finais orais, de modo a dar maior celeridade processual, a fim de que o juízo de admissibilidade da acusação seja concluído em até 90 (noventa) dias, na forma do Art. 412 do Código de Processo Penal.

Como se vê, no campo da defesa processual, o rito do Júri avançou com o advento da Lei 11.689/2008, entretanto, mister ressaltar que ainda persiste, embora amenizado, o princípio/brocardo jurídico do in dubio pro societate, ou seja, mesmo em face de certa dúvida, deve o juiz pronunciar o réu, como se vê no posicionamento tanto do Superior Tribunal de Justiça quando do próprio Supremo Tribunal Federal[5]:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. INDÍCIOS DE AUTORIA. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por cognição sumária e rito célere, motivo pelo qual não comporta o exame de questões que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento. 2. Incabível o trancamento de ação penal, na via estreita do habeas corpus, quando, presente a materialidade de crime doloso contra a vida, há indícios de autoria, sendo certo que, em caso de dúvida, em razão do princípio in dubio pro societate, norteador dessa fase preliminar de mera suspeita, cabe ao juiz acolher a acusação e pronunciar o réu. 3. Ordem denegada.” (STJ, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/04/2008, T5 – QUINTA TURMA)

“EMENTA Penal. Processual Penal. Procedimento dos crimes da competência do Júri. Idicium acusationis. In dubio pro societate. Sentença de pronúncia. Instrução probatória. Juízo competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Presunção de inocência. Precedentes da Suprema Corte. 1. No procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a decisão judicial proferida ao fim da fase de instrução deve estar fundada no exame das provas presentes nos autos. 2. Para a prolação da sentença de pronúncia, não se exige um acervo probatório capaz de subsidiar um juízo de certeza a respeito da autoria do crime. Exige-se prova da materialidade do delito, mas basta, nos termos do artigo 408 do Código de Processo Penal, que haja indícios de sua autoria. 3. A aplicação do brocardo in dubio pro societate, pautada nesse juízo de probabilidade da autoria, destina-se, em última análise, a preservar a competência constitucionalmente reservada ao Tribunal do Júri. 4. Considerando, portanto, que a sentença de pronúncia submete a causa ao seu Juiz natural e pressupõe, necessariamente, a valoração dos elementos de prova dos autos, não há como sustentar que o aforismo in dubio pro societate consubstancie violação do princípio da presunção de inocência. 5. A ofensa que se alega aos artigos 5º, incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal (princípios da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da motivação das decisões judiciais) se existisse, seria reflexa ou indireta e, por isso, não tem passagem no recurso extraordinário. 6. A alegação de que a prova testemunhal teria sido cooptada pela assistência da acusação esbarra na Súmula nº 279/STF. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF – RE: 540999 SP , Relator: Min. MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 22/04/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-06 PP-01139 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 484-500)

Diante disso, e alicerçado nos direitos e garantias fundamentais extensíveis a todo cidadão, tenha ele cometido ou não algum crime, previu o constituinte a oportunidade de que, quem quer que seja acusado de cometer fato típico tenha toda a chance de se defender.

No caso específico, dos crimes de competência do Tribunal do Júri, com toda a sua complexidade e penas elevadas em razão do bem jurídico tutelado, maior ainda é a cautela que se deve aplicar, surgindo, além da ampla defesa, a plenitude da defesa – também chamada de defesa plena, consoante se discorrerá nos tópicos seguintes.

3. Da ampla defesa

É o princípio que garante, ao indivíduo que se veja processado, a defesa contra as acusações no âmbito mais abrangente possível, podendo se utilizar de todos os meios a seu dispor para alcançar seu direito, seja através de provas ou de recursos.

Por tal fundamento, o juiz não pode negar à parte o direito de apresentar determinada prova, exceto se ela for repetitiva, irrelevante ou for utilizada apenas para atrasar o processo. É princípio básico da ampla defesa que não pode haver cerceamento infundado.

Contém em sua própria definição, duas regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer, garantindo a reavaliação da decisão por um segundo grau de jurisdição colegiado.

A ampla defesa abrange a autodefesa, quando o réu cala em juízo, pelo que esclarece em seu interrogatório, ou ainda quando não produz prova contra si mesmo, e também a defesa técnica através de advogado ou defensor público legalmente capacitado e habilitado, ou seja, na falta de defesa técnica ou quando esta se mostra ineficiente, o processo pode vir a ser anulado, cabendo ao juiz que o perceba intimar o réu a constituir outro defensor ou nomear um, se o acusado não puder constituí-lo.

É ainda parte da ampla defesa, a chamada defesa efetiva, que é a garantia e a efetividade de participação do réu e seu causídico em todos os momentos do processo.

4. Da plenitude de defesa

Antes de esmiuçar o tema, é necessário apresentar uma definição do que venha a ser plenitude da defesa ou defesa plena. Entre os autores mais lidos no Direito Penal, Guilherme de Souza Nucci[6] assim o define:

“…a plenitude de defesa quer significar o exercício efetivo de uma defesa irretocável, sem qualquer arranhão, calcada na perfeição – logicamente dentro da natural limitação humana.”

E vai além:

“A plenitude de defesa, como característica básica da instituição do júri, clama por uma defesa irretocável, seja porque o defensor técnico tem preparo suficiente para estar na tribuna do júri, seja porque o réu pôde utilizar o seu direito à autodefesa, ouvido em interrogatório e tendo sua tese devidamente levada em conta pelo juiz presidente, por ocasião da elaboração do questionário.”

Arrematando acertadamente:

"O defensor despreparado, sem experiência no trato com os jurados, incapaz de sustentar seus pensamentos de forma lógica e didática, inabilitado para falar em público e distanciado das peculiaridades do tribunal popular pode colocar seriamente em risco o direito de defesa do réu, que é, repita-se, fundamental."

De início, poder-se-ia questionar qual a razão de se estabelecer parâmetros ainda mais amplos para a defesa já prevista no ordenamento, porém o instituto se faz necessário quando se leva em consideração que, em que pese o caráter democrático de um julgamento popular, naquele momento a liberdade de alguém está em jogo perante a um juízo que não precisa justificar seu posicionamento e que é, em regra, regido antes pela emoção e pelo empirismo do que pela técnica jurídica.

Segundo este princípio, nos processos do Júri, mais que a ampla defesa, que é exigida em todo e qualquer processo criminal, conforme o art. 5º, LV da CF, vigora a plenitude da defesa, de tal maneira que, naquele instituto, não apenas a defesa técnica, relativa aos aspectos jurídicos do fato, pode ser produzida.

Assim, a plenitude da defesa é, repise-se, exercida não apenas pela defesa técnica e pela autodefesa, afinal agora é possívelao Advogado preparar os argumentos que favorecerão o Réu, podendo, assim, expor o que melhor lhe couber, ainda que não haja o respaldo jurídico necessário.

E quando se fala em argumentações não jurídicas, incluem-se aí questões sociológicas, religiosas e morais, como os apelos ao emocional do corpo de juradose os testemunhos da vida do acusado trazidas pelos laudadores ou testemunhas de beatificação. De pronto já se observa que, tais argumentos, antes servindo apenas para a análise de quantificação de uma eventual pena, servem agora para a própria absolvição ou condenação do acusado, podendo mesmo ser apontados como a aplicação do direito penal do autor, e não do fato.

Isso não bastasse, também em tutela aos interesses do acusado, se o Juiz analisar a defesa e assim constatar que, da forma como é desenvolvida em plenário, mostra-se inepta, pode dissolver o Conselho de Sentença, declarando o Réu indefeso. Assim, o princípio da plenitude da defesa denota o exercício efetivo de uma defesa irretocável, sem qualquer mácula, perfeita, dentro dos limites da ação e compreensão humanas.

O último dos alicerces claramente estabelecidos e que diferenciam a ampla defesa da defesa plena, é a previsão do artigo 428 do CPP de desaforamento do Júri. Na prática,além de previsões voltadas ao mero andamento processual, como as que referem ao excesso de serviço, é possível a relocação do julgamento para a “Comarca vizinha” nos casos de risco concreto de grave perturbação da ordem pública, dúvida séria sobre a imparcialidade do júri ou sobre à segurança pessoal do réu, claramente situações que poderiam influir no posicionamento e nas convicções dos jurados.

“Essas situações, quando efetivamente comprovadas, demonstram a necessidade de alteração do local de realização do julgamento, optando-se pelas localidades mais próximas onde não subsistam os mesmo motivos. Nesses pontos, a nova lei determina a preferência por comarca da mesma região. Mais importante do que a proximidade, no entanto, há de ser o critério da contaminação, já que, em alguns casos, a repercussão do fato irradia-se por toda a região, sendo caso de se desaforar para local onde não haja o reflexo da situação”[7].

Ainda assim, há doutrinadores que discordam do posicionamento de José Frederico Marques, por entenderem que a completa desvinculação com o fato descaracterizaria a essência do Tribunal do Júri, como sendo um julgamento entre concidadãos, diante da falta de identificação entre si. Exemplo claro disso seria o desaforamento de um caso de crime passional de uma pequena e mais tradicional Comarca do interior para a Comarca da Capital (e vice-versa), em especial diante do fato de que, na prática não se observa o mandamento legal de remoção dos autos para uma Comarca vizinha.

Por todo o exposto, não há como deixar de enxergar diferenças entre os dois institutos: a ampla defesa e a plenitude da defesa, ainda que dentro de um mesmo rito processual que é o do Tribunal do Júri, o que os torna figuras reais e não meras divergências dogmático-filosóficas.

5. Conclusões

Historicamente, o Tribunal do Júri integra o cenário jurídico brasileiro desde o período do Império e, mesmo diante das diversas modificações sofridas ao longo dos anos e das legislações, sempre representou um marco democrático na distribuição de Justiça, possibilitando a submissão de um acusado ao julgamento pelos seus pares, o que, por si só, representa a busca por uma aplicação do direito que acompanhe os movimentos e as evoluções (e involuções) sociais.

O objeto de estudo deste trabalho foi tentar mostrar que a plenitude de defesa,prevista na Constituição, configura, em relação à ampla defesa, algo ainda mais amplo e especial, dada a sua importância e aos bens jurídicos que estão em jogo: de um lado a vida, do outro a liberdade.

Segundo alguns autores, enquanto a ampla defesa representa o direito positivado e dogmático, a defesa plena remonta aos princípios do direito natural, ilimitado, irrestrito, sendo apenas guiado pelos princípios jurídicos norteadores do rito do Júri.

É bem verdade que tanto a ampla defesa quanto a defesa plena ocupam lugar de destaque no processamento e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo que a ampla defesa está presente na fase do juízo de asmissibilidade (sumário de culpa), e a penitude da defesa na fase do Tribunal do Júri propriamente dito.

Também não se pode olvidar que, não obstante o fato de o réu ter a seu favor o poder do exercício da defesa em sua plenitude, o princípio do equilíbrio processual – paridade de armas, garante igual direito à acusação.

Assim, em sendo possível à defesa valer-se da teatralidade no convencimento dos jurados, com argumentos que sequer tenham embasamento jurídico, da mesma forma pode agir a acusação, cabendo ao Juiz Presidente apenas o controle para que o teatro não se venha a tornar um circo, como poderia vir a ocorrer.

Em consequência, não há falar em violação ao princípio do contraditório pela concretização do princípio daplenitude de defesa, uma vez que aquele deve ser observado não apenas formalmente, mas, sobretudo, pelo aspectosubstancial, material, por princípio, mandamento e permissivo constitucional.

Ora, ao se subemeter alguém ao julgo de outras pessoas, ainda que iguais, mas sem o arcabouço jurídico comum àqueles que integram o Poder Judiciário, e mais, sem cobrar-lhes justificativa para a decisão nessa ou naquela vertente, estar-se-á claramente privilegiando a democracia, mas também propiciando reforços midiáticos que podem levar a caminhos mais ou menos desejados, daí a importância de não limitar a defesa do acusado a parâmetro estritamente positivados.

Por outro lado, em uma perspectiva mais otimista, levando em conta a soberania dos vereditos, resta claro que os jurados leigos são tão importantes quanto os Juízes togados, pois suas decisões, baseadas na íntima convicção e no bom senso do ser humano social, denotam o direito como a sociedade o deseja. Assim, a tecnicidade das decisões judiciais, dá lugar às sentenças coerentes dos jurados, relativizando a dependência única e exclusivade conhecimentos jurídicos, em contraste como senso comum de justiça.

E assim, o Júri representa, sem sombra de dúvidas, um valioso instrumento da democracia e da certeza de que a Justiça estará sempre sensível às transformações sociais.