Em sua evolução, o homem já experimentou as mais diversas modalidades de solução para sua sobrevivência: primitivamente, mero “consumidor da natureza”, igualou-se aos animais, buscando saciar-se nas fontes vegetais, animais e minerais disponíveis em estado natural no mundo exterior. Aos primeiros sinais de escassez desses recursos, simplesmente transferiam suas habitações para local onde houvesse maior abundância de vegetais, animais e água. Com o crescimento das tribos, entretanto, os territórios disponíveis passaram a ser cada vez mais limitados. Esse condicionamento, como toda limitação que aprisiona o homem em seu aspecto físico, liberou-o no aspecto intelectual e o compeliu à busca de soluções criativas: o homem passou a multiplicar os frutos e os animais de que necessitava, partindo da seleção das melhores sementes e matrizes. De “consumidor da natureza”, o homem passou a seu aprimorador. Não é preciso muito esforço para se constatar que, considerando-se a atual população humana no mundo, não tivesse a evolução do homem atingido este novo patamar, já teria sobrado muito menos –talvez nada- das nossas matas, inclusive da floresta amazônica.
Por sua evidência, todavia, não podemos ignorar um fato: nem todos se conduzem como aprimoradores da natureza, mas é graças a estes que os “consumidores do mundo” não atingiram resultados ainda mais funestos em sua devastação mundial. O que ainda sobreexiste da natureza é obra dos aprimoradores. Os aprimoradores, enfim, passaram a criar novos recursos, porém esse resultado exigia muito trabalho, intelectual e braçal; não era justo que o produto desse esforço fosse disponibilizado a todos indiscriminadamente. O ser humano valoriza o trabalho de cada um reconhecendo-lhe o direito aos resultados obtidos, mas não de forma egoísta; assim é, que aqueles que não obtêm tais resultados porque não reúnem as condições de saúde física ou mental imprescindíveis para tanto, não serão abandonados pela comunidade. A solidariedade humana, aliás elevada por nossa Constituição à categoria de objetivo fundamental da República, alcança quem não pode conseguir os mesmos resultados que os demais alcançam e não os que poderiam tê-los obtido. A solidariedade que a norma constitucional exige é a que não prejudica ou compromete a liberdade de cada um e a justiça. A evolução histórica das sociedades humanas demonstra claramente que sob os enfoques religioso, moral e jurídico, não é apenas a rapinagem que não encontra espaço, mas também o parasitismo.
Nada é obtido sem esforço, nem mesmo o ar que respiramos. Se nosso aparelho respiratório não funcionar adequadamente, o ar disponível no ambiente não substituirá nosso organismo para manter-nos vivos.
Ao estudarmos o homem ou as coletividades humanas, devemos fazê-lo de forma conjugada. Analisamos um e outro, avaliando dois aspectos de uma só realidade. O homem está exposto a condicionamentos inerentes à sua natureza enquanto considerado em sua individualidade, e às imposições de sua coexistência em comunidade enquanto membro desta. Estas duas peculiaridades são, pois, dois aspectos de um mesmo ser envolvido em uma só realidade: o homem ser individual e o homem ser social não são dois entes distintos ou independentes e tampouco incompatíveis. Sendo apenas dois enfoques do mesmo fenômeno, podem ser considerados de forma isolada somente para fins de investigação e compreensão de cada aspecto específico, mas não para explicar em sua integridade a questão atinente ao homem em sua completitude: aspectos individual e social conjugados em um único ser. A individualidade e o caráter social não são simplesmente dois aspectos dissociados e independentes entre si, mas dois substratos que se conjugam para consubstanciar o homem em sua complexão. Ninguém pode considerar-se vítima da sociedade pois todos a integram; cada um tem capacidade mental suficiente para dela servir-se e a ela servir de forma adequada, equilibrada. Ninguém, portanto, pode pretender que a sociedade lhe faça aquilo que a ele próprio incumbia buscar para si e não o fez, salvo, naturalmente, nas hipóteses em que esse alguém não seja dotado de capacidade mental e física equivalentes às do indivíduo normal. Permitindo-nos um trocadilho, mas apenas como artifício didático para maior clareza do raciocínio, o indivíduo que pretender servir-se da vida em sociedade, mas não quer servir, efetivamente “não serve”.
As considerações levadas a efeito linhas acima permitem concluir que, pelas mesmas razões que um dos aspectos de qualquer objeto analisado não nos fornece a fiel realidade do conjunto se não for conjugado aos demais, também o homem visto apenas sob o enfoque do Direito Privado ou unicamente pelo prisma do Direito Público não é o homem completo. O homem completo tem interesses privados como ser biológico individual, mas concomitantemente também tem necessidades como membro de uma coletividade. O ser biológico, entretanto, e o membro da coletividade não são dois seres independentes, nem duas partes de um mesmo ente, mas sim aspectos distintos do mesmo ser. O Direito é um dos poucos campos do conhecimento humano que se ocupa de todos os aspectos da sociedade e, não menos, de todos os aspectos do ser humano relativos à sua interação com a comunidade e com os demais membros desta. E é no Direito Administrativo que encontramos grande parte do regime ensejador da conciliação entre os interesses do indivíduo como ser biológico e os do indivíduo como membro de uma coletividade, aparente paradoxo que em verdade é ponto de contato e de equilíbrio destes dois aspectos tão inconfundíveis quanto inseparáveis.
O usuário de serviço público, quando inadimplente, procura buscar os dispositivos legais (isolados) que melhor sirvam para a defesa do que juridicamente seria indefensável. Nessa tarefa, o recurso a normas do – ainda assim chamado – Direito Privado é o mais freqüente, mas a um “Direito Privado” sui generis, isto é, desconectado das normas de Direito Administrativo que, afinal, são tão subordinadas à mesma Constituição quanto as do Direito Civil. Claro que entre os diversos ramos do Direito há linhas delimitadoras bem nítidas; cada ramo tem seu próprio e inconfundível regime jurídico, porém essa linha não os separa, essa linha os liga, porquanto todas as áreas do Direito e assim ambos, Direito Civil e Direito Administrativo integram o mesmo sistema maior a que convencionamos denominar Direito Positivo Brasileiro. Recorrer a normas que não de Direito Administrativo é o artifício próprio do profissional que limitou seus estudos de Direito Administrativo às poucas aulas que os cursos de Direito lhe dedicam, e apenas residualmente aliás, já que somente após ter sido destinado o “mínimo” de aulas às disciplinas gigantes como é o caso do Direito Civil. Profissionais menos criteriosos temem esse Direito Administrativo que, na visão equivocada deles, parece servir somente aos interesses da coletividade.
Realmente, à avaliação superficial e não criteriosa, seriam normas de Direito Administrativo que dão respaldo ao dever do Estado (ou de seu concessionário ou permissionário) de suspender a prestação do serviço àquele que não cumpre o seu compromisso remunerando – como todos afinal – os custos de um serviço que obviamente não é obtido do nada ou de graça. O erro já parte da tentativa de se conceituar Direito Administrativo como se fosse aquele que se ocupa apenas ou predominantemente, dos interesses da coletividade em total detrimento dos interesses particulares. Essa visualização é, acima de tudo, antinatural porquanto aniquila a iniciativa, a criatividade e o ânimo subjetivo da célula principal e indispensável da própria coletividade: o homem. Quem continuaria estimulado com a vida em sociedade se esta não reconhecesse e respeitasse sua individualidade?
Qualquer teoria que relegue o indivíduo dentro da sociedade como mera fonte de recursos já nasce condenada à efemeridade. Mas também assim sucede com a teoria que desrespeite o imperativo lógico segundo o qual todo conjunto somente existe enquanto os seus elementos componentes também existirem e puderem se sentir como efetivamente existentes em função de si mesmos e não apenas em função do conjunto. Como, no caso dos seres vivos, não basta a simples existência sem observância de outras condições um pouco mais complexas decorrentes da seleção natural, da especialização e da evolução, a existência do conjunto (aqui uma comunidade) subordina-se ao implemento dessas outras condições mais sutil e habilmente elaboradas pela evolução. Assim é, por exemplo, que a só existência de um grupo de abelhas não é suficiente para a sobrevivência da comunidade, se não houver uma abelha rainha, ou as coletoras de alimentos, ou se cada qual, mesmo existente atuar de forma desnorteada e não condizente com a finalidade comum. Isso acontece também com os seres humanos, situação na qual, aliás, as condições outras que não a simples existência, não são apenas “um pouco mais complexas”, mas “muitíssimo mais complexas”. Há fatores de ineliminável importância sem os quais ou a teoria que não os reconhece não sobreviverá ou, se sobreviver, provocará funestas conseqüências: condenará a coletividade à extinção. Chega-se, em tais situações a uma daquelas encruzilhadas em que a opção é definitivamente determinante do futuro: ou a coletividade acaba com a teoria ou a teoria acaba com a coletividade. Basta um rápido passeio pela História da civilização para constatarmos esta realidade sociológica, ou talvez mais que isto, antropológica. E dentre estes fatores indispensáveis, figura soberanamente a satisfação dos indivíduos do grupo simultaneamente como integrantes deste e como pessoas com necessidades e interesses individuais diferentes dos coletivos. Muito recentemente, aliás, testemunhamos a sucumbência de uma teoria que, bem ou mal concebida originariamente não interessa aqui avaliar, com a configuração assumida na prática tornou-se desinteressante para os indivíduos: a queda do muro de Berlim e o fim da União Soviética. Muito mais do que um fato histórico – de capital importância, sem dúvida -, este fenômeno, visto sob o enfoque científico, é prova incontrovertível de que o ser humano, por sua própria natureza, espera teorias e sistemas que assegurem a satisfação de ambos os seus âmbitos, coletivo e individual, de interesses, e não eliminem a sua individualidade e aspectos a ela imanentes: dignidade, respeito à sua criatividade, à sua personalidade, à livre iniciativa, à competitividade saudável, aos frutos do trabalho de cada um, etc.
O que mais surpreende é que a teoria da exceção do contrato não cumprido é desprezada pelos que defendem a “continuidade” da prestação do serviço público ainda que para beneficiar aquele que, ao contrário dos demais, não contribui para custear a prestação do serviço, Paradoxalmente, é o Código Civil que consagra a exceptio non adimpleti contractus e não a Lei de Concessões.
Em 1.995, já expúnhamos nossas conclusões a respeito da questão objeto do presente estudo, em nosso livro Concessão e Permissão de Serviços Públicos publicado pela Editora Juruá. Como toda conclusão também aquelas foram expostas para pudessem ser questionadas, pois somente o constante questionamento elimina erros pretéritos e nos dá maior segurança se apesar desse perene teste as constatações continuam mantendo sua sustentabilidade lógica. Este é o desafio ao qual jamais pode furtar-se aquele que pretende desenvolver estudo de cunho efetivamente científico. Verdade é que até o momento em que foi redigido este texto, não surgira conclusão diversa e com maior sustentabilidade objetiva. Mas o desafio continuará eternamente lançado, vez que este é o caminho da evolução de qualquer Ciência. Em obséquio à concisão, permitir-nos-emos resgatar as idéias já expendidas em trabalhos anteriores relativamente à situação de inadimplência de usuários de serviços públicos e seus reflexos na continuidade material da prestação.
Conhecido também pela expressão princípio da permanência, a continuidade do serviço público é, consoante lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[1], derivado do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública derivado, por sua vez, do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, o qual, conjugado com o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, define e dá univocidade ao regime do Direito Administrativo. Não se trata de criação exclusiva de nosso Direito Administrativo, mas de princípio já anteriormente formulado por LOUIS ROLLAND, segundo cuja lição, a interrupção na execução do serviço público pressupõe necessariamente a consubstanciação de motivo juridicamente defensável. Obviamente, em regra, não é juridicamente defensável o inadimplemento de compromissos definidos em lei e assumidos por livre opção do particular usuário. Afirmamos que em regra não é justificável porque situações particularmente peculiares podem justificar a continuidade da prestação, como é indiscutível exemplo o da pessoa enferma cuja situação exige tratamento altamente oneroso e depende de aparelhos movidos a energia elétrica; ora se essa pessoa não vem quitando suas faturas de energia, os motivos são obviamente justificáveis. Seria gravemente ilegal a suspensão do serviço.
Necessário lembrar, consoante já afirmamos em trabalhos anteriores, que o princípio da continuidade tem por destinatários, a um só tempo, o concessionário e o poder concedente. Ao primeiro incumbe evitar que a atividade a seu cargo sofra soluções de continuidade em detrimento do interesse dos usuários, assim considerados coletiva como individualmente. O poder concedente deve, mediante a fiscalização, evitar que a prestação venha a se tornar inadequada, e, se a atividade fiscalizatória não tiver sido suficiente para evitar o resultado indesejável, remanesce ainda para a Administração o dever de corrigir a inadequação, levando o próprio concessionário a fazê-lo, intervindo na prestação (v. comentários ao art. 32 – intervenção) ou decretando a caducidade (ou decadência). Ao poder concedente cabe assegurar a mesma continuidade, inclusive assumindo as medidas necessárias em lugar do concessionário em situações nas quais este não tenha condições de preservar a permanência da prestação, o que o poder concedente pode fazer mediante utilização de pessoal próprio ou para tal fim contratado.[2]
O art. 6º, § 3º, da Lei n° 8.987/95 (Lei de Concessões) aponta hipóteses cuja verificação prática legitimam a suspensão da execução do serviço público, afastando, assim, qualquer argumento que pretenda escorar-se no princípio da permanência do serviço público para defender o inadimplente: trata-se das hipóteses motivadas por a) fatores de caráter técnico, b) fatores relativos à segurança e b) inadimplemento do usuário. Apesar de justificar-se a suspensão na prestação do serviço público em tais hipóteses, o § 3º, estabelece como pressuposto de sua validade a emergência ou o prévio aviso, e o faz alternativa e não cumulativamente, ou seja, se a situação não for de emergência, mas os usuários forem previamente avisados, a interrupção é legítima.
Não se pode, todavia, concluir que o simples prévio aviso eliminaria a ilegalidade da suspensão caso o verdadeiro motivo fático não se subsuma a um dos motivos legais elencados no citado § 3°.
O segundo motivo legitimador da interrupção – inadimplemento do usuário – põe termo a equivocado entendimento de alguns no sentido de que o consumidor de energia elétrica, por exemplo, mesmo quando inadimplente teria direito à continuidade do serviço.
Em nosso livro mencionado linhas acima, páginas 41 e 42, concluímos que “o princípio da permanência do serviço público protege exclusivamente aqueles que se encontram em situação juridicamente protegida, e o consumidor inadimplente evidentemente não se encontra em tal situação, inclusive em função do princípio da igualdade dos usuários perante o prestador do serviço. Além do que, até por motivos de natureza material e não apenas jurídica, não pode prevalecer aquele paradoxal entendimento, pois basta que o inadimplemento seja maciço ou apenas considerável para se inviabilizar qualquer prestador de serviço público resultando, daí sim, na interrupção do serviço, e não apenas em relação ao inadimplente, mas também para o usuário que sempre cumpriu sua contraprestação. Esta regra é válida para todo serviço público cuja remuneração (paga pelo usuário) represente uma contraprestação, ou contrapartida, de caráter contratual, pela prestação do serviço, ou seja, é aplicável a todo serviço remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa, e tampouco por preço político, figuras que serão objeto de análise nos comentários feitos no subitem 2.8.” Observávamos, todavia, que “quando o consumidor inadimplente, em caso de serviços de energia elétrica, por prestador de serviço público ou de serviço essencial à população (ainda que não rotulado como serviço público, pela Lei), à suspensão do fornecimento de energia deverá ser previamente comunicada ao Poder Público local ou ao Executivo Estadual até o décimo sexto dia anterior à suspensão. É o que estabelece o art. 17, caput, da Lei 9.427/96.”
Em parecer exarado pelo Ministro Eros Roberto Grau, no qual nos honra com menção a obra de nossa autoria, o eminente jurista afirma, relativamente ao que estatuem as Leis n°s 8.987/95 e 9.427/96: “Prevendo expressamente a interrupção do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento do usuário, essa regulamentação desmente o equivocado entendimento, de alguns, no sentido de que ele, mesmo nessa situação, gozaria de direito à continuidade do serviço.”
Fábio Amorim da Rocha[3] lembra que o prévio aviso é imprescindível sob pena de aplicação de sanção pela ANEEL, que este deve mencionar as normas que legitimam a suspensão do serviço e as unidades consumidoras que serão atingidas. Fábio Amorim finaliza seu livro recomendando que seminários sejam levados a efeito para “informar e esclarecer aos Juízes, Promotores e desembargadores a legislação do Setor Elétrico que dispõe sobre a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores inadimplentes.” A prática nos tem convencido do acerto e da oportunidade das recomendações feitas por Amorim.
Informações Sobre o Autor
Luiz Alberto Blanchet
Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Paraná; Professor nos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da PUC – Pontifícia Universidade Católica do Paraná
